ECLI:NL:GHSHE:2014:1987

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.114.691/01

arrest van 1 juli 2014

in de zaak van

Z.I.B. [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. F.J.M. Raaijmakers te Alphen (Noord-Brabant),

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.J. Moll te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg onder zaaknummer 696917 CV 11-11401 gewezen vonnissen van 2 mei 2012 en 27 juni 2012.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 30 juli 2013;

- het proces-verbaal van de enquête van 11 november 2013;

- de memorie na enquête van [geïntimeerde].

[geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. Z.I.B. heeft geen memorie na enquête genomen.

Partijen hebben arrest gevraagd.

7.De verdere beoordeling

7.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Z.I.B. toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen, dat

a.- [geïntimeerde] op 7 juli 2011 aan twee gasten, te weten mevrouw [mevrouw] en haar partner, massage heeft aangeboden en dat hij een aanvang heeft gemaakt met het masseren van mevrouw [mevrouw];

b.- [geïntimeerde] op 21 juli 2011 in de hammamruimte van [SPA Wellness vestigingsnaam] twee vrouwen heeft gemasseerd met olie.

7.2.

Z.I.B. heeft vier getuigen doen horen, te weten de heer [getuige 1], mevrouw [getuige 2], mevrouw [getuige 3] en mevrouw [getuige 4].

Bewijsopdracht a:

[getuige 2] heeft verklaard dat er een voor [geïntimeerde] nadelige review was gepost op een algemeen saunaforum en dat mevrouw [mevrouw] naar aanleiding daarvan met de receptie heeft gebeld. Mevrouw [mevrouw] had na lezing van de review besloten om alsnog melding te maken van een klacht, aldus [getuige 2]. Mevrouw [mevrouw] liet haar telefoonnummer achter en [getuige 2] heeft haar toen teruggebeld. [getuige 2] heeft verklaard het volgende van mevrouw [mevrouw] vernomen te hebben. Mevrouw [mevrouw] is in het saunagedeelte samen met haar partner benaderd door [geïntimeerde] die aanbood hen te masseren. Mevrouw [mevrouw] is met [geïntimeerde] de boven gelegen massageruimte ingegaan terwijl haar partner in de wachtruimte bleef. Mevrouw [mevrouw] vond dat de massage te ver ging en te intiem werd en heeft de massage daarom afgebroken.

De [getuige 1] heeft verklaard dat hij van zijn dochter ([getuige 2], hof) heeft gehoord hetgeen hiervoor is weergegeven bij de verklaring van [getuige 2].

Mevrouw [getuige 3] en mevrouw [getuige 4] hebben niets ter zake dienend verklaard.

Bewijsopdracht b:

Mevrouw [getuige 4] heeft verklaard dat zij van een familielid heeft gehoord dat laatstgenoemde met een groep van zes dames in de sauna is geweest en heeft gezien dat [geïntimeerde] twee (andere) dames insmeerde met olie in de hammamruimte. Eén van de zes dames heeft toen nog aan [geïntimeerde] gevraagd of zij achteraan mocht sluiten in de rij. Er is niet (door het familielid) gezegd of [geïntimeerde] daarop geantwoord heeft.

[getuige 2] heeft verklaard dat zij van mevrouw [getuige 4] heeft gehoord hetgeen hiervoor is weergegeven bij de verklaring van mevrouw [getuige 4]. Zij heeft echter ook verklaard dat zij van mevrouw [getuige 4] heeft gehoord dat [geïntimeerde] op de vraag of achteraan in de rij mocht worden aangesloten, heeft geantwoord dat dat wel kon, maar dat dat dan boven zou gebeuren.

Verder heeft zij verklaard dat één van de zes dames bij het weggaan een opmerking over dat gebeurde heeft gemaakt tegen de receptioniste, mevrouw [receptioniste] en dat zij, [getuige 2], zelf met het bedrijf waar de zes dames werkten heeft gebeld en toen twee (van het groepje van zes) dames heeft gesproken en het bovenstaande van hen heeft gehoord.

De [getuige 1] heeft verklaard dat hij van zijn dochter en van iemand van de receptie heeft gehoord dat [geïntimeerde] twee dames heeft ingesmeerd met olie.

Mevrouw [getuige 3] heeft niets ter zake dienend verklaard.

7.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Z.I.B. heeft in de ontslagbrief van 26 juli 2011 aangegeven dat de gebeurtenissen op 7 juli 2011 (massage door [geïntimeerde] van een mevrouw in de afgesloten massageruimte boven) en 21 juli 2011 (twee vrouwen door [geïntimeerde] gemasseerd op 21 juli 2011 in de hammamruimte) elk afzonderlijk en tezamen een dringende reden vormden om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan.

Het naar aanleiding van die gebeurtenissen door Z.I.B. bijgebrachte bewijs naar aanleiding van de hiervoor vermelde bewijsopdrachten a. en b. door middel van de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, wordt als volgt beoordeeld.

