Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.037.068/01
arrest van 24 juni 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.R.G. Smulders te Roermond,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 maart 2012, 18 september 2012 en 10 september 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 95336/HA ZA 04-896 gewezen vonnissen van 23 maart 2005, 29 juni 2005, 7 mei 2008 en 25 februari 2009.
17.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure na het tussenarrest van 10 september 2013 blijkt uit:
- het deskundigenbericht van 4 december 2013;
- de beslissing van dit hof van 2 januari 2014, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige op de voet van artikel 199 lid 1 Rv Pro zijn vastgesteld;
- de memorie na deskundigenbericht van [appellant] met negen producties (nrs. 78 t/m 86);
- de (antwoord)memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met zes producties (nrs. 1 t/m 6).
De partijen hebben arrest gevraagd.
18.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
18.1.1.
Bij het tussenarrest van 18 september 2012 heeft het hof een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de in rechtsoverweging 15.4.1 van dat arrest geformuleerde vragen A tot en met K.
18.1.2.
Bij het tussenarrest van 10 september 2013 heeft het hof bepaald dat voor de kosten van de deskundige door partijen een aanvullend voorschot moet worden voldaan.
18.2.1.
De door het hof benoemde deskundige, mr. drs. P.A. Van Steensel RA (hierna ook aan te duiden als Van Steensel), heeft de vragen beantwoord in zijn deskundigenbericht van 4 december 2013.
18.2.2.
[appellant] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 14 januari 2014 gereageerd op het deskundigenbericht. [appellant] heeft daarbij negen producties overgelegd (nrs. 78 t/m 86).
18.2.3. [geïntimeerde] heeft bij (antwoord)memorie na deskundigenbericht van 11 februari 2014 gereageerd. [geïntimeerde] heeft daarbij zes producties overgelegd (nrs. 1 t/m 6).
Naar aanleiding van de algemene opmerkingen van [appellant] over het deskundigenbericht
18.3.1.
De deskundige heeft zijn rapport voorzien van 36 bijlagen. Over die bijlagen heeft hij op blz. 3 van zijn rapport onder meer het volgende opgemerkt: “In de hierna te noemen correspondentie volsta ik met het toevoegen van kopieën van de genoemde correspondentie echter zonder de soms (omvangrijke) bijlagen of producties.”
[appellant] heeft daar bij randnummer 4 van zijn memorie na deskundigenbericht onder meer het volgende over opgemerkt: “Het exemplaar dat [appellant] van de deskundige heeft ontvangen, bevat inderdaad voor het merendeel brieven, maar (vrijwel) geen bijlagen. [appellant] veronderstelt dat de deskundige aan uw gerechtshof wel het integrale dossier, dus met alle bijlagen, heeft verstrekt.”
18.3.2.
Het is het hof niet duidelijk waar [appellant] die veronderstelling op baseert. De deskundige heeft, zoals hij op blz. 3 van zijn deskundigenbericht duidelijk heeft gesteld, de in het deskundigenbericht genoemde producties (veelal correspondentie) overgelegd zonder de (soms omvangrijke) bijlagen. Naar het oordeel van het hof is die handelwijze niet onjuist. Het stond [appellant] vrij om bepaalde specifieke stukken, die niet bij het deskundigenbericht waren gevoegd, bij zijn memorie na deskundigenbericht over te leggen of onder de aandacht van het hof te brengen. [appellant] heeft in zijn memorie na enquête ook gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Het hof zal daar in het vervolg van dit arrest nader op ingaan bij de beoordeling van de antwoorden die de deskundige op de verschillende vragen heeft gegeven.
18.4.1.
[appellant] heeft op de bladzijdes 5, 6 en 7 van zijn memorie na deskundigenbericht een aantal omstandigheden genoemd op grond waarvan naar zijn mening geconcludeerd moet worden dat [geïntimeerde] , althans diens adviseur (tevens broer van partijen) [broer van partijen] (“ [broer van partijen] ”) heimelijk heeft geprobeerd de deskundige te beïnvloeden.
18.4.2.
Het hof constateert dat [appellant] in de loop van het deskundigenonderzoek bekend is geraakt met deze door hem genoemde omstandigheden en dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om zijn standpunt over die omstandigheden aan de deskundige kenbaar te maken. Naar het oordeel van het hof zijn de omstandigheden, wat daar verder ook van zij, niet van dien aard dat het deskundigenbericht geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Ook [appellant] zelf heeft op de bladzijdes 8 (met name bovenaan) en 9 (met name onderaan) van zijn memorie na deskundigenbericht geconcludeerd, kort gezegd:
- dat geen nieuw deskundigenbericht hoeft te worden gelast;
- dat het deskundigenbericht van Van Steensel in combinatie met andere stukken en informatie voldoende aanknopingspunten biedt om een redelijke mate van zekerheid te krijgen over de oordelen die het hof over de aan de deskundige voorgelegde kwesties moet geven.
18.4.3.
Volgens [appellant] moeten – mede vanwege de door hem genoemde omstandigheden – op onderdelen wel correcties worden toegepast op de door de deskundige gegeven antwoorden. Het hof zal daarover oordelen in het vervolg van dit arrest bij de bespreking van de antwoorden die de deskundige op de verschillende vragen heeft gegeven.
18.4.4.
[appellant] heeft op blz. 10 van zijn memorie na deskundigenbericht het hof verzocht om aan [geïntimeerde] “een passende sanctionerende maatregel op te leggen” vanwege diens “jegens [appellant] obstructieve en destructieve althans verre van coöperatieve proceshouding, door zijn heimelijke pogingen de deskundige te beïnvloeden alsmede door willens en wetens meerdere malen wezenlijke aan de deskundige overgelegde stukken niet in kopie aan [appellant] te verstrekken.” Het is het hof niet duidelijk op wat voor sanctionerende maatregel [appellant] hier doelt. In randnummer 17 van de memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] gesteld dat het handelen van [geïntimeerde] heeft geleid tot aanzienlijke additionele en vooral onnodige tijd en kosten van niet alleen [appellant] en zijn adviseurs, maar ook van de deskundige. [appellant] heeft het hof verzocht om dat in acht te nemen bij het oordeel over de verdeling van de kosten van de deskundige over de partijen. Het hof zal bij de verdeling van de kosten van de deskundige over de partijen in het te wijzen eindarrest onder meer rekening houden met de mate waarin partijen over hun geschilpunten in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld. Voor een andere verdeling van kosten op grond van de gang van zaken tijdens het deskundigenbericht acht het hof onvoldoende redenen aanwezig.
18.5.1.
[appellant] heeft op de bladzijdes 11 en 12 van zijn memorie na deskundigenbericht het standpunt ingenomen dat:
- bij de verkorte weergave door de deskundige van de vragen van het hof op de bladzijdes 1 en 2 van het deskundigenbericht bepaalde door het hof aangebrachte nuanceringen verloren zijn gegaan;
- de deskundige de nadruk heeft gelegd op controlewerkzaamheden van formele aard en daarbij onvoldoende invulling heeft gegeven aan materiële onderzoeksmogelijkheden aan de hand waarvan over een aantal van de door [appellant] gestelde uitgaven meer zekerheid had kunnen worden verkregen.
