ECLI:NL:GHSHE:2014:1980

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.098.180/01

arrest van 1 juli 2014

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H. Sanli te Helmond,

tegen

VBBB Vastgoed Maatschap,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.E.J.A. Collard te Oisterwijk,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 november 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 augustus 2011 tussen appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel, eiseres in principaal appel – VBBB – als eiseres.

6.Het tussenarrest van 19 november 2013

Bij genoemd arrest heeft het hof aan VBBB bewijs opgedragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

7.Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 25 februari 2014;

- de memorie na enquête van VBBB, met producties;

- de memorie na enquête van [appellant], met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

8.De nadere beoordeling

in principaal appel en in incidenteel appel

8.1.

Het hof heeft VBBB opgedragen te bewijzen dat [appellant] heeft nagelaten VBBB tijdig in te lichten over het vertrek van een grote afnemer van de bakkerij in september 2009 en over de mogelijke gevolgen daarvan voor de bakkerij. VBBB heeft [appellant],[getuige 1] en [getuige 2] als getuige voorgebracht. Zij heeft verder bij memorie na enquête een ondertekende schriftelijke verklaring van [getuige 3], gedateerd 22 maart 2014, overgelegd. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête.

8.2.

[appellant] heeft onder meer het volgende verklaard:

“(…) Het klopt dat op enig moment een groot probleem is ontstaan in de bakkerij. Dat was op 28 september 2009. (…) Wij zijn op die dag een derde van onze omzet kwijtgeraakt. Dat kwam doordat een grote klant die dag is vertrokken. Die klant was een bezorgbakker die brood bij ons inkocht en dat brood aan allerlei klanten leverde. (…) Het vertrek van deze klant heeft heel veel impact gehad op de bakkerij. Het ging zoals gezegd om een derde van de omzet die weg was. (…) Na 28 september 2009 heb ik een dag later het personeel bijeen geroepen en hebben wij hen geïnformeerd over de stand van zaken. Ik werd gebeld door de heer [getuige 2], die mij wilde spreken. Hij is op een donderdagochtend in de bakkerij langsgekomen. Ik heb hem gesproken in de kantine van de bakkerij. Ik weet nog dat het begin oktober was en dat het een donderdag was, maar welke datum weet ik niet meer. Niemand anders was aanwezig, behalve de heer [getuige 2] en ik, en het winkelmeisje. Ik heb hem verteld dat wij veel omzet kwijt waren, namelijk die bezorgbakker als klant. Ik heb hem verteld dat wij adressen inkochten bij [getuige 1] en dat wij een bezorgbedrijf opzetten in de streek waar die bezorgbakker bezorgde, dus als concurrent van hem. Ik weet niet meer waar wij nog meer over hebben gesproken of hoe de heer [getuige 2] heeft gereageerd. Het was inmiddels vier jaar geleden, ik denk dat wij die dag niet veel meer hebben besproken. De plannen voor de verbouwing zijn doorgegaan. (…) Vlak voor het faillissement in maart 2010 is de heer [getuige 2] samen met zijn zwager [getuige 3] in de bakkerij geweest. Dit was ’s nachts om twaalf uur, toen begon onze productie voor de volgende dag. De heer [getuige 2] wilde toen redden wat er te redden viel. (…) Het klopt dat er in januari niet veel contact was en ik kan het contact ook een enkele keer hebben ontweken. Ik heb in die periode veel ziek op bed gelegen met hoofdpijn, door de zorgen en spanningen. (…) Je blijft hopen dat de acties tot een uitkomst leiden. Dit heeft al heel veel verdriet gekost.”

8.3.

[getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:

