ECLI:NL:GHSHE:2014:202

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.028.809/01

arrest van 4 februari 2014

in de zaak van

[Tailleurs]. Tailleurs B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H.G.J. Jacobs te Waalre,

tegen

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 26 februari 2009 tussen appellante – [Tailleurs] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak- rolnummer 560853 CV 08-4018)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met twee producties (genummerd A en B);

- de memorie van antwoord tevens incidenteel appel met wijziging van eis en met tien producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel met één productie (genummerd D);

- het schriftelijk pleidooi, met pleitnotities van beide partijen en waarmee van de zijde van [Tailleurs] één productie in het geding is gebracht en van de zijde van [geïntimeerde] twee.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling in principaal en incidenteel appel

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1950, is op 3 maart 1969 bij [Tailleurs] in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als commercieel medewerkster en verkoopster.

4.1.2.

[Tailleurs] heeft [geïntimeerde] op 2 november 2007 op staande voet ontslagen. In de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet (vanaf ruim een jaar eerder) is (onder meer) het volgende voorgevallen.

4.1.3.

[geïntimeerde] ontving een salaris van € 2.342,30 bruto per vier weken exclusief emolumenten. Daarnaast ontving zij jaarlijks een tantième. Dit tantième was niet louter afhankelijk van het bedrijfsresultaat maar betrof tevens een vergoeding voor gewerkte overuren en een waardering voor het aantal dienstjaren. [geïntimeerde] had de beschikking over een auto, een Renault Espace, die zij niet uitsluitend voor het werk, maar ook privé gebruikte en waarvan alle kosten door [Tailleurs] werden betaald. Op 23 mei 2006 hebben [Tailleurs] en [geïntimeerde] een gesprek gevoerd over de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde], met name over het loon. Partijen zijn het erover eens dat toen is gesproken over het loon dat de bedrijfsleider van [Tailleurs] destijds verdiende (€ 3.800,- per maand) en dat [geïntimeerde] tijdens dat gesprek heeft aangegeven hetzelfde te willen verdienen. Partijen verschillen van mening over de uitkomst van dit gesprek. Volgens [geïntimeerde] is tijdens dat gesprek overeengekomen dat haar loon € 3.550,- bruto per vier weken zou gaan bedragen. Volgens [Tailleurs] is overeengekomen dat het loon zou worden verhoogd tot uiteindelijk € 3.300,- bruto per vier weken. Kennelijk zou dan in de visie van beide partijen het tantième komen te vervallen. [Tailleurs] heeft - kennelijk op 14 juli 2006 - een concept opgesteld van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst was tot dat moment nog niet eerder schriftelijk vastgelegd. In dat concept staat een loon vermeld van € 3.235,33 bruto per vier weken. [geïntimeerde] heeft geweigerd deze arbeidsovereenkomst voor akkoord te tekenen. Volgens [geïntimeerde] heeft zij haar reden daarvoor medegedeeld, te weten dat het in dat concept genoemde loon lager was dan overeengekomen. Volgens [Tailleurs] heeft [geïntimeerde] zonder opgave van reden geweigerd deze arbeidsovereenkomst voor akkoord te tekenen. [Tailleurs] heeft niet aangedrongen op ondertekening. Zij heeft de loonbetaling zoals voorafgaand aan het gesprek tussen partijen geschiedde, gehandhaafd, daaronder mede begrepen uitbetaling van een jaarlijkse tantième.

4.1.4.

Ongeveer een jaar later, in juli 2007, werd [geïntimeerde] opnieuw benaderd voor het ondertekenen van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Volgens de stellingen van [Tailleurs] (zie toelichting op grief III) en de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 9 juli 2007 van de toenmalige gemachtigde van [Tailleurs], mr. F.J.G.Tilman, heeft laatstgenoemde op 2, 4 en 9 juli 2007 gesprekken gevoerd met [geïntimeerde] over een nieuw concept van de arbeidsovereenkomst. In deze brief en in het concept van de arbeidsovereenkomst wordt een beloning vermeld van € 3.300,- bruto per vier weken. Ook deze (concept)overeenkomst heeft [geïntimeerde] niet willen tekenen. Volgens [Tailleurs] heeft [geïntimeerde] tijdens deze gesprekken niet medegedeeld dat zij niet wilde tekenen vanwege een in haar visie reeds bereikte overeenstemming tussen partijen over een hogere beloning. Volgens [geïntimeerde] heeft zij dat wel degelijk te kennen gegeven. In voornoemde brief wordt vermeld dat [geïntimeerde] heeft gereageerd met een verwijzing naar de beloning van voornoemde bedrijfsleider en dat [geïntimeerde] telkens heeft gezegd: "gelijke monniken, gelijke kappen".

4.1.5.

Kort daarna heeft [geïntimeerde] haar rechtsbijstandverzekeraar ingeschakeld waarvan mr. A.C. Doorn bij brief van 13 juli 2007 (niet inhoudelijk) heeft gereageerd en mediation heeft voorgesteld, waarop door mr. Tilman afwijzend is gereageerd. Daarna, en met name vanaf 24 augustus 2008, hebben mr. Doorn en mr. Tilman zeer veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd.

4.1.6.

Tijdens haar vakantie is [geïntimeerde] ten val gekomen hetgeen heeft geleid tot een ziekenhuisopname in verband met een kaakprobleem. [geïntimeerde] heeft zich op 16 juli 2007 ziek gemeld. Op 31 juli 2007 is [geïntimeerde] naar Nederland teruggekeerd. Zij was toen nog niet hersteld.

4.1.7.

Met een aangetekende brief van 20 augustus 2007 heeft [Tailleurs], kort gezegd, medegedeeld dat de problemen met haar tanden niet impliceert dat [geïntimeerde] niet kan werken en dat zij de vakantiedagen die zij door ziekte heeft gemist vanaf de hersteldatum dient op te nemen.

4.1.8.

Op 21 augustus 2007 heeft de bedrijfsarts een re-integratieadvies opgesteld inhoudende een hervatting per 3 september 2007 voor vier uur per dag en daarna een opbouw in uren tot volledige hervatting per 1 oktober 2007.

4.1.9.

Op 3 september 2007 heeft [geïntimeerde] het werk niet hervat. Klaarblijkelijk heeft zij vanaf dat moment tot 17 september 2007 met instemming van [Tailleurs] vakantie genoten.

4.1.10.