Volgens [appellant] kan het hof bij de oordeelsvorming over die kwesties gebruik maken van de rekening en verantwoording die [appellant] als productie 42 bij de memorie van grieven heeft overgelegd. De betreffende productie 42 bestaat (zoals weergegeven op blz. 83 van de memorie van grieven) uit zes ordners.
18.5.2.
Het hof zal in het navolgende bij de bespreking van de door de deskundige gegeven antwoorden acht slaan op hetgeen partijen naar aanleiding van die antwoorden hebben aangevoerd. Daarbij wordt, voor zover daarop op voldoende duidelijke en concrete wijze een beroep is gedaan, de inhoud van de zojuist genoemde ordners betrokken.
Naar aanleiding van vraag A
18.6.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag A luidt als volgt.
“Op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 11.10.4 van het tussenarrest van 27 maart 2012 strekt tot uitgangspunt dat [appellant] van de door hem ontvangen huren ter zake de studentenkamers in de onroerende zaken aan de [pand 1] en de [pand 2] € 141.711,-- niet ten goede heeft doen komen aan de gemeenschap.
Tot welk bedrag is sprake van servicekosten en onderhoudskosten ten behoeve van deze panden die ten laste van [appellant] zijn gekomen (door betaling vanuit privé dan wel via de rekening-courantverhouding tussen [appellant] en de gemeenschap), die in de afrekening tussen partijen moeten worden betrokken? Indien u komt tot een lager bedrag dan het bedrag van € 77.021,-- dat genoemd is in het als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegd rapport van prof. dr. [deskundige] van 16 december 2010, wilt u dan motiveren waarom u tot een lager bedrag komt? Indien u tot hetzelfde bedrag komt, wilt u dan motiveren waarom de bezwaren van [geïntimeerde] genoemd in onderdeel 67 van de memorie van antwoord en in onderdeel 15 van de pleitnota van [geïntimeerde] van 20 december 2011 in uw visie niet opgaan?”
18.6.2.
De deskundige heeft uiteengezet dat hij is uitgegaan van het rapport van prof. dr. [deskundige] en dat hij de daarin opgenomen posten over de periode van 2001 tot en met 2005, door [deskundige] genoemd “Servicekosten niet verwerkt in de jaarrekening van de maatschap”, ten bedrage van € 77.020,65 heeft geverifieerd met onderliggende stukken.
De deskundige concludeert dat hij zich (afgezien van enkele kleinere verschillen die niet verder zijn uitgezocht) kan verenigen met de opstelling van [deskundige] voor zover het de jaren 2001 tot en met 2004 betreft. Met betrekking tot het jaar 2005 heeft [deskundige] volgens de deskundige ten onrechte de kosten van het hele kalenderjaar in aanmerking genomen. Volgens de deskundige had hier alleen de periode van 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2005 in aanmerking moeten worden genomen. Daardoor is volgens de deskundige voor een bedrag van € 6.425,-- te veel aan kosten in aanmerking genomen. De deskundige concludeert dat het bedrag aan service- en onderhoudskosten dat ten laste van [appellant] is gekomen, moet worden gesteld op (€ 77.021,-- min € 6.425,-- is) € 70.596,--.
18.6.3. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht aangevoerd dat hij geen reden heeft om te twijfelen aan de conclusie van de deskundige dat [appellant] tot een bedrag van € 70.596,-- aan onderhouds- en servicekosten heeft betaald. [geïntimeerde] betoogt echter dat de kosten toch buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat het – volgens [geïntimeerde] – onaannemelijk is dat [appellant] deze kosten niet heeft doorbelast aan de huurders en omdat eventuele andersluidende afspraken (het niet doorbelasten van deze kosten aan de huurders) [geïntimeerde] niet kunnen binden.
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In het tussenarrest is immers al vastgesteld welk bedrag [appellant] van de door hem ontvangen huren voor de studentenkamers niet ten goede heeft laten komen aan de gemeenschap (€ 141.711,--). Voor zover [geïntimeerde] dat bedrag in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht ter discussie heeft willen stellen, acht het hof dat, vanwege het vergevorderde stadium waarin de onderhavige procedure zich bevindt, in strijd met de beginselen van goede procesorde. Het hof ziet dus geen aanleiding om af te wijken van de conclusie van de deskundige dat het bedrag aan service- en onderhoudskosten dat ter zake de studentenkamers ten laste van [appellant] is gekomen, moet worden gesteld op € 70.596,--. Ook [appellant] heeft die conclusie in zijn memorie na deskundigenbericht niet betwist.
18.6.4.
[appellant] heeft in zijn reactie op het antwoord op vraag A aangevoerd dat aan hem nog een beheersvergoeding moet worden toegekend voor het beheer van de kamerverhuur. Volgens [appellant] moet die vergoeding mede gelet op het antwoord dat de deskundige op vraag F heeft gegeven, gesteld worden op € 7.086,-- exclusief btw (5% van de ontvangen huren ten bedrage van € 141.711,--), derhalve € 8.432,-- inclusief btw.
Het hof zal op dit betoog en op de bezwaren die [geïntimeerde] heeft tegen het toekennen van een beheersvergoeding ingaan bij de beoordeling van de antwoorden die de deskundige op de vragen E en F heeft gegeven.
Naar aanleiding van de vragen B en C
18.7.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag B luidt als volgt:
“Zijn de (hof: in de boekhouding van de gemeenschap verwerkte) uitgaven ten behoeve van de in deze procedure bedoelde vier onroerende zaken over de periode van 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005 op verifieerbare wijze te verantwoorden aan de hand van facturen en nota’s (volgens de ingevolge de algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen daaraan te stellen eisen in verband met die verifieerbaarheid), aangetroffen in de administraties van de gemeenschap, van [appellant] en/of van [Vastgoed] B.V.?”
De aan de deskundige voorgelegde vraag C luidt als volgt:
“Indien uw antwoord op vraag B niet volledig positief is, kunt u dan aangeven welk bedrag gemoeid is met niet-verantwoorde uitgaven of met uitgaven waarvan niet blijkt dat die aan de hand van facturen en nota’s volgens de daaraan (ingevolge de boekhoud- en controlenormen) te stellen professionele eisen gerelateerd kunnen worden aan de vier onroerende zaken?”
18.7.2.