“Ik ben organisatieadviseur en ik geef vanuit mijn bureau adviezen aan klanten over naleving van voorschriften op het terrein van de hygiëne, onder andere. Ik heb de bakkerij [bakkerij] vier of vijf jaar op dit terrein mogen bijstaan tot het faillissement in 2010. (…) Ik was tot de periode van het faillissement niet bekend met een acuut probleem in de bakkerij. In september 2009 was ik dus niet bekend met een dergelijk probleem. Ik had ook geen aanleiding om vragen te stellen, want mijn facturen werden automatisch geïncasseerd. Ik wist in die tijd wel dat [appellant] zorgen had met zijn liquiditeitspositie, maar het werk gaat door. (…) De heer [getuige 2] heeft mij een keer gebeld. Hij dacht dat de bakkerij dicht was. (…) [appellant] was in die tijd moeilijk bereikbaar, voor mij en voor iedereen. Kort na het telefoongesprek met de heer [getuige 2] ben ik op een zaterdagochtend om 04.00 uur in de auto gestapt en naar de locatie in [locatie] gereden. (…) het was donker en dicht. Om 06.30 uur in de ochtend, vanuit de auto onderweg terug, heb ik de heer [getuige 2] gebeld. (…) Ik heb hem verteld dat de bakkerij dicht was. Ongeveer twee weken later was de bakkerij failliet, het ging hard. Tot die tijd had ik niet gehoord over een acuut probleem over de bakkerij. Wel wist ik zoals gezegd dat er zorgen waren. Na een doorstart is het natuurlijk moeilijk en moet je aandacht hebben voor het bedrijf, maar ik wist niets van zorgen in die zin dat het niet door zou gaan met het afronden van de bouw. (…) Ik had niet de indruk dat de heer [getuige 2] op de hoogte was gesteld van een probleem in de bakkerij. Ik zeg dit omdat er paniek was in zijn stem toen hij mij op een woensdag of donderdag belde, waarna ik zoals gezegd op een zaterdagochtend vroeg naar [locatie] ben gereden. Ik wist niet dat een grote klant in september 2009 bij de bakkerij was vertrokken. Ik wist niet of VBBB wist dat er een grote klant was vertrokken. (…)”

8.4.

[getuige 2], directeur en partner van VBBB, heeft onder meer het volgende verklaard:

“Wij hebben gesprekken gevoerd, ik bedoel vooral [appellant] en ik samen. Het ging over het inrichten van de ruimte in ons pand in [vestigingsplaats 2] (…) als bakkerij. (…) De bouw is om en nabij november 2009 gestart. (…) Ik heb in al deze tijd nooit iets geweten van een financieel probleem in de bakkerij. Ik dacht dat [appellant] zijn pand had verkocht aan een projectontwikkelaar en daarmee de bouwplannen kon betalen. (…) Pas na het faillissement in maart 2010 wist ik van de problemen in de bakkerij. (…) In 2009, ik weet niet meer of het september, oktober of november was, ben ik in de kantine van de winkel van [appellant] in [locatie] geweest. We hebben toen gesproken over de bouwplannen en alles wat daarbij kwam kijken. Ik ben in die tijd nooit ingelicht over een probleem in de bakkerij. Pas na de gemeenteraadsverkiezingen in maart 2010 ben ik te weten gekomen dat er problemen waren. Ik weet nog goed wanneer dat was, omdat ik kandidaat was voor de gemeenteraad van Helmond. (…) Een paar dagen na de verkiezingen ben ik op een donderdag- of vrijdagavond samen met mijn zwager [getuige 3] naar [locatie] gegaan. (…) Ik dacht tot die avond dat het [appellant] teveel werd dat hij de bakkerij moest runnen en ook nog de bouwplannen moest begeleiden, hij was in de periode ervoor ziek en moeilijk bereikbaar. Ik heb tot die avond nooit gedacht dat er een financieel probleem was in de bakkerij. [appellant] heeft ons die avond gezegd dat een afnemer was vertrokken en dat er dus een probleem was in de bakkerij. (…) De werkzaamheden voor de uitvoering van de bouwplannen kosten in die tijd twintig- of dertigduizend per week en wij zouden nooit zijn begonnen aan de bouw als wij hadden geweten dat er in de bakkerij een financieel probleem was. (…) Na het gesprek dat ik met [appellant] heb gehad vlak na de gemeenteraadsverkiezingen in maart 2010 heb ik bericht gehad (…) dat de bakkerij dicht zou zijn. Ik zou niet zeggen dat ik in paniek was, maar ik maakte mij wel zorgen, want wij waren aan het bouwen. (…) [getuige 1] heeft mij verteld dat hij ernaar toe was gegaan en dat zij de deur van de bakkerij zo dicht getrokken hadden, het brood stond nog in de etalage. Twee of drie weken later was er het faillissement. (…) Ook in maart 2010, tijdens ons gesprek, heeft [appellant] niets gezegd over een faillissement. Zoals gezegd wist ik in oktober 2009 niets van het vertrek van een klant van de bakkerij of een impact daarvan. Ik zou anders niet zijn doorgegaan. Het overleg in september, oktober, november 2009 ging over de bouw. (…) [appellant] vroeg mij wel een grote investering te doen en vertelde dat hij zijn pand had verkocht aan een projectontwikkelaar en een nieuwe locatie zocht. Ik dacht in 2009 dat het geld geen probleem zou zijn, omdat verkocht was aan de projectontwikkelaar. (…)”

8.5.