Bewijsopdracht b:

De verklaring van de [getuige 1], die overigens als directeur-grootaandeelhouder van B.I.Z. als partij-getuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv moet worden beschouwd, levert geen bewijs op, nu die verklaring volledig is gebaseerd op hetgeen zijn dochter, [getuige 2], hem heeft verteld. Van eigen waarneming door de [getuige 1] van de te bewijzen feiten als bedoeld in artikel 163 Rv is derhalve geen sprake.

De verklaring van mevrouw [getuige 4] is indirect in die zin dat zij van een familielid heeft gehoord dat deze heeft gezien dat twee (onbekend gebleven, hof) dames werden ingesmeerd met olie.

De verklaring van [getuige 2] is voor een deel weer een afgeleide daarvan. Zij heeft immers verklaard over hetgeen mevrouw [getuige 4] haar heeft verteld. Voor dat deel van de verklaring geldt dat van eigen waarneming door [getuige 2] van de te bewijzen feiten als bedoel in artikel 163 Rv geen sprake is. [getuige 2] heeft daarnaast ook verklaard hetgeen zij van twee van de zes dames heeft gehoord, namelijk dat die hebben gezien dat twee andere dames werden ingesmeerd met olie door [geïntimeerde].

Ook de verklaringen van mevrouw [getuige 4] en [getuige 2], voor zover betreffend hetgeen zij heeft vernomen van twee van de zes dames, acht het hof onvoldoende om bewezen te achten dat twee dames zijn
gemasseerdmet olie. Over masseren hebben deze getuigen immers niet gesproken. Dit laat onverlet dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij op 21 juli 2011 bij twee dames op hun verzoek olie op hun verbrande schouders heeft aangebracht. In de vonnissen waarvan beroep en het tussenarrest ligt echter besloten dat dat onvoldoende is om te komen tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Gezien de schriftelijke waarschuwing van Z.I.B. van 9 mei 2011 lag immers de nadruk op het verbod tot het masseren van gasten en dat dergelijke handelingen op 21 juli 2011 door [geïntimeerde] zijn verricht staat onvoldoende vast.

Het hof is van oordeel dat bewijsopdracht b. niet is vervuld.

Bewijsopdracht a:

Ten aanzien van de verklaring van de [getuige 1] geldt hetzelfde als hiervoor bij bewijsopdracht b. is overwogen.

De verklaring van [getuige 2] echter is concreet en duidelijk. Weliswaar is deze verklaring indirect in die zin dat [getuige 2] het gebeurde van mevrouw [mevrouw] heeft vernomen, doch [getuige 2] heeft uit eigen waarneming weergegeven wat mevrouw [mevrouw] haar heeft verteld. Het hof heeft geen enkele reden om aan de juistheid van de verklaring van [getuige 2], die niet is weerlegd met een verklaring onder ede van [geïntimeerde] zelf of een andere getuige, te twijfelen.

Het hof is van oordeel dat bewijsopdracht a. is vervuld.

7.4.

Het hof acht het enkel met betrekking tot bewijsopdracht a. geleverde bewijs voldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Hierbij wordt betrokken dat [geïntimeerde] op 9 mei 2011 schriftelijk een officiële waarschuwing heeft gekregen die niets aan duidelijkheid te wensen overliet. Het moet [geïntimeerde] derhalve volstrekt duidelijk zijn geweest wat het gevolg zou zijn als hij zich in strijd met die waarschuwing zou gedragen. Overigens heeft het hof reeds in rechtsoverweging 4.3.2 (19e tot en met 21e regel) van het tussenarrest geoordeeld dat, ook als slechts een van de bewijsopdrachten wordt vervuld, dit een gegronde reden voor het ontslag kan opleveren.

Het voorgaande brengt mee dat grief 3 van Z.I.B. slaagt.

Het vonnis waarvan beroep van 2 mei 2012 wordt op grond van het voorgaande bekrachtigd en het vonnis waarvan beroep van 27 juni 2012 wordt vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] wordt alsnog afgewezen op de wijze als in het dictum weergegeven. De vordering van Z.I.B. tot terugbetaling wordt toegewezen op de wijze als in het dictum weergegeven.

Nu Z.I.B. in eerste aanleg, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, geen getuigenbewijs heeft bijgebracht, ziet het hof aanleiding de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten.

[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.

8.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 2 mei 2012;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 juni 2012 met uitzondering van het afgewezen deel van de vorderingen van [geïntimeerde] en met uitzondering van de proceskostenveroordeling;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de bij vonnis van 27 juni 2012 toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

bekrachtigt het vonnis van 27 juni 2012 voor zover het het bij dat vonnis afgewezen deel van de vorderingen van [geïntimeerde] en de proceskostenveroordeling betreft;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Z.I.B. van hetgeen Z.I.B. ter uitvoering van het vonnis van 27 juni 2012 - zulks met uitzondering van de proceskosten van de eerste aanleg - aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Z.I.B. tot de dag van de terugbetaling aan Z.I.B.;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van B.I.Z. worden begroot op € 749,57 aan verschotten en € 1.264,-- aan salaris advocaat;

verklaart de veroordeling tot terugbetaling en de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.