De deskundige is ter beantwoording van deze vragen nagegaan of van geboekte uitgaven documenten aanwezig waren en wat de inhoud van die documenten was. Met instemming van beide partijen heeft de deskundige daarbij 1 januari 1997 als begindatum van de te onderzoeken periode gehanteerd. Als einddatum heeft de deskundige de door het hof genoemde datum van 30 juni 2005 gehanteerd. De deskundige heeft zijn bevindingen genoteerd op lijsten die hij als bijlage 30 bij het deskundigenbericht heeft overgelegd. Als bijlage 31 bij het deskundigenbericht heeft de deskundige een recapitulatie van zijn bevindingen overgelegd. In die recapitulatie heeft hij de totale geboekte uitgaven ten bedrage van € 984.617,78 onderverdeeld in de volgende kolommen (door het hof voorzien van de aanduiding a tot en met f), uitkomend op de volgende totaalbedragen:
Posten akkoord € 131.905,43
Posten niet akkoord € 64.802,55
Beheer C3 € 38.105,89
Overige kosten C3 € 180.716,85
[Poolse ondernemer] € 240.744,82
Geen oordeel € 328.342,24
Met betrekking tot kolom c (Beheer C3) en kolom d (Overige kosten C3)
18.7.3.
Het hof zal op de kolommen c (Beheer C3) en d (Overige kosten C3) ingaan bij de beoordeling van de antwoorden op de vragen E en F.
Met betrekking tot kolom a (Posten akkoord)
18.7.4. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld dat hij zich kan verenigen met de door de deskundige als akkoord aangemerkte posten en met de berekening daarvan. [appellant] heeft er in zijn memorie na deskundigenbericht op gewezen dat de deskundige bij de begroting van het totaalbedrag van kolom a (Posten akkoord) de btw ad f 8.995,95 die onderdeel vormde van de betaling van f 60.395,-- op 16 december 2000 (op de door [appellant] als prod. 81 overgelegde factuur van 5 december 2000) ten onrechte niet heeft meegenomen. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist en hetgeen [appellant] daarover stelt in de alinea’s 68 en 69 van zijn memorie na deskundigenbericht komt het hof juist voor, met de kanttekening dat het door [appellant] in alinea 68 genoemde bedrag van f 239.811,48 op een kennelijke verschrijving berust en moet worden gelezen als f 232.381,95.
18.7.5.
Het voorgaande brengt mee dat het totaalbedrag ter zake kolom a (Posten akkoord) moet worden verhoogd met € 4.089,-- (f 8.995,95) en dat het totaalbedrag ter zake de restkolom f met eenzelfde bedrag moet worden verminderd.
Met betrekking tot kolom b (Posten niet akkoord)
18.7.6.
In de door de deskundige gemaakte recapitulatie sluit kolom b (Posten niet akkoord) op een bedrag van € 64.802,55. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld dat hij zich kan verenigen met de door de deskundige als niet akkoord aangemerkte posten en met de berekening daarvan.
18.7.7.
[appellant] heeft aangevoerd dat het door de deskundige berekende bedrag onder meer de verzekeringskosten over de jaren 1997 en 1998 omvat. [appellant] heeft gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat die kosten over die jaren in totaal € 14.179,85 (f. 31.248,29) hebben bedragen en dat de deskundige deze kosten ten onrechte als “niet akkoord” heeft aangemerkt. Nu [geïntimeerde] dit gemotiveerde en met producties onderbouwde betoog van [appellant] in het geheel niet heeft bestreden zal het hof, zoals [appellant] wenst, de verzekeringskosten over 1997 en 1998 verplaatsen van de kolom “Posten niet akkoord” naar de kolom “Posten akkoord”.
18.7.8.
[appellant] heeft verder aangevoerd dat er van de kolom “Posten niet akkoord” nog vier bedragen moeten worden verplaatst naar een andere kolom, te weten:
f. 1.050,-- ter zake betaling proceskosten rechtszaak vordering [vader van partijen] ;
€ 2.160,-- ter zake werkzaamheden [opdrachtgever] ;
€ 1.814,75 ter zake nota C3
€ 1.204,26 ter zake nota C3.
18.7.9.
Het onder 3 genoemde bedrag is door de deskundige inderdaad ingedeeld in de kolom “Posten niet akkoord” met als argument: “geen document aangetroffen”. [appellant] heeft aangevoerd dat de betreffende factuur wel degelijk aanwezig is en dat hij deze factuur bij brief van 27 november 2013 (bijlage 34 bij het deskundigenbericht) aan de deskundige heeft verzonden. Het hof heeft de betreffende factuur (d.d. 20 december 2004) inderdaad aangetroffen als onderdeel 51.13 van bijlage 3 bij die brief. De factuur kent als omschrijving “administratief en financieel beheer” Dit bedrag moet daarom verplaatst worden van de kolom “Posten niet akkoord” naar kolom “Beheer C3”.
Met betrekking tot het onder 4 genoemde bedrag miskent [appellant] dat dit door de deskundige niet is ingedeeld in de kolom “Posten niet akkoord” maar in de kolom “Beheer C3”.
De onder 3 en 4 genoemde bedragen worden dus nader beoordeeld bij de beoordeling van kolom “Beheer C3” in het kader van de vragen E en F.
18.7.10.
[appellant] heeft van het onder 2 genoemde bedrag een handgeschreven factuur van [opdrachtgever] overgelegd (onderdeel 51.11 van bijlage 3 bij de brief van 27 november 2013). [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat het argument van de deskundige om deze post in de kolom “Posten niet akkoord” te plaatsen, te weten dat er geen document aanwezig was met betrekking tot deze post, hierdoor niet meer opgaat. De omschrijving op de factuur - “Werk: [pand 1] ” - duidt erop dat de factuur betrekking heeft op werkzaamheden aan een van de gemeenschappelijke panden. Nu [geïntimeerde] deze door [appellant] concreet aan de orde gestelde post niet concreet heeft betwist zal het hof deze post verplaatsen van de kolom “Posten niet akkoord” naar de kolom “Posten akkoord”.
18.7.11.
Ook met betrekking tot het onder 1 genoemde bedrag heeft [appellant] een bewijsstuk overgelegd (onderdeel 51.10 van bijlage 3 bij bijlage 34 bij het deskundigenbericht), zodat het argument van de deskundige om deze post niet akkoord te achten (geen document, geen nota) niet opgaat. [geïntimeerde] heeft hierna niet betwist dat [appellant] de betaling van deze post voldoende heeft aangetoond. Bij de behandeling van vraag H zal het hof nader op deze post ingaan.
Met betrekking tot kolom e ( [Poolse ondernemer] )
18.7.12.