In de door VBBB overgelegde schriftelijke verklaring van 22 maart 2014 van [getuige 3] (productie 8 bij memorie na enquête van VBBB) staat onder meer het volgende:

“Ik verklaar dat de hr. [appellant] in het begin van onze gesprekken vol plannen zat (…). Welke ovens over geplaatst moesten worden en welke dat te oud waren en vervangen moesten worden. Naarmate de tijd verstreek werd in contact komen met hr. [appellant] steeds moeilijker en volgens de hr. [appellant] was de tijdsdruk wel hoog want hij moest er voor een bepaalde datum kunnen bakken. Zodoende zijn wij op ’s-nachts naar de bakkerij gereden om te praten hoe het verder moest de hr. [appellant] was anders niet te bereiken toen is door de hr. [appellant] gezegd dat er een grote klant weg was gegaan en dat hij daardoor veel omzet kwijt was geraakt. (…) We zijn weer gegaan en na enkele weken was de bakkerij failliet. Toen wij kosten gingen maken was er geen aanleiding om te denken dat er betalingsproblemen waren want de bakkerij was immers verkocht aan een projectontwikkelaar. (…)”

8.6.

Het hof neemt bij de beoordeling in de eerste plaats in aanmerking dat [getuige 2] stellig en duidelijk heeft verklaard dat hij tot na de gemeenteraadsverkiezingen van maart 2010, derhalve vlak voor het faillissement van de bakkerij in maart 2010, niet door [appellant] op de hoogte was gesteld van het vertrek van een klant van de bakkerij in september 2009 en niet bekend was met een financieel probleem in de bakkerij. Deze verklaring komt er naar het oordeel van het hof op neer dat [appellant] niet tijdig aan VBBB inlichtingen heeft verstrekt over het vertrek van de klant en de mogelijke gevolgen daarvan voor de bakkerij.

8.7.

VBBB is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. [getuige 2] was op het moment van zijn verhoor maat en directeur van VBBB, zodat hij als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv moet worden aangemerkt. De door [getuige 2] als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van VBBB opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft, dat het de verklaring van [getuige 2] voldoende geloofwaardig maakt.

8.8.

Uit de verklaring van [appellant] leidt het hof af dat [appellant] tijdens een gesprek met [getuige 2] in oktober 2009 tijdig inlichtingen heeft verstrekt over het vertrek van de klant van de bakkerij en de mogelijke financiële gevolgen daarvan. [appellant] heeft volgens zijn verklaring [getuige 2] verteld over een substantieel verlies van omzet (
‘dat wij veel omzet kwijt waren’) en over maatregelen om dit verlies van omzet op te vangen (namelijk: de inkoop van adressen en het opzetten van een bezorgbedrijf).

De verklaring van [appellant] draagt dan ook naar het oordeel van het hof niet bij tot het door VBBB te leveren bewijs, integendeel. Het hof verwerpt verder het betoog van VBBB, dat reeds uit de verklaring van [appellant] blijkt dat [appellant] haar niet tijdig heeft ingelicht over de mogelijke gevolgen van het vertrek van een grote klant (memorie na enquête, 7-10).

8.9.

[getuige 1] heeft niets verklaard over een gesprek tussen [appellant] en [getuige 2] omstreeks oktober 2009, waarbij hij aanwezig was. Volgens de verklaring van [getuige 1] was hij tot vlak voor het faillissement in maart 2010 niet bekend met het vertrek van een klant in september 2009 of een acuut probleem in de bakkerij, al wist [getuige 1] dat ‘er zorgen waren’ met de liquiditeitspositie, in die zin dat het na een doorstart moeilijk is, maar niet in die zin dat het niet door zou gaan met het afronden van de bouw.

Naar het oordeel van het hof betreft de verklaring van [getuige 1] over zijn eigen wetenschap niet een zodanig essentieel punt, dat zij de verklaring van [getuige 2] voldoende geloofwaardig maakt. Uit de omstandigheid, dat [getuige 1] niet bekend was met het vertrek van een klant in september 2009 of met een acuut probleem in de bakkerij, kan immers niet (zonder meer) worden afgeleid dat [appellant] [getuige 2] hierover niet heeft ingelicht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [getuige 2] en [appellant] bevoegd waren de desbetreffende partijen bij het bouwproces (VBBB en Bakkerij [bakkerij]) te vertegenwoordigden en ter zake te beslissen en dat [getuige 1] adviseur van de bakkerij is geweest en de bakkerij bij het bouwproces heeft bijgestaan. Dit geldt te meer nu [getuige 1] volgens zijn verklaring
‘geen aanleiding had om vragen te stellen’omdat zijn facturen werden betaald.