Op 17 september 2007 heeft [geïntimeerde] het werk niet hervat. Zij heeft zich ziek gemeld en het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. Eerst bij brief van 11 oktober 2007 heeft het UWV medegedeeld [geïntimeerde] per 17 september 2007 geschikt te achten voor haar werk. Op maandag 15 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] zich wederom ziek gemeld bij [Tailleurs]. Op 29 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] het werk hervat.

4.1.11.

In de tussenliggende periode zijn, naast de veelvuldige correspondentie tussen mr. Doorn en mr. Tilman, door [Tailleurs] op 18 september 2007 en op 16 oktober 2007 brieven gestuurd naar [geïntimeerde]. In de brief van 18 september 2007 heeft [Tailleurs], samengevat, medegedeeld dat de ziekte wordt betwist, dat [geïntimeerde] wordt gesommeerd de werkzaamheden te hervatten en dat de loonbetaling wordt gestaakt. Voorts wordt vermeld dat bij die brief een "aanvraag deskundigenoordeel" is gevoegd en bij het UWV kan worden ingediend, waarbij wordt gewaarschuwd voor onwettig werkverzuim en werkweigering en waarbij [Tailleurs] het voorbehoud heeft gemaakt verdergaande maatregelen te nemen dan niet-betaling van loon. Op 16 oktober 2007 heeft [Tailleurs] een uitvoerige brief gestuurd aan [geïntimeerde] met als onderwerp:
"Laatste officiële waarschuwing (oproep tot overleg) - voorwaardelijke aanzegging". Deze brief is kennelijk geschreven kort nadat [Tailleurs] op de hoogte was gekomen van het voornoemde deskundigenoordeel van het UWV van 11 oktober 2007. Naar de kern genomen heeft [Tailleurs] in die brief medegedeeld dat het UWV heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] per 17 september 2007 arbeidsgeschikt is, dat [geïntimeerde] zich op 15 oktober 2007 weer ziek heeft gemeld, maar dat het oordeel van het UWV daarover niet anders zal zijn en dat [geïntimeerde] zich dus schuldig maakt aan werkverzuim. Voorts wordt eraan gerefereerd dat [geïntimeerde] sedert maart 2005 bij herhaling ernstige problemen heeft veroorzaakt in de samenwerking en dat [geïntimeerde] nu aan [Tailleurs] dringende redenen heeft gegeven om haar te kunnen en te mogen ontslaan. Verder wordt in deze brief vermeld dat het UWV heeft geadviseerd om, alvorens [geïntimeerde] te laten hervatten,
"een soort mediationgesprek"te laten voeren tussen [geïntimeerde], de [directeur van Tailleurs], mr. Doorn en mr. Tilman en dat, wanneer [geïntimeerde] dat gesprek weigert, [Tailleurs] dan het recht heeft [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan.

4.1.12.

Op 23 oktober 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde], de [directeur van Tailleurs], mr. Doorn en mr. Tilman. Bij brief van 24 oktober 2007 heeft [Tailleurs] een brief gestuurd aan mr. Doorn waarin wordt vermeld dat het gesprek niet of nauwelijks tot een verbetering van de verhoudingen heeft geleid en waarin voorts uitvoerig uiteen wordt gezet wat de taken zijn van [geïntimeerde]. De brief wordt afgesloten met de mededeling dat, voor het geval [geïntimeerde] het werk niet op 29 oktober 2007 hervat in het in die brief omschreven takenpakket, dit dan als onwettig werkverzuim wordt gezien en dat zij dan om een dringende reden zal worden ontslagen. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [geïntimeerde] op 29 oktober 2007 het werk hervat.

4.1.13.

Op donderdagmiddag 1 november 2007 werd [Tailleurs] bezocht door haar externe accountant die een bespreking had met de [directeur van Tailleurs] en de toenmalige boekhouder van [Tailleurs]. [geïntimeerde] is verzocht zich te vervoegen bij dat gesprek. Na afloop van dit gesprek is [geïntimeerde] niet weer aan het werk gegaan maar vertrokken. Op die dag heeft mr. Doorn per fax aan mr. Tilman medegedeeld dat [geïntimeerde] ernstig was aangeslagen door het gesprek, dat zij in overspannen toestand het bedrijfspand heeft verlaten en zich bij haar arts heeft gemeld. Voorts heeft mr. Doorn medegedeeld dat het [geïntimeerde] niet duidelijk is of zij nu wel of niet op staande voet is ontslagen en dat [Tailleurs] waarschijnlijk heeft bedoeld [geïntimeerde] op non-actief te stellen. Mr. Doorn heeft verzocht daarover duidelijkheid te verschaffen.

4.1.14.

Bij brief van 2 november 2007 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de zeer uitvoerige brief van mr. Tilman aan mr. Doorn, wordt weergegeven wat tijdens het gesprek op 1 november 2007 aan de orde is geweest. Samengevat is dat volgens deze brief het volgende.

- [geïntimeerde] heeft geweigerd een rittenadministratie van het gebruik van de auto van de zaak te verstrekken, waardoor de belastingdienst een na-aanslag aan [Tailleurs] aankondigde, hetgeen kon worden voorkomen door alsnog een rittenadministratie te verstrekken. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd. [Tailleurs] heeft vervolgens aangeboden 50% van de netto schade voor haar rekening te willen nemen en aan de belastingdienst een verklaring geen privégebruik auto aan te vragen, maar [geïntimeerde] weigerde categorisch iedere medewerking.

- [geïntimeerde] eiste tijdens het op 1 november 2007 gevoerde gesprek loon over de periode 17 september 2007 tot en met 14 oktober 2007, terwijl zij zich in die periode schuldig heeft gemaakt aan werkverzuim.

- [geïntimeerde] heeft [Tailleurs] verweten dat zij ten onrechte vakantiedagen heeft afgeschreven tijdens ziekte. [Tailleurs] heeft voorgesteld dat [geïntimeerde] aanstonds of binnenkort vakantiedagen kon opnemen met behoud van loon. De accountant en de boekhouder zouden een en ander uitzoeken en finaal regelen.

- [geïntimeerde] is zich vervolgens over van alles en nog wat gaan beklagen en zocht, kort gezegd, ruzie. Iedereen is rustig gebleven. De [directeur van Tailleurs] heeft [geïntimeerde] toen bij herhaling verzocht te vertrekken. De term 'oprotten' is niet gevallen. Er is geen sprake geweest van ontslag op staande voet, ook niet van op non-actiefstelling.

Voorts heeft mr. Tilman vermeld wat volgens hem vervolgens is gebeurd, te weten, dat [geïntimeerde] het werk heeft verlaten en niet meer is teruggekeerd en dat er tot omstreeks 15.30 uur - zij heeft zich toen ziek gemeld - niet van haar is vernomen.