De deskundige heeft vastgesteld dat ter zake verbouwingen/werkzaamheden die aan de panden hebben plaatsgevonden vanaf eind 2001 € 240.744,82 ten laste van de gemeenschap is gebracht. Volgens [appellant] heeft dat betrekking op werkzaamheden die uitgevoerd zijn door een Poolse ondernemer: [Poolse ondernemer] . De deskundige heeft daarover op blz. 9 van het deskundigenbericht onder meer het volgende opgenomen:
“Ik heb van [Poolse ondernemer] geen nota’s aangetroffen in de door partijen aangereikte administraties. [appellant] deelde mede dat hij [Poolse ondernemer] per uur betaalde tegen een uurtarief van € 7,-- tot € 10,--, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden. Hiervan zijn kopie urenstaten aanwezig waarvan een deel van de gegevens onleesbaar is gemaakt. Deze weekstaten zijn vaak getekend/geparafeerd door [werknemer 1] of [werknemer 2] . ik kan niet beoordelen of en hoeveel van deze uren voor de litigieuze panden zijn gemaakt. [Poolse ondernemer] spreekt bijvoorbeeld over ruim 8.000 uur die hij gemaakt zou hebben terwijl aan de gemeenschap 6.811 uur in rekening zijn gebracht.
Zowel de uren van [Poolse ondernemer] als de bijkomende kosten worden door [appellant] aan de gemeenschap in rekening gebracht, zie productie 32.
De bijkomende kosten bestaan uit bonnetjes van bouwmarkten en bouwmaterialen-leveranciers. Ik kan daarvan niet vaststellen of deze kosten aan de gemeenschappelijke panden zijn besteed.
Indien ik uitga van een gemiddeld betaald tarief van € 7,66 per uur (…) heeft [appellant] € 132.021,-- meer aan kosten gedeclareerd dan hij heeft gemaakt. Daarbij komt dat [appellant] de door hem betaalde materialen heeft doorbelast met een kosten/winstopslag van € 5.315,--. Bij elkaar geteld geeft dit een bedrag van € 137.336 door [appellant] meer aan de gemeenschap doorbelast dan hij heeft gemaakt.”
18.7.13. [geïntimeerde] geeft geconcludeerd dat het door de deskundige genoemde bedrag van € 137.336,-- aangemerkt moet worden als een vordering van de gemeenschap op [appellant] die als zodanig in de scheiding en deling van de gemeenschap moet worden betrokken. Volgens [geïntimeerde] moeten echter ook de overige kosten [Poolse ondernemer] , van (€ 240.744,82 min € 137.336,-- is) € 103.408,-- geheel worden aangemerkt als vordering van de gemeenschap op [appellant] . [geïntimeerde] voert daartoe aan dat de berekening van de deskundige is gebaseerd op een hoogst gebrekkige en volstrekt onbetrouwbare administratie, terwijl dit deel zich ook nog eens in een volledig cash geld circuit heeft afgespeeld.
18.7.14.
[appellant] heeft allereerst uiteengezet dat het laatstgenoemde bedrag van € 103.408,- bestaat uit:
- € 52.172 aan 6811 uren tegen een uurtarief van € 7,66;
- € 51.236,-- aan materiaalkosten.
[appellant] heeft vervolgens aangevoerd, kort samengevat:
- dat het door [Poolse ondernemer] gemiddeld gehanteerde uurtarief gesteld moet worden op € 9,-- per uur;
- dat het aantal uren gesteld moet worden op 7.095,5 (omdat ook nog 284,5 uur aan onderhoud aan de studentenpanden moet worden meegenomen);
- dat de materiaalkosten met de door [appellant] overgelegde producties voldoende zijn onderbouwd.
18.7.15.
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het door de deskundige gehanteerde gemiddelde uurtarief van € 7,66. [appellant] heeft zijn stellingen dienaangaande niet bewezen en geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet ook geen aanleiding om in de door [appellant] gewenste opwaartse zin of in de door [geïntimeerde] gewenste neerwaartse zin af te wijken van het door de deskundige gehanteerde aantal uren van 6811. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de onderhoudskosten met betrekking tot de studentenpanden hiervoor bij de bespreking van vraag A al zijn afgehandeld. De materiaalkosten zal het hof overnemen. De betwisting door [geïntimeerde] is te algemeen van aard, in het licht van het feit dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist dat in de loop der jaren verbouwingen en onderhoudswerkzaamheden hebben plaatsgevonden.
18.7.16.
[appellant] heeft verder aangevoerd dat ook de door de deskundige genoemde bedragen van € 132.021,-- en € 5.315,-- moeten worden beschouwd als daadwerkelijke exploitatiekosten van de gemeenschap. [appellant] had dit in zijn reactie op het deskundigenbericht ook al kenbaar gemaakt aan de deskundige maar de deskundige heeft geen aanleiding gezien om zijn conclusies op dit onderdeel aan te passen. Het hof sluit zich aan bij dit oordeel van de deskundige. [appellant] heeft de redelijkheid van de door hem en/of C3 gehanteerde aanzienlijke opslagen op, met name, de uurtarieven van [Poolse ondernemer] niet voldoende onderbouwd en aangetoond.
Met betrekking tot kolom f (Geen oordeel)
18.7.17.
De deskundige heeft met betrekking tot posten tot een totaalbedrag van € 328.342,24, opgenomen in kolom f, geen oordeel gegeven. Op blz. 9 van het deskundigenbericht heeft de deskundige daarover het volgende opgemerkt:
“De posten waarover ik geen oordeel heb, een totaalbedrag van € 328.342,24, betreft voor een groot deel verbouwingskosten en kosten van advocaten. Zowel de advocaatkosten als de kosten van verbouwingen kan ik niet beoordelen. De advocaatkosten niet omdat in een aantal gevallen nadere informatie ontbreekt, de verbouwingskosten niet omdat ik niet kan beoordelen of de gemaakte kosten aan de genoemde panden zijn besteed. Partijen verschillen hierover van mening.”
[geïntimeerde] heeft in zijn (antwoord)memorie na deskundigenbericht geconcludeerd dat deze in de boekhouding opgenomen uitgaven moeten worden aangemerkt als een vordering van de gemeenschap op [appellant] en als zodanig in de scheiding en deling moeten worden betrokken.
18.7.18.
[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht uiteengezet dat het door de deskundige genoemde bedrag van € 328.342,24 kan worden onderverdeeld in € 29.346,-- aan advocaatkosten en € 298.996,-- aan verbouwingskosten. In randnummer 80 van de memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] vervolgens de facturen van advocaten opgesomd die de deskundige heeft ingedeeld in de kolom “Geen oordeel” en die tezamen het bedrag van € 29.346,-- belopen. Het betreft facturen uit 1997, 1998 en 2000 en één factuur uit 2003.
In het vervolg van de memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] onder verwijzing naar producties uitgebreid toegelicht waarom de facturen over de jaren 1997, 1998 en 2000 betrekking hebben op de gemeenschap. Nu [geïntimeerde] die toelichting in het geheel niet heeft bestreden en de toelichting het hof niet ondeugdelijk voorkomt, zal het hof het totaal van deze facturen, € 25.587,54, verplaatsen van de kolom “Geen oordeel” naar de kolom “Posten akkoord”.
18.7.19.
[appellant] heeft uiteengezet dat de factuur uit 2003 van advocaat Thomassen ten bedrage van € 3.758,-- betrekking heeft op de juridische procedure van [vader van partijen] tegen [appellant] . Volgens [appellant] betreft die procedure een schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] . Het hof zal daarop ingaan in het kader van de bespreking van vraag H.