Daarnaast is de verklaring van [getuige 1] over zijn wetenschap niet zodanig sterk, dat zij de verklaring van [getuige 2] voldoende geloofwaardig maakt. [getuige 1] heeft immers verklaard dat hij wist
‘dat [appellant] zorgen had met zijn liquiditeitspositie’en dat hij
‘geen aanleiding had om vragen te stellen’.

8.10.

[getuige 1] denkt, aldus zijn verklaring, dat [getuige 2] tot vlak voor het faillissement in maart 2010 ook niet bekend was met het vertrek van een klant in september 2009 of een acuut probleem in de bakkerij, gelet op de ‘paniek’ in de stem van [getuige 2] tijdens het gesprek dat [getuige 1] met [getuige 2] heeft gevoerd na de ontdekking dat de bakkerij dicht was.

Naar het oordeel van het hof is deze verklaring van [getuige 1] niet zodanig sterk, dat zij de verklaring van [getuige 2] voldoende geloofwaardig maakt. [getuige 1] heeft zijn verklaring op dit punt immers uitsluitend gebaseerd op de ‘paniek’ in de stem van [getuige 2] tijdens het genoemde telefoongesprek. Deze paniek zou echter ook kunnen worden veroorzaakt door de ontdekking door [getuige 2] dat de bakkerij dicht was. Bovendien zou uit de verklaring van [getuige 2] (
‘ik maakte mij wel zorgen, want wij waren aan het bouwen’) kunnen worden afgeleid dat deze paniek van [getuige 2] mogelijk te wijten was aan het probleem dat in het bouwproces zou rijzen indien Bakkerij [bakkerij] niet aan haar verplichtingen zou voldoen. De door [getuige 1] genoemde ‘paniek’ wijst in ieder geval niet zonder meer in de richting van onbekendheid met het vertrek van een klant in september 2009 en de mogelijke gevolgen daarvan voor de bakkerij.

8.11.

[getuige 3], die maat is van VBBB, heeft zich in de door VBBB overgelegde schriftelijke verklaring niet uitgelaten over de vraag of hij of andere betrokkenen bij VBBB tijdig (in oktober 2009) zijn ingelicht over het vertrek van een klant van de bakkerij en de mogelijke gevolgen daarvan voor de bakkerij. Ook heeft hij niet verklaard over aanwezigheid bij een gesprek tussen [appellant] en [getuige 2] omstreeks oktober 2009 (en dat [appellant] [getuige 2] toen niet heeft ingelicht over het vertrek van een grote afnemer van de bakkerij en de gevolgen daarvan).

8.12.

Onder deze omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat er geen aanvullend bewijs voorhanden is (met name de voormelde getuigenverklaringen van [appellant] en [getuige 1] en de schriftelijke verklaring van [getuige 3]), dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft, dat het de verklaring van [getuige 2] voldoende geloofwaardig maakt.

8.13.

Het hof is dan ook van oordeel dat VBBB niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. In rechte is aldus niet komen vast te staan dat [appellant] heeft nagelaten VBBB tijdig in te lichten over het vertrek van een grote afnemer van de bakkerij in september 2009 en over de mogelijke gevolgen daarvan voor de bakkerij. Gelet op het voorgaande en hetgeen is overwogen en beslist in het arrest van 19 november 2013 moet het door VBBB gevorderde worden afgewezen.

8.14.

De slotsom is dat de grieven in principaal appel slagen, dat de grieven in incidenteel appel falen, dat het door VBBB gevorderde moet worden afgewezen en dat VBBB als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties moet worden veroordeeld.

9.De uitspraak

in principaal appel en in incidenteel appel

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af het door VBBB gevorderde;

veroordeelt VBBB in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 238,- voor verschotten en op € 2.682,- (3 punten x tarief IV) voor salaris advocaat in eerste aanleg, op € 374,80 (€ 90,80 voor exploot en € 284,- voor vast recht) voor verschotten en op € 3.262,- (2 punten x tarief IV) voor salaris advocaat in principaal appel en op nihil voor verschotten en op € 1.631,- (1 punt x tarief IV) voor salaris advocaat in incidenteel appel;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.