In deze brief schrijft mr. Tilman voorts dat deze ziekmelding niet wordt geaccepteerd, gelet op het eerdere onwettige werkverzuim. Daarbij is gerefereerd aan eerder werkverzuim (omdat [geïntimeerde] geheel arbeidsgeschikt was) vanaf 17 september 2007, vanaf 15 oktober 2007 en vanaf 29 oktober 2007. Deze brief vervolgt met:

"Op de voet van de (met name recent) gegeven waarschuwingen, respectievelijk gegeven allerlaatste waarschuwing, levert nu het onderhavige onwettige werkverzuim absoluut een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Per onmiddellijk wordt dan hierdoor mevrouw [geïntimeerde] ontslagen (op staande voet dus, wegens dringende redenen). Hoewel de dringende redenen hiernaast en hierboven (en zie ook de bovengenoemde brieven van 18 september en 16 oktober) reeds voldoende uitvoerig medegedeeld zijn, volgt aangaande deze toch ook nog het volgende: bijna alle medewerkers, met wie mevrouw [geïntimeerde] veel, of ook maar enigszins moet samenwerken, met zie zij functioneel "van doen" heeft, beklagen zich al twee à drie jaar over het gedrag respectievelijk de opstelling van haar. Ook hiervoor is vaak gesproken en gewaarschuwd, maar "het helpt allemaal niet". (...) Door het allerlaatste gepleegde onwettige werkverzuim is dan nu, als "de druppel die de emmer doet overlopen" sprake, zeker ook gelet op de zojuist al tweemaal genoemde allerlaatste waarschuwing, van dringende redenen die het zojuist gegeven ontslag op staande voet kunnen dragen en rechtvaardigen (...)".

4.1.15.

[geïntimeerde] heeft een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Bij brief van 29 november 2007 heeft het UWV medegedeeld dat [geïntimeerde] per 1 november 2007 niet geschikt was voor haar werk.

4.1.16.

Bij brief van 8 januari 2009 heeft mr. Doorn aan [Tailleurs] medegedeeld dat [geïntimeerde] berust in de beëindiging van het dienstverband, maar dat zij zich niet in de reden daarvan kan vinden en dat de opzegging onregelmatig en kennelijk onredelijk is.

4.2.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en € 19.183,43 gevorderd ter zake gefixeerde schadevergoeding, € 279.528,98 ter zake schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging en € 2.975,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van [Tailleurs] in de proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het gevorderde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding toegewezen, alsmede € 140.000,- ter zake schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag (beide bedragen bruto), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en [Tailleurs] veroordeeld in de proceskosten.

4.3.

[Tailleurs] is tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Tegen de afgewezen vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten heeft [geïntimeerde] geen grieven aangevoerd, zodat die vordering in hoger beroep niet langer in geschil is.

Voorts in principaal appel

4.4.

[Tailleurs] heeft (in principaal appel) grieven gericht zowel tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag ligt, als tegen het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof zal eerst een oordeel geven over het ontslag op staande voet en daarna over het kennelijk onredelijk ontslag.

Ontslag op staande voet

4.5.

Volgens [geïntimeerde] is in hoger beroep niet (meer) in geschil dat het ontslag onregelmatig is gegeven, omdat [Tailleurs] geen grief heeft geformuleerd tegen het oordeel zoals in rov. 2.6 van het bestreden vonnis geformuleerd:
"Het ontslag op staande voet is dus ten onrechte gegeven en daarmee als onregelmatig ontslag aan te merken".Het hof verwerpt dat standpunt. Immers, het enkele feit dat [Tailleurs] deze rechtsoverweging niet uitdrukkelijk heeft aangehaald, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat haar hoger beroep daar niet tegen is gericht. Het gaat erom of het [geïntimeerde] en het hof duidelijk is (of moet zijn) welke bezwaren [Tailleurs] heeft tegen het vonnis waarvan beroep (vgl. HR 24 april 1981, ECLI: NL:HR:1981:AG4182). Zowel in de in- als de uitleiding van de memorie van grieven heeft [Tailleurs] uitdrukkelijk vermeld dat het primaire standpunt is dat er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt en de grieven zijn gericht tegen dragende overwegingen van de kantonrechter op grond waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld dat dit niet het geval is.

4.6.

Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij op 1 november 2007 op staande voet is ontslagen. [Tailleurs] heeft dat betwist en aangevoerd dat dit op 2 november 2007 is geweest. [geïntimeerde] heeft dat daarna niet meer betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] op 2 november 2007 op staande voet is ontslagen en dat de redenen voor dat ontslag op staande voet zijn medegedeeld in een brief van die datum van mr. Tilman, zoals hiervoor onder 4.1.14 weergegeven. Die brief zal in het vervolg worden aangeduid als de ontslagbrief.

4.7.

In de ontslagbrief wordt melding gemaakt van 'de druppel die de emmer doet overlopen'. Uit de ontslagbrief blijkt dat als 'druppel' moet worden aangemerkt het werkverzuim van [geïntimeerde] na afloop van het op 1 november 2007 gevoerde gesprek (rov. 4.1.13) en dat de 'emmer' is gevuld met eerder werkverzuim vanaf 17 september 2007 en vanaf 15 oktober 2007 en voorts met het gedrag of de opstelling van [geïntimeerde] jegens haar collega's de twee à drie jaar voorafgaand aan het ontslag (hierna aan te duiden als oncollegiaal gedrag). Weliswaar wordt in de ontslagbrief ook melding gemaakt van werkverzuim vanaf 29 oktober 2007, maar op die datum heeft [geïntimeerde] het werk hervat, zodat dit een verschrijving zal zijn. [geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd dat de ontslagbrief om die reden onduidelijk is. Het hof zal eerst ingaan op de ‘druppel die de emmer deed overlopen’.

4.8.

Zoals hiervoor is vermeld (4.1.13) werd [Tailleurs] op donderdagmiddag 1 november 2007 bezocht door haar externe accountant die een bespreking had met de [directeur van Tailleurs] en de toenmalige boekhouder van [Tailleurs]. [geïntimeerde] is verzocht zich te vervoegen bij dit gesprek. Na afloop van dit gesprek is [geïntimeerde] niet meer aan het werk gegaan, maar is zij vertrokken. [geïntimeerde] heeft zich later die middag via mr. Doorn bij [Tailleurs] ziek gemeld. Het feit dat [geïntimeerde] toen niet meer aan het werk is gegaan, maar is vertrokken, is volgens de ontslagbrief de druppel die de emmer deed overlopen en dus de belangrijkste reden voor het ontslag op staande voet.