18.7.20.
Wat betreft het bedrag van € 298.996,-- aan (onderhouds- en) verbouwingskosten heeft de deskundige wel nota’s aangetroffen en niet vastgesteld dat deze kosten geen betrekking hadden op de gemeenschap. Deze kosten zijn daarom niet opgenomen in de kolom “Posten niet akkoord”. Dat de deskundige de kosten evenmin heeft opgenomen in de kolom “Posten akkoord” maar in de kolom “Geen oordeel” houdt verband met het feit dat [geïntimeerde] heeft betwist dat deze kosten aan de genoemde panden zijn besteed en de deskundige, vanuit zijn deskundigheid als accountant en niet als bouwkundige, niet kan beoordelen of de kosten daadwerkelijk aan de panden van de gemeenschap (en niet aan andere panden) zijn besteed.
18.7.21.
[appellant] heeft op de pagina’s 17, 18, 19, 22 en 23 (op deze laatstgenoemde twee pagina’s in het kader van vraag D) een uitgebreide toelichting gegeven op de betreffende kosten en het feit dat die ten behoeve van de gemeenschap gemaakt zijn. [appellant] heeft daarbij verwezen naar meerdere producties. Mede gelet op de beschikbare nota’s en het feit dat [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt aan welke andere onroerende zaken dan de zaken van de gemeenschap deze kosten besteed zouden zijn, acht het hof onvoldoende bestreden dat deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van de gemeenschap. Het hof zal het bedrag van € 298.996,-- daarom verplaatsen van de kolom “Geen oordeel” naar de kolom “Posten Akkoord”.
Naar aanleiding van vraag D
18.8.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag D luidt als volgt:
“Wilt u aangeven in hoeverre bij de beantwoording van vraag B het controlerapport van de belastingdienst van 14 november 2006 (produktie 10 bij akte van [appellant] van 18 juni 2008) van belang is en invloed heeft op uw bevindingen?”
18.8.2.
Deze vraag hoeft gelet op hetgeen in rov. 18.7.21. is geoordeeld geen afzonderlijke behandeling meer.
Naar aanleiding van de vragen E en F
18.9.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag E luidt als volgt:
“In hoeverre zijn de door [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] B.V. en/of [appellant] in de genoemde periode aan de gemeenschap in rekening gebrachte vergoedingen voor het gevoerde beheer te relateren aan in de administraties van de gemeenschap, [appellant] en/of [Vastgoed] B.V. aangetroffen facturen en/of specificaties? Tot welk bedrag zijn de vergoedingen niet aan onderliggende bescheiden te relateren? Kunt u nagaan of er overlappingen zijn tussen de in rekening gebrachte beheersvergoedingen en/of administratievergoedingen en/of de in de exploitatierekeningen opgenomen onderhoudskosten en/of bedrijfskosten en zo ja, tot welk bedrag?”
De aan de deskundige voorgelegde vraag F luidt als volgt:
“Acht u de omvang van de over de genoemde periode in rekening gebrachte beheersvergoedingen reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet? Wilt u het empirisch onderzoek van de Universiteit Twente van juli 2008, dat door [geïntimeerde] is genoemd bovenaan blz. 5 van zijn akte van 19 juni 2012, inzien en in uw beoordeling betrekken? Acht u de omvang van de in rekening gebrachte overige vergoedingen (zie onderdeel 19 van akte van [appellant] van 8 mei 2012) reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet?”
18.9.2.
De deskundige heeft onder verwijzing naar de door hem als bijlage 30 bij het deskundigenbericht overgelegde lijsten en onder verwijzing naar de door hem als bijlage 31 overgelegde recapitulatie geconcludeerd dat [Vastgoed] BV over de periode van 1 januari 1997 tot en met 30 mei 2005 beheersvergoedingen in rekening heeft gebracht tot een bedrag van € 38.105,89 (kolom c, Beheer C3) en dat [Vastgoed] BV daarnaast een bedrag van € 180.716,85 in rekening heeft gebracht ter zake andere werkzaamheden die in de visie van [Vastgoed] BV kennelijk niet onder de beheersvergoeding vielen (kolom d, Overige kosten C3).
18.9.3.
Wat betreft de beheersvergoeding heeft de deskundige een vergoeding van 5% over de verantwoorde huur redelijk geacht. Daarvan uitgaande heeft de deskundige de aan [appellant] toekomende beheersvergoeding in prod. 33 bij het deskundigenbericht berekend op € 35.787,--. De deskundige concludeert dat [appellant] ( [Vastgoed] BV) € 2.319,-- te veel heeft gerekend.
18.9.4.
Hoewel [appellant] een hoger percentage heeft bepleit en [geïntimeerde] meent dat een beheersvergoeding in dit geval niet op zijn plaats is althans op een lager bedrag gesteld dient te worden dan door de deskundige becijferd, acht het hof geen aanleiding aanwezig om de deskundige niet te volgen in het hanteren van een beheersvergoeding van 5% over de huurinkomsten.
18.9.5.
[appellant] heeft onder verwijzing naar zijn reactie met betrekking tot vraag a (zie rov. 18.6.4 van dit arrest) aangevoerd dat aan hem nog een beheersvergoeding moet worden toegekend voor het beheer van de kamerverhuur. Volgens [appellant] moet die vergoeding mede gelet op het antwoord dat de deskundige op vraag F heeft gegeven, gesteld worden op € 7.086,-- exclusief btw (5% van de voor de studentenkamers ontvangen huren ten bedrage van € 141.711,--), derhalve € 8.432,-- inclusief btw. Het hof volgt [appellant] daarin. Nu de huurinkomsten van de studentenkamers aan de gemeenschap toekomen is er geen reden om daarover geen beheersvergoeding toe te kennen aan [appellant] .
18.9.6.
Uit het voorgaande volgt dat de in rov. 18.7.8. en 18.7.9 onder 3 en 4 bedoelde nota’s als onderdeel van de kolom c, Beheer C3, door de deskundige terecht voor vergoeding in aanmerking zijn gebracht. Het in kolom c vermelde totaalbedrag dient voorts te worden verhoogd met het zojuist genoemde bedrag van € 8.432,-- inclusief btw.
18.9.7.
Met betrekking tot de in kolom d opgenomen “Overige kosten C3” tot een totaalbedrag van € 180.716,85 heeft de deskundige op blz. 11 van het deskundigenrapport opgenomen:
“C3 heeft naast bovengenoemde beheersvergoedingen een bedrag van € 180.716,85 aan de gemeenschap in rekening gebracht voor werkzaamheden zoals besprekingen en adviseringen, bierverplichting, omzetvergoedingen, oriëntatie, oriëntatie vergoedingen levering- en reclamerechten, ontwikkeling van panden, juridische procedures, “extra werkzaamheden”, administratiekosten, verkoopbemiddeling, regie- en directievoering, advisering en coördinatie, en reshuffeling assurantieportefeuille tegen een uurtarief van fl. 160 tot fl. 175. Dit uurtarief zou volgens [appellant] zijn afgesproken met [geïntimeerde] . Dit wordt door [geïntimeerde] ontkend. Ik heb van deze afspraken niets aangetroffen in de aangereikte stukken. Door de advocaat wordt in 1998 een uurtarief van fl. 290 excl. BTW in rekening gebracht, de heer J. [werknemer 1] , die advieswerkzaamheden heeft verricht voor diverse panden, berekent in 1998 uurtarief van fl. 72 excl. BTW.
In dit verband komt een tarief van fl. 160 per uur excl. BTW hoog voor. Indien genoemde werkzaamheden door [appellant] zijn uitgevoerd en indien zij voor verrekening in aanmerking komen, kan ik geen oordeel geven over de aard en waardering van deze werkzaamheden.
Ik kan niet beoordelen of de door [appellant] in rekening gebrachte additionele kosten conform afspraak zijn en of ze in deze omvang zijn gemaakt. Verder is voor mij niet duidelijk of en welk deel van deze door [appellant] aan de gemeenschap in rekening gebrachte kosten voor zijn rekening moeten blijven omdat ze als eigenaar zijn verricht.”
18.9.8. [geïntimeerde] heeft in zijn (antwoord)memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat over het in rekening brengen van deze kosten met hem geen afspraak is gemaakt, dat de bedragen niet te verifiëren zijn bij gebreke aan nauwkeurige urenverantwoordingen en dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de gemeenschap niet gebonden is aan betalingen die [appellant] vanuit de gemeenschap, zonder dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was, aan zichzelf heeft gedaan. [geïntimeerde] concludeert dat het bedrag van € 180.716,85 aan overige beheerskosten moet worden aangemerkt als een vordering van de gemeenschap op [appellant] en als zodanig in de scheiding en deling moeten worden betrokken.
18.9.9.
[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht onder verwijzing naar blz. 17 van het deskundigenbericht aangevoerd dat onder de beheersvergoeding van 5% geacht moeten worden te zijn begrepen: “selectie, werving huurder, opstellen huurcontracten, buitengerechtelijke inning huren, afrekening servicekosten, advisering huurcommissie en aanspreekpunt klachten”. [appellant] heeft daar de gevolgtrekking aan verbonden dat andere, verdergaande dienstverlening niet is inbegrepen in de beheersvergoeding. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. Het hof zal hier verder ook vanuit gaan.
18.9.10.
Naar het oordeel van het hof brengt de tussen [appellant] en [geïntimeerde] bestaande rechtsverhouding mee dat aan [appellant] voor de verdergaande werkzaamheden, die niet onder de beheersvergoeding zijn begrepen, een vergoeding toekomt. De enkele omstandigheid dat daarover geen uitdrukkelijke tariefafspraak is gemaakt, doet daar niet aan af. Voorts moet het [geïntimeerde] redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat [appellant] tot op zekere hoogte dergelijke werkzaamheden verrichtte. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet tot in detail van die werkzaamheden op de hoogte was, brengt niet mee dat voor die werkzaamheden aan [appellant] geen vergoeding toekomt. Het hof volgt [geïntimeerde] daarom niet in zijn standpunt dat het bedrag van € 180.716,85 aan overige beheerskosten geheel moet worden aangemerkt als een vordering van de gemeenschap op [appellant] en als zodanig in de scheiding en deling moeten worden betrokkenen.
18.9.11.
Het is vervolgens de vraag tot welk bedrag de door [appellant] gestelde kosten voor overige werkzaamheden wel geaccepteerd kunnen worden. [appellant] heeft gesteld dat hij (althans [Vastgoed] ) een uurtarief van fl. 160,-- tot fl. 175,-- (gemiddeld € 75,--) heeft gehanteerd en dat het bedrag van € 180.716,85 inclusief btw neerkomt op circa € 145.000,-- exclusief btw en derhalve op circa 1900 uren. [appellant] stelt dat dit, gelet op de periode van negen jaar, neerkomt op gemiddeld vier uren per week. [appellant] stelt dat dit meer dan redelijk is gelet op de vele werkzaamheden die zijn uitgevoerd, onder meer bestaande uit regievoering bij de verbouwingen, begeleiding van de verschillende juridische procedures en aanvullende administratieve werkzaamheden die niet onder de beheersvergoeding vielen.
18.9.12.
Nu de deskundige het door [Vastgoed] BV in rekening gebrachte uurtarief als “hoog” heeft gekarakteriseerd en niet is komen vast te staan dat dit tarief de instemming van [geïntimeerde] had, zal het hof uitgaan van een lager tarief, te weten € 50,-- (exclusief btw) per uur.
Verder is het hof van oordeel dat [appellant] niet bewezen heeft dat daadwerkelijk ongeveer 1900 uren besteed zijn die voor vergoeding, buiten de beheersvergoeding om, in aanmerking komen. In sommige weken zal meer dan 4 uur per week besteed zijn, maar in vele andere weken aanzienlijk minder. Nu beide partijen niet veel harde aanknopingspunten hebben verschaft op grond waarvan het aantal uren kan worden bepaald, zal het hof ervan uitgaan dat 1000 uren voor vergoeding in aanmerking komen. Tegen het bedrag van € 50,-- (exclusief btw) per uur komt dat neer op € 59.500,-- inclusief btw.
Van het bedrag van € 180.716,85 inclusief btw moet dit deel (€ 59.500,-- inclusief btw) worden verplaatst naar de kolom “Posten akkoord” en het restant (€ 121.216,85) naar de kolom “Posten niet akkoord”.
Naar aanleiding van vraag G
18.10.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag G luidt als volgt:
“Hoe luiden uw bevindingen omtrent de juistheid en de volledigheid van de exploitatieresultaten van de gemeenschap over de periode vanaf 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005, voor zover niet reeds in het voorgaande aan de orde gekomen?”
18.10.2.
De deskundige heeft als antwoord op deze vraag opgemerkt dat hij geen onderzoek heeft gedaan en dus geen oordeel heeft over de volledigheid van de opbrengstenverantwoording. Voor wat betreft de in de boekhouding van de gemeenschap opgenomen kosten heeft de deskundige verwezen naar zijn antwoorden op de voorgaande vragen.
18.10.3.
De partijen hebben hier geen opmerkingen over gemaakt of verwezen naar hun reacties op de antwoorden op de eerdere vragen. Het antwoord op vraag G hoeft hier dus verder niet besproken te worden.
Naar aanleiding van vraag H
18.11.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag H luidt als volgt:
“Wat is met betrekking tot de schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] uw reactie op het gestelde in randnummer 610 van de memorie van grieven en randnummer 74 van de memorie van antwoord? Op welke wijze dienen naar uw oordeel deze schuld en eventueel daarop verrichte betalingen in de afrekening tussen partijen te worden betrokken?”