4.9.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] wel degelijk ziek was, althans dat daarvan in dit geding uitgegaan dient te worden, om de navolgende reden. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij ziek was op 1 november 2007 en dat zij zich dus niet schuldig heeft gemaakt aan werkverzuim. Uit het deskundigenoordeel van 29 november 2007 volgt dat [geïntimeerde] per die datum arbeidsongeschikt moet worden geacht. Weliswaar heeft [Tailleurs] de juistheid van dat deskundigenoordeel gemotiveerd betwist door overlegging van een brief van dr.[psychiater], psychiater, waarmee het deskundigenoordeel van het UWV wordt becommentarieerd, maar daar staat tegenover dat de verzekeringsarts van het UWV over schriftelijke informatie van de huisarts beschikte en alle overige reeds bij het UWV bekende gegevens en dat het UWV heeft medegedeeld dat nadere informatie van de huisarts ertoe kan leiden dat de rapportage wordt bijgesteld, hetgeen klaarblijkelijk niet is gebeurd. Uit productie 35 blijkt dat [geïntimeerde] op 1 november 2007 haar huisarts heeft geconsulteerd die haar op dat moment niet in staat achtte haar werk te verrichten. Ook die productie is door voornoemde psychiater becommentarieerd echter zonder [geïntimeerde] te hebben gezien noch persoonlijk contact te hebben gehad met de betreffende huisarts. In hoger beroep heeft [Tailleurs] slechts volstaan met een algemeen bewijsaanbod. Zij heeft niet aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] geschikt was om de bedongen werkzaamheden te verrichten.

4.10.

Het hof is bovendien van oordeel dat, zelfs als er niettemin vanuit gegaan moet worden dat [geïntimeerde] niet ziek was op 1 november 2007, het werkverzuim ook dan niet ongeoorloofd is geweest, omdat het werk niet is verricht vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [Tailleurs] behoort te komen ex artikel 7:628 lid 1 BW. Immers, uit hetgeen hierna zal worden overwogen volgt naar het oordeel van het hof in de eerste plaats, dat het niet getuigt van goed werkgeverschap om van [geïntimeerde] te verlangen dat zij zich voegde bij voornoemd gesprek, gelet op toen aan de orde zijnde verhoudingen tussen partijen (zie rov. 4.34 t/m 4.38). Voorts is van belang dat [Tailleurs] in haar schriftelijk pleidooi heeft erkend dat de [directeur van Tailleurs] aan het einde van het gesprek heeft gezegd “donder nou maar op” of dat hij woorden van die strekking heeft gebruikt. Ook als de stelling van [Tailleurs] juist is dat de [directeur van Tailleurs] zich wel vaker in dat soort bewoordingen uitliet, dan heeft dat er naar het oordeel van het hof in belangrijke mate toe bijgedragen, mede gezien de hierna (zie rov. 4.34 t/m 4.38) te schetsen voorgeschiedenis, dat de reeds broze verhouding nodeloos op scherp werd gezet. Kennelijk heeft dat een dusdanige impact gehad op [geïntimeerde], dat dit de reden was dat zij direct naar huis is gegaan in plaats van tot hervatting van het werk over te gaan. Daarmee heeft [Tailleurs] een situatie gecreëerd dat van [geïntimeerde] niet zonder meer kon worden verlangd dat zij dadelijk het overeengekomen werk zou hervatten.

4.11.

Uit het voorgaande volgt dat, in het kader van de beoordeling van het ontslag op staande voet, onbesproken kan blijven hetgeen [Tailleurs] heeft aangevoerd als omstandigheden ‘die de emmer hebben gevuld’. Het hof is dus met de kantonrechter van oordeel dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen.

Matiging van gefixeerde schadevergoeding

4.12.

[geïntimeerde] heeft € 19.183,43 gevorderd als gefixeerde schadevergoeding ten gevolge van het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft dat bedrag toegewezen en daarmee het beroep van [Tailleurs] op matiging impliciet verworpen. Daartegen is geen grief gericht. Voor zover in de toelichting op grief X daarin een grief dient te worden gelezen, dan faalt deze, omdat het hof, gelet op de wijze waarop [Tailleurs] zich heeft opgesteld (waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hierna zal worden overwogen) in het licht van het lange dienstverband van [geïntimeerde], voor matiging geen aanleiding ziet. Het hof zal het dictum van het bestreden vonnis op dit onderdeel dus bekrachtigen. Evenmin is een grief gericht tegen de toewijzing van de daarover verschuldigde wettelijke rente, zodat ook op dit onderdeel het dictum zal worden bekrachtigd.

Kennelijk onredelijk ontslag

4.13.

Volgens [geïntimeerde] is in hoger beroep niet (meer) in geschil dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat [Tailleurs] geen grief heeft geformuleerd tegen dat oordeel van de kantonrechter. Het hof verwerpt dat standpunt en verwijst kortheidshalve naar hetgeen in rov. 4.5 reeds is overwogen met betrekking tot het verweer van [Tailleurs] dat aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen door opzegging wegens een dringende reden. Mutatis mutandis geldt dat ook voor de stellingen van [Tailleurs] met betrekking tot haar betwisting dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.

4.14.

[geïntimeerde] heeft haar vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gebaseerd op het zogenaamde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW).

4.15.

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen.

Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

4.16.

Het hof constateert dat [geïntimeerde], die op de datum van het ontslag 57 jaar oud was, een bijzonder lang dienstverband had met [Tailleurs] (38 jaar), dat het ontslag niet is gegeven vanwege bedrijfseconomische redenen en dat [Tailleurs] geen enkele voorziening heeft getroffen om de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te verzachten. Het hof is reeds om deze redenen van oordeel dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof is verder van oordeel dat het ontslag te meer kennelijk onredelijk moet worden geacht vanwege de aan het ontslag voorafgaande gebeurtenissen, die hierna bij de vaststelling van de te vergoeden schade nader zullen worden besproken en waarvan het hof van oordeel is dat aan [Tailleurs] een belangrijk verwijt kan worden gemaakt (vanaf rov. 4.30) van het ontstaan van een situatie die uiteindelijk geleid heeft tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.17.

Het hof volgt niet zonder meer de stelling van [Tailleurs] met betrekking tot de kans van [geïntimeerde] op een andere baan. [Tailleurs] heeft aangevoerd dat volgens de kansberekening op de website www.hoelangwerkloos.nl uitgegaan kon worden van een verwachte werkloosheidsduur van 197 dagen en een kans op instroom van 30%, maar daarbij heeft [Tailleurs] kennelijk geen rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] ziek was toen zij werd ontslagen. Het hof is van oordeel dat in ieder geval niet ervan uitgegaan kan worden dat [geïntimeerde] een goede kans had om een andere baan te vinden, hooguit dat zij een redelijke kans daarop had. Dat neemt niet weg dat reeds om de hiervoor besproken redenen het ontslag kennelijk onredelijk moet worden geacht.

4.18.

[Tailleurs] heeft nog aangevoerd dat bijna een jaar na het vertrek van [geïntimeerde] bij haar een functie vacant was die haar is aangeboden. Dit betreft een zich nadien (en zelfs een ruimschoots nadien) voordoende omstandigheid, die niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De peildatum is 2 november 2007, het aanbod is gedaan op 8 november 2008. Het hof kan daaruit niet afleiden dat de arbeidsmarktpositie van [geïntimeerde] kennelijk goed was. De tijdspanne is groot en dat [Tailleurs] een vacature had, betekent niet dat er ook vacatures bij andere werkgevers waren.

4.19.

Volgens [Tailleurs] zijn de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] niet zo ernstig, omdat haar financiële positie goed is. Haar woning is vrij van hypothecaire schulden en haar partner heeft inkomsten, aldus [Tailleurs]. Ook heeft [Tailleurs] gesteld dat [geïntimeerde] al tijdens het dienstverband met [Tailleurs] andere inkomsten had die zij nog heeft en dat aan [geïntimeerde] een WW-uitkering is toegekend. Dat alles laat onverlet dat [Tailleurs] niet heeft betwist dat [geïntimeerde] financieel nadeel lijdt ten gevolge van het ontslag. Volgens [geïntimeerde] is haar financieel nadeel groot, mede omdat door het ontslag een grote pensioenbreuk is ontstaan. Ook dat heeft [Tailleurs] niet of onvoldoende betwist.

4.20.

[Tailleurs] heeft voorts gesteld dat door de toekenning van de gefixeerde schadevergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Deze redenering gaat volledig mank. Een onregelmatig gegeven ontslag wordt niet regelmatig door het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding. Evenmin leidt dit ertoe dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is omdat er al een vergoeding is toegekend vanwege de onregelmatigheid van het ontslag. Het ontslag is onregelmatig omdat de voor opzegging geldende bepalingen niet in acht zijn genomen. De gefixeerde schadevergoeding is slechts bedoeld om de schade op te vangen die daardoor is ontstaan. Dat betekent dat nog steeds sprake is van een ontslag zonder dat een voorziening is getroffen in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

Voorts in principaal appel en incidenteel appel

4.21.

Grief X van [Tailleurs] heeft betrekking op de hoogte van de toegekende schadevergoeding ter zake de kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Volgens [Tailleurs] heeft de kantonrechter ten onrechte aansluiting gezocht bij de zogenaamde kantonrechtersformule. Deze grief slaagt. Het hof verwijst naar HR 27 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 Van der Grijp/Stam). Het incidenteel appel van [geïntimeerde] is erop gericht een hogere schadevergoeding te verkrijgen vanwege de kennelijk onredelijke opzegging. De grieven in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De hoogte van deze vordering ligt dus zowel door het incidenteel appel als door het slagen van grief X in het principaal appel volledig opnieuw aan het hof voor.

4.22.

Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7:681, eerste lid, BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (
Kamerstukken II1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing.

Het hof stelt verder voorop, dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

Begroting van de schade

4.23.

[geïntimeerde] was op het moment van het ontslag 57 jaar oud. Zij had nog acht jaar te gaan tot de pensioengerechtigde leeftijd. Zoals hiervoor al is overwogen, kan het hof niet goed beoordelen wat de kans was op ander werk ten tijde van het ontslag. Nadien is gebleken dat [geïntimeerde] na het ontslag werkloos is gebleven ondanks haar inspanningen om ander werk te vinden. De inhoud van de als productie 8 overgelegde verklaring van de re-integratieconsulente van [geïntimeerde], heeft [Tailleurs] niet bestreden. [Tailleurs] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] nog geen andere dienstbetrekking heeft gevonden. Ook heeft zij geen voorbeelden gegeven van voor [geïntimeerde] passende vacatures, anders dan haar eigen vacature. Het hof acht het daarom niet onredelijk om voor de begroting van de schade uit te gaan van inkomensverlies tot de pensioengerechtigde leeftijd.

4.24.

Het hof verwerpt de stelling van [Tailleurs] dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Het aanbod om weer bij [Tailleurs] te komen werken acht het hof gelet op hetgeen is voorgevallen niet realistisch, al was het alleen maar omdat [Tailleurs] niet heeft aangegeven dat zij eerst excuses heeft aangeboden, althans minst genomen heeft aangeboden te spreken over hetgeen was voorgevallen en zij een veel lager loon heeft aangeboden dan het voorheen geldende loon.

4.25.

Het hof acht het inkomen van de partner van [geïntimeerde] van ondergeschikt belang, omdat haar partner ook inkomen had toen [geïntimeerde] nog werkzaam was voor [Tailleurs]. Hetzelfde geldt voor het argument dat [geïntimeerde] inkomsten heeft uit haar winkeltje of verkoop via Marktplaats. Als onbetwist staat vast dat [geïntimeerde] een eigen woning heeft en geen schulden. Dat was kennelijk ook al zo toen zij nog bij [Tailleurs] in dienst was. Al deze argumenten acht het hof daarom van onvoldoende gewicht om een lager bedrag toe te wijzen aan schadevergoeding dan het hierna te noemen bedrag.

4.26.

[geïntimeerde] heeft globaal berekend dat zij gedurende acht jaren nog € 263.087,14 bruto bij [Tailleurs] had kunnen verdienen en dat zij aan uitkering bij benadering € 69.060,00 had kunnen ontvangen. Aldus heeft [geïntimeerde] haar inkomensschade gesteld op € 194.027,14 bruto. Anders dan [Tailleurs] kennelijk meent, heeft [geïntimeerde] met de pensioenschade geen rekening gehouden in het door haar gevorderde bedrag.

4.27.