18.11.2.
De deskundige heeft bij zijn beantwoording van deze vraag vooropgesteld dat geen kosten of opbrengsten van de panden van [vader van partijen] zijn verantwoord als die van de gemeenschap. Het hof begrijpt uit de memorie na enquête van [appellant] (randnummer 161) dat [appellant] het daarmee eens is. Ook [geïntimeerde] heeft deze conclusie van de deskundige niet gemotiveerd betwist. Het hof zal die conclusie dus overnemen.
18.11.3.
De deskundige heeft verder uiteengezet dat het bedrag van € 223.169,--, dat de rechtbank in rov. 2.12.1 heeft genoemd als vordering van [vader van partijen] op de gemeenschap, als volgt is samengesteld:
- de hoofdsom genoemd in rov. 2.11.1 van het vonnis: € 84.183,--
- de rente over deze hoofdsom:
- het totaal over deze twee bedragen: € 103.477,--
- de op de balans per 30 juni 2005 opgenomen schuld aan [vader van partijen]
- totaal € 223.169,--
18.11.4.
De deskundige heeft op blz. 20 (vraag 43) geconcludeerd dat de schuld van € 103.477,-- nog niet vast staat en buiten de rechtsverhouding met [geïntimeerde] staat. Ook [appellant] heeft gemotiveerd uiteengezet, onder verwijzing naar de jaarlijkse vermogensopstellingen, dat deze schuld geen onderdeel uitmaakt van de (administratie van de) gemeenschap. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dat in het licht van de bevindingen van de deskundige en de gemotiveerde stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat bedrag moet dus verder buiten beschouwing blijven.
18.11.5.
De deskundige heeft op de laatstgenoemde plaats in zijn rapport tevens geconcludeerd dat de schuld per 30 juni 2005 wel een schuld van de gemeenschap betreft. Ook [appellant] heeft dat gemotiveerd uiteengezet op de bladzijdes 28 en 29 van zijn memorie na deskundigenbericht. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op dat punt tot een andere conclusie leiden. [geïntimeerde] heeft er wel op gewezen dat [appellant] uiteindelijk in een namens [vader van partijen] aangespannen procedure is veroordeeld om het bedrag van € 119.692,-- vermeerderd met rente te voldoen, maar dat vonnis heeft tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen bindende kracht. [appellant] heeft ter voldoening van dat vonnis, inclusief rente, € 158.964,-- voldaan. In zoverre heeft [appellant] een schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] voldaan. [appellant] heeft daarvoor dus een vordering op de gemeenschap (of een regresvordering voor de helft van het bedrag op [geïntimeerde] ).
18.11.6.
Uit het voorgaande volgt dat ook het in rov. 18.7.8 onder 1 genoemde bedrag van f. 1.050,-- ter zake betaling proceskosten rechtszaak vordering [vader van partijen] , welk bedrag ook besproken is in rov. 18.7.11, verplaatst moet worden van de kolom “Posten niet akkoord” naar de kolom “Posten akkoord”.
Het in rov. 18.7.19. genoemde bedrag van € 3.758,-- moet om dezelfde reden worden verplaatst van de kolom “Geen oordeel” naar de kolom “Posten akkoord”.
Naar aanleiding van vraag I
18.12.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag I luidt als volgt:
“Wat is uw reactie op het gestelde in randnummer 611 (en 546) van de memorie van grieven? Op welke wijze dient bij de afrekening tussen partijen rekening te worden gehouden met de kapitaalstanden zoals vermeld in het concept-overzicht van schulden en bezittingen per 30 juni 2005 (prod. 11 bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 14 november 2007) en in de beginbalans (prod. 12 bij die conclusie).
Onderschrijft u de zienswijze van Prof. dr. [deskundige] inzake de door [appellant] verrichte stortingen in de gemeenschap ad € 478.809,-- (zie het als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde rapport van 7 [geïntimeerde] 2010, blz. 3)? Zo nee, welke omvang dienen deze dan wel te hebben?
Stel dat de kapitaalstortingen niet zouden worden verdisconteerd, maar € 895.099,-- wel volledig ten laste van [appellant] wordt gebracht, zou dit dan een dubbeltelling ten nadele van [appellant] impliceren? Bevat het eindvonnis van de rechtbank Maastricht op dit punt in uw visie een onjuistheid?”
18.12.2.
De deskundige is op de bladzijdes 13 en 14 van het deskundigenbericht ingegaan op deze vraag. [appellant] heeft daarop gereageerd onder de randnummers 171 tot en met 173 van zijn memorie na deskundigenbericht. [geïntimeerde] heeft gereageerd bij de randnummers 2.54 en 2.55 van zijn (antwoord)memorie na deskundigenbericht.
18.12.3.
Verder heeft [geïntimeerde] onder randnummers 2.25 tot en met 2.27 van zijn memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat over de gemiddelde stand van de kapitaalrekeningen in elk kalenderjaar een rentevergoeding van 5% gerekend is. Volgens [geïntimeerde] moet, kort gezegd, het rentevoordeel dat [appellant] hiermee heeft behaald geëlimineerd worden. Uit randnummers 175 en 176 van de memorie na deskundigenbericht van [appellant] blijkt dat [appellant] dat standpunt niet deelt. [appellant] heeft daar uiteen gezet welk rentepercentage in de verschillende jaren is gehanteerd. Volgens [appellant] moet, indien het hof op grond van het deskundigenbericht van oordeel is dat bepaalde door [appellant] gestelde kosten buiten beschouwing moeten blijven en in verband daarmee de stand van de kapitaalrekening van [appellant] verlaagd moet worden, daarbij met dezelfde rentepercentages te worden gerekend. Het hof volgt [appellant] hierin. Het hof acht onvoldoende termen aanwezig om de rentevoordelen die [appellant] over de stand van zijn kapitaalrekening (na correctie daarvan) op basis van de genoemde percentages zou genieten, te elimineren.
18.12.4.
Het hof zal elk verder oordeel over vraag I aanhouden. Het hof wenst eerst een nadere reactie van partijen te vernemen op de aan de deskundige voorgelegde vraag J. De partijen moeten zich daarbij eveneens uitlaten over de vraag of en in hoeverre zij, gelet op hetgeen in het voorgaande is beslist en gelet op de uitkomsten van het hierna te melden deskundigenonderzoek naar de waarde van de panden van de gemeenschap, toedeling van de panden aan zichzelf wensen en in hoeverre zij in staat zij die toedeling te financieren. Het hof verwijst naar rov. 11.15.2 van het tussenarrest. Vanzelfsprekend kan hierbij ook worden gekozen voor een variant waarbij beide partijen elk een of meer panden toebedeeld krijgen.
Naar aanleiding van vraag J
18.13.1.