Het hof zal de berekening van [geïntimeerde] niet volledig volgen. Het hof neemt wel tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] ongeveer € 263.087,- had kunnen ontvangen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Nadien heeft [geïntimeerde] eerst een uitkering krachtens de ziektewet ontvangen en pas met ingang van 27 maart 2008 een uitkering wegens werkloosheid. Dat betekent dat het bedrag dat zij aan uitkeringen heeft ontvangen, aanzienlijk groter zal zijn geweest dan het door [geïntimeerde] berekende bedrag, omdat [geïntimeerde] alleen de periode van werkloosheid en niet de periode van ziekte heeft meegenomen in haar berekening. Voorts heeft [geïntimeerde] verzuimd om in haar berekening van hetgeen zij aan uitkeringen heeft ontvangen, rekening te houden met vakantietoeslag. Het hof zal dat wel doen. Aldus schat het hof het bedrag dat [geïntimeerde] heeft ontvangen aan uitkeringen op € 82.474,- (5 maanden ZW en 38 maanden WW, in ieder geval 70% en loon omgerekend van vierwekelijkse periode inclusief vakantietoeslag naar maandelijkse periode). Evenmin heeft [geïntimeerde] in haar berekening rekening gehouden met de gefixeerde schadevergoeding ad € 19.183,- die haar wordt toegekend en waarvan de hoogte voortvloeit uit de niet in achtgenomen voor opzegging geldende bepalingen, waarmee het hof wel rekening zal houden. Het hof komt dan uit op € 161.430,-.

4.28.

Het door [Tailleurs] in eerste aanleg ingenomen standpunt dat zij verlies lijdt, althans zeer geringe winsten boekt, en dat een vergoeding zou kunnen leiden tot de ondergang van [Tailleurs], heeft [Tailleurs] in hoger beroep niet herhaald en overigens onvoldoende met cijfers onderbouwd.

4.29.

Nu [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat zij haar schade (volgens voornoemde uitgangspunten) niet concreet heeft berekend maar geschat, acht het hof het gevorderde bedrag wat merkwaardig (tot achter de komma nauwkeurig waarbij een exact inzicht gevende berekening niet is overgelegd). Zoals hiervoor is aangegeven heeft de schadevergoeding bovendien te gelden als ‘pleister op de wonde’ en kan voorts het bedrag aan schade niet exact worden berekend. Het hof zal de schade daarom vaststellen op € 160.000,- bruto.

De mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten

4.30.

De mate waarin het ontslag aan één van partijen is te wijten, is van belang voor de vraag of en hoeveel schade [Tailleurs] aan [geïntimeerde] dient te vergoeden. Partijen maken elkaar over en weer het verwijt dat de ander het conflict heeft veroorzaakt. Het hof zal hetgeen voorafgaand aan het ontslag op staande voet is voorgevallen, hierna bespreken en beoordelen.

Oncollegiaal gedrag

4.31.

In de ontslagbrief staat over dit onderwerp het volgende vermeld:
“bijna alle medewerkers, met wie mevrouw [geïntimeerde] veel, of ook maar enigszins, moet samenwerken, met wie zij functioneel “van doen” heeft, beklagen zich al twee à drie jaar over het gedrag respectievelijk de opstelling van haar. Ook hierover is vaak gesproken en gewaarschuwd, maar “het helpt allemaal niet”.Volgens [Tailleurs] liet het gedrag van [geïntimeerde] vanaf juli 2004 zeer te wensen over.

4.32.

Gesteld dat [geïntimeerde] zich reeds vanaf juli 2004 zodanig heeft gedragen dat collega’s daar last van hadden, zoals [Tailleurs] heeft gesteld, dan had van [Tailleurs] verlangd mogen worden dat zij [geïntimeerde] daar duidelijk op had aangesproken. Uit niets blijkt dat [Tailleurs] dat (vóór het conflict over de te tekenen arbeidsovereenkomst) heeft gedaan. [Tailleurs] heeft uitsluitend gesteld dat stafmedewerkers zich enkele jaren regelmatig bij de [directeur van Tailleurs] hebben beklaagd over [geïntimeerde] en dat hierover herhaaldelijk met [geïntimeerde] is gesproken. Nu [geïntimeerde] heeft betwist hiervan op de hoogte te zijn gesteld, mocht van [Tailleurs] verlangd worden dat zij duidelijk had aangegeven wanneer en op welke manier zij hierover met [geïntimeerde] heeft gesproken. Deze stelling van [Tailleurs] wordt dus als onvoldoende toegelicht gepasseerd.

Weigering een nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen

4.33.

Volgens [Tailleurs] heeft [geïntimeerde] ten onrechte geweigerd een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen. Het hof is van oordeel dat op dit onderdeel beide partijen iets te verwijten valt. Daartoe dient het volgende.

4.33.1.

Anders dan [Tailleurs] kennelijk meende, verplicht de wet partijen niet tot het aangaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. [Tailleurs] diende wel te voldoen aan het bepaalde in artikel 7:655 BW. Veel van de daar genoemde gegevens staan al vermeld op een loonstrook, zodat [Tailleurs] kon volstaan met het verstrekken van een schriftelijke opgave van de ontbrekende gegevens.

4.33.2.

Indien het [Tailleurs] te doen was om het loon te gaan betalen dat partijen in haar visie waren overeengekomen, dan kan het hof [Tailleurs] evenmin volgen in haar redenering. Immers, [geïntimeerde] heeft weliswaar geweigerd om de nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen, maar [Tailleurs] is het tot dan toe geldende loon blijven betalen terwijl [geïntimeerde] niet heeft aangedrongen op betaling van het hogere loon, althans dat is niet gesteld en daarvan is het hof ook niets gebleken. Daarbij dient bedacht te worden dat die situatie zich al ongeveer gedurende een jaar voordeed. Waarom [geïntimeerde] dan zo per se moest tekenen in de visie van [Tailleurs], ontgaat het hof.

4.33.3.

Ook de fiscale bijtelling kan niet een reden hebben gevormd om [geïntimeerde] te bewegen tot het tekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomst. Het hof meent dat [Tailleurs] terecht heeft verlangd dat [geïntimeerde] een rittenadministratie bijhield vanwege de fiscale gevolgen van het ter beschikking stellen van een auto van de zaak. [Tailleurs] kon en mocht echter niet van [geïntimeerde] verlangen met terugwerkende kracht een rittenadministratie in te vullen. Wanneer dat niet mogelijk was, dan had [Tailleurs] de fiscale bijtelling in de loonadministratie dienen te verwerken. Het hof begrijpt niet waarom [Tailleurs] daartoe niet spontaan, dus zonder nieuwe arbeidsovereenkomst kon overgaan. [Tailleurs] dient immers te voldoen aan fiscale wetgeving. Daar kan [geïntimeerde] bezwaarlijk iets tegenin brengen. Hooguit hadden partijen daarna kunnen twisten over de vraag of de auto moest worden beschouwd als verkapt loon. Dat geschil hadden partijen desnoods aan de kantonrechter kunnen voorleggen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet eenvoudigweg iedere vorm van medewerking aangaande de auto van de zaak mocht weigeren, zoals zij kennelijk heeft gedaan.

Werkverzuim vanaf 17 september 2007 en vanaf 15 oktober 2007

4.34.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 17 september 2007 en vervolgens ook op 15 oktober 2007 niet is komen werken, terwijl zij (telkens) wel arbeidsgeschikt is geacht door het UWV. Tussen partijen was sprake van een arbeidsconflict dat is ontstaan na het op 23 mei 2006 tussen partijen gevoerde gesprek over een nieuwe arbeidsovereenkomst.

4.35.

Het hof stelt voorop dat bij een kwestie rondom arbeidsgeschiktheid het uitgangspunt is dat, wanneer een werknemer aangeeft dat sprake is van een arbeidsconflict en zich met daarmee verband houdende klachten meldt bij de bedrijfsarts, het aan de werkgever is om het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren. De werknemer dient daaraan mee te werken.

4.36.

Het hof is van oordeel dat uit de correspondentie blijkt dat [Tailleurs] grote druk heeft uitgeoefend op [geïntimeerde] om tot ondertekening van de arbeidsovereenkomst over te gaan en dat de inhoud en/of de toonzetting van sommige brieven die door of namens [Tailleurs] zijn gestuurd, zodanig is, dat daaruit blijkt dat [Tailleurs] er zich weinig aan gelegen heeft laten liggen om de verhoudingen te normaliseren. Integendeel, de toonzetting van die brieven is van dien aard dat dit het arbeidsconflict veeleer heeft aangewakkerd en aldus escalerend heeft gewerkt op de verstoorde verstandhouding tussen partijen. Dat blijkt uit het volgende.

4.36.1.

Mr. Tilman heeft op 2 juli 2007, 4 juli 2007 en op 9 juli 2007 gesprekken met [geïntimeerde] gevoerd over een te ondertekenen arbeidsovereenkomst.

4.36.2.

Een uitvoerige brief van mr. Tilman van 9 juli 2007 over het concept van een arbeidsovereenkomst wordt afgesloten met de volgende alinea:

"Nu u intussen bijgaande overeenkomst weigert te tekenen, zult u uiteraard onverminderd verder functioneren op de huidige voet, inclusief dus op het huidige salaris.

In deze brief wordt dan voorts nog vastgelegd dat het helaas zo is, dat u tegenwoordig de veroorzaker van bijzonder nare conflicten bent enerzijds en anderzijds dat u aan een redelijk verlangen om een arbeidsovereenkomst die op schrift staat te tekenen, weigert te voldoen, onder mededeling dat u "überhaupt geen enkel contract wilt tekenen", ondanks dat ik u voorgehouden heb dat het "tegenwoordig" dwingend door de Wet voorgeschreven is dat werkgever en werknemer hun arbeidsverhouding op schrift stellen (en - dus - ondertekenen).

U wordt nog éénmaal uitgenodigd bijgaande overeenkomst te ondertekenen, bij gebreke waarvan niet alleen uw salarisverhoging (vooralsnog) achterwege zal blijven, doch hierdoor helaas ook absoluut vastgelegd wordt dat uw gedrag helaas onaangepast is."

4.36.3.

De aangetekende brief van 20 augustus 2007 van [Tailleurs] aan [geïntimeerde] luidt als volgt:

"Naar aanleiding van diverse gesprekken, die ik met jou heb gehad, verzoek ik je nu per omgaande mij per mail door te geven, wanneer je je werk hervat.

De huidige problemen met je tanden, impliceert niet, dat je niet zou kunnen werken.

Door jou is gesteld, dat je tijdelijke tanden zou krijgen, wanneer?

Verder heb ik je gegevens verstrekt, om klanten te bellen, doch tot op heden hebben wij geen enkele reactie gehad, noch een overzicht.

Je gaat 5 september op vakantie.

Je dient je vakantiedagen, die je door je ziekte hebt gemist, vanaf je hersteldatum tot het einde van deze vakantie op te nemen.

Ik verwacht nu per omgaande een antwoord.".

4.36.4.

Bij brief van 3 september 2007 schrijft [Tailleurs] aan [geïntimeerde] dat zij zich schuldig maakt aan onwettig werkverzuim en dat dit een reden is voor ontslag op staande voet. In die brief wordt voorts vermeld:
“We zullen van een ontslag op staande voet-maatregel nu nog afzien, geven u een laatste waarschuwing, dat, gebeurt nog één keer zoiets als heden, respectievelijk zaken vergelijkbaar met wat de afgelopen periode voorgevallen is, dan een ontslagmaatregel zal, althans in ieder geval kan, volgen, misschien zelfs, alles afhankelijk van de eventuele (nieuwe) feiten, een ontslag op staande voet-maatregel. (…)

Maar in ieder geval moet u op dinsdag 4 september 2007 vier uur komen werken.

Doet u dit niet, dan geeft u ons (wederom) een reden tot ontslag, zelfs tot ontslag op staande voet, waarover wij ons dan, bij niet verschijnen, minstens zullen beraden en in ieder geval behouden wij ons alle rechten voor indien u (ook) dinsdag 4 september 2007 niet op uw werk verschijnt.”.

4.36.5.

Bij brief van 18 september 2007 heeft [Tailleurs] [geïntimeerde] gesommeerd de werkzaamheden te hervatten onder gelijktijdige mededeling dat de loonbetaling wordt gestaakt indien zij niet op het werk verschijnt.

4.36.6.

Met een uitvoerige brief met als onderwerp:
"Laatste officiële waarschuwing (oproep tot overleg) - voorwaardelijke aanzegging"van 16 oktober 2007 heeft [Tailleurs] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Weliswaar staan wij volledig in ons recht indien wij onverminderd verlangen dat u per maandag 17 september had moeten komen werken, en staan wij, zo mogelijk, ‘nog veel meer’ in ons recht waar wij verlangen/verlangd hebben dat u dan in ieder geval ingaande maandag 15 oktober 2007 weer volledig uw eigen werk zou (hebben) komen verrichten, zouden wij ook volledig in ons recht staan, indien wij, kortgezegd, u nu wegens herhaaldelijk door u gegeven dringende redenen, op staande voet zouden ontslaan, doch zijn wij niettemin bereid een ‘viergesprek’, zoals zojuist bedoeld, op korte termijn aan te gaan.(…)”.

4.37.