De aan de deskundige voorgelegde vraag J luidt als volgt:
“Welke vermogensverschuiving dient naar uw oordeel, rekening houdend met het antwoord op de vorige vragen, tussen partijen plaats te vinden in het kader van de beëindiging van de gemeenschap, indien daarbij:
- de waarde van de onroerende zaken en de bankschulden buiten beschouwing worden gelaten;
- ervan wordt uitgegaan dat [appellant] beweerdelijke uitgaven die niet afdoende zijn aangetoond dan/wel niet aannemelijk zijn geworden aan de gemeenschap moet vergoeden;
- ervan wordt uitgegaan dat [appellant] eventuele bovenmatige beheersvergoedingen die aan hem of [Vastgoed] BV zijn voldaan, aan de gemeenschap moet vergoeden.”
18.13.2.
De deskundige heeft als antwoord op deze vraag geen totaaloverzicht kunnen aanreiken omdat hij het oordeel over een aantal posten heeft overgelaten aan het hof. Wel heeft de deskundige een schematische opstelling gegeven waarmee – als [geïntimeerde] de gemeenschap voortzet – het door de ene partij aan de andere partij te betalen bedrag kan worden berekend. Ook de partijen hebben nog geen definitieve opstelling gegeven.
18.13.3.
Het hof is van oordeel dat thans eerst het in rov. 11.9.3 van het tussenarrest van 27 maart 2012 in het vooruitzicht gestelde deskundigenbericht naar de waarde van de vier onroerende zaken moet plaatsvinden. Het hof zal daar in het navolgende op ingaan. Een verder oordeel over vraag J wordt aangehouden.
Naar aanleiding van vraag K
18.14.
De aan de deskundige voorgelegde vraag K luidt als volgt:
“Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?”
De deskundige heeft geantwoord dat hij verder geen opmerkingen heeft die ter kennisname van het hof moeten worden gebracht. Ook de partijen hebben naar aanleiding van deze vraag geen nadere opmerkingen gemaakt, zodat deze vraag geen nadere bespreking behoeft.
Naar aanleiding van het beroep van [geïntimeerde] op analoge toepassing van artikel 3:194 BW Pro
18.15.2.
Het hof heeft in rechtsoverweging 11.7.2 van het tussenarrest van 27 maart 2012 al uiteengezet dat en waarom het door [geïntimeerde] genoemde artikel 3:194 lid 2 BW Pro in het onderhavige geval niet van toepassing is. Het hof ziet geen aanleiding om van die beslissing terug te komen. Verder volgt het hof [geïntimeerde] niet in zijn standpunt dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [appellant] zijn aandeel in vorderingen die de gemeenschap op [appellant] heeft, aan [geïntimeerde] heeft verbeurd.
Deskundigenbericht naar de waarde van de onroerende zaken
18.16.1.
Uit hetgeen in rov. 11.9.3 en 11.9.4 heeft overwogen, volgt dat nu een deskundigenbericht moet plaatsvinden naar de waarde van de onroerende zaken van de gemeenschap. Het hof is voorshands van oordeel dat met de benoeming van één deskundige, een makelaar/taxateur in onroerend goed, kan worden volstaan. De deskundige dient de waarde van de onroerende zaken te bepalen per de datum van zijn taxatie. Het hof is voornemens ook de waarde van de op de panden rustende hypotheekschulden in het deskundigenbericht te betrekken, zodat partijen zich daarover ook tijdig kunnen uitlaten en hoor en wederhoor ook op dat punt gewaarborgd zijn.
Het hof is voornemens om, indien mogelijk, daarna een eindarrest te wijzen zodat de datum van de taxatie niet te ver verwijderd is van de datum van de verdeling van de gemeenschap.
18.16.2.
Hof is voornemens aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen.
I. Wat is op het moment van uw onderzoek de waarde in verhuurde staat (als beleggingsobject) van:
a. het cafépand met zaal, bovenwoning en ondergrond, open plaats en verdere aan- en onderhorigheden, staande en gelegen aan de [pand 2] , te [plaats] ;
b. het cafépand met bovenwoning en ondergrond, erf en verdere aan- en onderhorigheden, staande en gelegen aan de [pand 1] te [plaats] ;
c. het cafépand met friture, zaal en woonhuis, een en ander met ondergrond, erf, tuin en verdere aan- en onderhorigheden, staande en gelegen aan de [pand 3] te [plaats] , gemeente Meersen;
d. het cafépand met zaal, ondergrond, erf en verdere aan- en onderhorigheden, staande en gelegen aan de [pand 4] te [plaats] ;
II. Kunt op basis van de door partijen aan u te verstrekken gegevens vaststellen welke hypotheekschulden op dit moment op de genoemde panden rusten? Zijn dat de in rechtsoverweging 11.3.5 van het tussenarrest van 27 maart 2012 genoemde kredieten die zijn verstrekt onder de rekeningnummers [bankrekeningnummer 1] , [bankrekeningnummer 2] , [bankrekeningnummer 3] en [bankrekeningnummer 4] ? Wat is de hoogte van de op elk van de panden rustende hypotheekschuld en wat is, rekening houdend met die schuld, de overwaarde van elk van de panden?
III. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daar kennis van neemt?
18.16.3.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n).
Partijen kunnen bij de door hen te nemen akten voorts suggesties doen over de bovengenoemde door het hof voorgestelde aan de deskundige voor te leggen vraagstelling.
18.16.4.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
Aanwijzingen voor het vervolg van de procedure
18.17.1.
Na afloop van het deskundigenbericht naar de (over)waarde van de panden zullen partijen, mede op basis van de uitkomsten van dat deskundigenbericht, zich bij memorie na deskundigenbericht deugdelijk gemotiveerd moeten uitlaten over:
de vraag uit welke vermogensbestanddelen, met welke waarde, de gemeenschap bestaat, rekening houdend met de op verzoek van het hof uitgebrachte deskundigenberichten en rekening houdend met hetgeen in de tot en met het onderhavige arrest gewezen tussenarresten is beslist;
de vraag of en in hoeverre (ten aanzien van welke panden) zij toedeling van de panden met inbegrip van de daarop rustende hypotheekschulden aan zichzelf wensen en de vraag of zij in staat zijn die toedeling te financieren;
de vraag hoe, rekening houdend met de antwoorden op de vragen a en b, de verdeling naar hun visie moet plaatsvinden (welke activa en welke passiva naar welke partij) en welke overbedelingsuitkering daarbij door wie aan wie dient te worden voldaan.
[appellant] zal dan als eerste in de gelegenheid worden gesteld om een memorie na deskundigenbericht te nemen.
18.17.2.
Het hof verwijst de zaak nu naar de rol voor een akte aan de zijde van beide partijen met het in rov. 18.16.3 aangegeven doel. De akte is niet voor enig ander doel bestemd.
18.17.3.
Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
19.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 juli 2014 voor een akte aan de zijde van beide partijen met het in rov. 18.16.3 aangegeven doel;
houdt elke verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.