Voorgaande brieven zouden nog begrijpelijk kunnen zijn wanneer [geïntimeerde] zich bepaald onredelijk zou hebben opgesteld. Volgens [Tailleurs] is daarvan sprake. Het hof kan die stelling echter niet volgen. Mr. Doorn heeft immers vanaf 24 augustus 2007 namens [geïntimeerde] bij herhaling gevraagd om een mediator in te schakelen, waarop [Tailleurs] uitsluitend afwijzend heeft gereageerd. [Tailleurs] heeft tot aan het ‘viergesprek’, dat op 23 oktober 2007 heeft plaatsgevonden, geen suggestie gedaan om het geschil op te lossen, anders dan dat [geïntimeerde] tot ondertekening van de voorgelegde arbeidsovereenkomst zou overgaan. Bij dit alles dient bedacht te worden dat, zoals hiervoor is overwogen, het initiatief om tot normalisatie van de verhoudingen te komen, vanuit werkgeverszijde dient te komen. Vanuit oogpunt van goed werkgeverschap mocht van [Tailleurs] de nodige inspanning worden verlangd om de lucht te klaren. Niet alleen moet worden vastgesteld dat [Tailleurs] geheel ten onrechte deze voorstellen van de zijde van haar werkneemster om tot een oplossing van het conflict te raken door het aangaan van mediation heeft afgewezen, maar bovendien geldt nog het volgende. De wijze waarop [Tailleurs] tot het zogenaamde viergesprek is gekomen, heeft zij op een dusdanige manier ingezet, namelijk met een ‘oproep tot overleg’ gepaard gaande met een ‘voorwaardelijke aanzegging’ (brief van 16 oktober 2007) en onder dreiging van ontslag op staande voet, dat het hof van oordeel is dat [Tailleurs] er onvoldoende blijk van heeft gegeven dat zij werkelijk bereid was om door middel van een viergesprek de lucht te klaren en de verhoudingen te normaliseren. Gelet op de wijze waarop [geïntimeerde] tot dit gesprek werd uitgenodigd, of beter gezegd zoals [Tailleurs] het zelf heeft verwoord ‘opgeroepen’, was dat overleg tot mislukken gedoemd. Bij conclusie van antwoord is zelfs door [Tailleurs] gesteld dat dit ook was verwacht door mr. Tilman (randnummer 15). Dat zegt meer dan voldoende over de wijze waarop [Tailleurs] met de belangen van [geïntimeerde] is omgesprongen. Gelet op deze verwachting, had [Tailleurs] een andere mogelijkheid dienen te zoeken om de verhoudingen te normaliseren, nu zij geen mediation wilde beproeven. Zij had daartoe bijvoorbeeld haar bedrijfsarts kunnen raadplegen. [Tailleurs] heeft niet gesteld dat zij andere mogelijkheden heeft onderzocht. Daarmee komt het verzuim van [geïntimeerde] om het werk te hervatten, zowel op 17 september 2007 als na 15 oktober 2007 gezien het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW voor rekening van [Tailleurs].

4.38.

Bij brief van 24 oktober 2007 heeft [Tailleurs] gerefereerd aan het op 23 oktober 2007 gevoerde gesprek. [Tailleurs] heeft aan dit gesprek gerefereerd als een ‘mediation’gesprek. Mediation als in de gebruikelijke zin van het woord, heeft echter niet plaatsgevonden. Het is een gesprek geweest tussen de [directeur van Tailleurs] en mr. Tilman enerzijds en [geïntimeerde] en mr. Doorn anderzijds. In die brief heeft [Tailleurs] zelf vermeld dat het gesprek was bedoeld om de verstandhouding tussen partijen te verbeteren, maar dat dit doel niet is bereikt. In die uitvoerige brief wordt [geïntimeerde] in het slot van die brief, wederom onder dreiging van ontslag op staande voet, opgeroepen het werk op 29 oktober 2007 te hervatten. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof het uit het oogpunt van goed werkgeverschap niet redelijk zoal niet onbegrijpelijk dat [Tailleurs], nadat zij constateerde dat het beoogde doel - het verbeteren van de verstandhouding - niet door middel van viergesprek was bereikt, op dezelfde voet is doorgegaan, namelijk met het dreigen met ontslag op staande voet. Veeleer had het voor de hand gelegen om het eerder gegeven advies van het UWV (deskundigenoordeel van 11 oktober 2007) op te volgen, te weten een mediationgesprek te laten plaatsvinden, waarmee ‘echte’ mediation wordt bedoeld dus onder leiding van een onafhankelijke mediator.

Werkverzuim na afloop van het op 1 november 2007 gevoerde gesprek

4.39.

Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen over het ontslag op staande voet.

Conclusie over de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten

4.40.

[geïntimeerde] had een bijzonder lang dienstverband met [Tailleurs] (38 jaar). Gelet op dat lange dienstverband acht het hof het te meer onbegrijpelijk dat [Tailleurs] zo weinig moeite heeft gedaan om de verhoudingen te normaliseren en het geschil over de arbeidsovereenkomst op te lossen. [Tailleurs] heeft uit het oog verloren dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium dient te zijn en slechts met grote terughoudendheid mag worden toegepast. Niet valt in te zien waarom [Tailleurs] niet een minder ingrijpende maatregel heeft genomen zoals een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst of het aanvragen van een ontslagvergunning, wanneer zij meende dat de verhoudingen dusdanig waren verstoord dat een voortzetting van het dienstverband niet langer mogelijk was. Het hof is dus van oordeel dat [Tailleurs] zich niet als goed werkgever heeft gedragen en in belangrijke mate debet is aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, valt [geïntimeerde] te verwijten dat zij heeft geweigerd een rittenadministratie bij te houden, terwijl dat gelet op de fiscale wetgeving wel van haar gevergd mocht worden, en dat zij zich in dit verband weinig flexibel heeft opgesteld. Het verwijt dat haar kan worden gemaakt, valt echter in het niet bij het verwijt dat [Tailleurs] kan worden gemaakt. De conclusie luidt dat [Tailleurs] de schade van [geïntimeerde] volledig dient te vergoeden.

Slotsom

4.41.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal appel verder geen afzonderlijke bespreking behoeven en dat het principaal appel faalt. Uit het voorgaande volgt voorts dat het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis zal uitsluitend worden vernietigd voor zover daarmee €140.000,- bruto werd toegekend. [Tailleurs] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [Tailleurs] is veroordeeld tot betaling van € 140.000,- bruto;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Tailleurs] tot betaling van € 160.000,- bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (28 april 2008) tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [Tailleurs] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot in principaal appel op € 262,- aan verschotten en op € 4.000,- aan salaris advocaat, en in incidenteel appel op € 2.000,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2014.