ECLI:NL:GHSHE:2014:183

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.778/01

arrest van 28 januari 2014

in de zaak van

[vestigingsplaats],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.J.G.A. van Gelder te Eindhoven,

tegen

[Agro] Agro N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland - West-Brabant, team kanton Breda, gewezen vonnis in kort geding van 11 juni 2013 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [Agro] - als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 773838 vv expl 13-40)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met eiswijziging en tevens met overlegging van het procesdossier van de eerste aanleg en nieuwe producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de akte uitlating producties van de zijde van [appellant] met twee reeds eerder overgelegde producties;

- de antwoordakte van [Agro].

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In rov. 3.1 heeft de kantonrechter feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist. Wel is door [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte te veel waarde aan bepaalde feiten heeft gehecht of daar ten onrechte bepaalde gevolgtrekkingen uit heeft gemaakt. In hoger beroep zijn nog enkele andere feiten tussen partijen komen vast te staan. Het hof zal daarom opnieuw de feiten verkort weergeven. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

[appellant] is van beroep senior belastingadviseur/jurist. [appellant] is directeur van [NFJA] Fiscaal en Juridisch Adviesburo B.V. (hierna: NFJA).

4.1.2.

BNR Accountants en Adviseurs (hierna: BNR) bestaat uit diverse vennootschappen (hierna in enkelvoud aan te duiden) en houdt zich bezig met fiscale, juridische en bedrijfskundige dienstverlening.

4.1.3.

Eind 2007 is [appellant] door BNR benaderd om werkzaamheden te verrichten als manager voor haar Business Unit Advies en Specialismen (hierna: BUE) met de bedoeling dat [appellant] uiteindelijk tot de maatschap van BNR zou toetreden. Op 3 juni 2008 hebben BNR (althans haar aandeelhouder) en NFJA een intentieovereenkomst gesloten en tevens is een praatstuk (volgens [appellant] van 1 juli 2008, op het document staat 16 juni 2008) opgesteld. BNR en NFJA hebben op 1 juli 2008 een managementovereenkomst gesloten (hierna ook: de oude overeenkomst), kort gezegd inhoudende dat [appellant] managementwerkzaamheden voor BNR ging verrichten tegen betaling aan NFJA van een deels vaste en deels variabele vergoeding. Partijen hebben deze overeenkomst uitgevoerd.

4.1.4.

Bij brief van 15 oktober 2009 heeft BNR aan [appellant] medegedeeld, kort samengevat, dat de verwachtingspatronen van BUE niet uit waren gekomen en dat er nieuwe afspraken moesten worden gemaakt. BNR heeft voorts met die brief medegedeeld dat daartoe noodzakelijkerwijs de overeenkomst moest worden opgezegd, dat het niet de bedoeling was de samenwerking te beëindigen, maar verder te willen gaan in een gewijzigde opzet. BNR heeft op 31 december 2009 met een e-mail de managementovereenkomst met NFJA opgezegd.

4.1.5.

Vanaf 15 oktober 2009 hebben BNR en [appellant] gesproken, gecorrespondeerd en onderhandeld over de juridische vorm waarin de samenwerking tussen hen zou moeten worden vastgelegd. Dat heeft geduurd tot 20 december 2011. Daarop zal in het hierna volgende nader worden ingegaan. [appellant] is in die periode werkzaamheden blijven verrichten voor BNR. De inhoud van de werkzaamheden is gewijzigd. [appellant] heeft tot 31 december 2009 gewerkt als manager, vanaf die datum is hij gaan werken als senior belastingadviseur. NFJA is voor de werkzaamheden van [appellant] blijven factureren aan BNR. De facturen zijn voldaan.

4.1.6.

Op 20 december 2011 is een overeenkomst ondertekend door BNR en NFJA genaamd “Management Overeenkomst” (hierna: de nieuwe overeenkomst). Op de inhoud van deze overeenkomst zal hierna nader worden ingegaan. Op die dag is tevens een side letter overeengekomen (brief van BNR van 20 december 2011 aan NFJA) waarin kort gezegd wordt vermeld dat indien de fiscus concludeert tot een loondienstverband, een nieuwe situatie ontstaat en dan een herberekening zal plaatsvinden van de financiën, waarbij met terugwerkende kracht alsnog een bruto maandloon zal worden vastgesteld en dat het uitgangspunt dan is dat BNR in totaal niet meer kosten verschuldigd is dan volgens de opzet van de nieuwe overeenkomst.

4.1.7.

BNR heeft de nieuwe overeenkomst op 23 december 2012 opgezegd per 1 juni 2013.

4.1.8.

Per 1 januari 2013 heeft [Agro] de economische activiteiten van BNR (althans deels) overgenomen. Partijen zijn het erover eens dat de werknemers van BNR die werkzaam waren voor de afdeling of unit waarvoor [appellant] werkzaamheden verrichtte, van rechtswege bij [Agro] in dienst zijn gekomen in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 BW.

4.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd. Zijn eis luidt in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:

primair (indien sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet rechtsgeldig is opgezegd):

-[Agro] te veroordelen tot het voldoen van het achterstallige salaris van € 8.000,- plus de overige loonvergoedingen van € 5.000,- plus de gemiddelde variabele vergoeding van € 2.000,- (inclusief indexaties = € 15.744,-) vanaf januari 2013 te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;

-[Agro] te veroordelen tot het voldoen van de ‘boetevergoeding’ ex artikel 3.3 arbeidsovereenkomst van € 61.440,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;

-om de heer [appellant] met onmiddellijke ingang toe te laten tot zijn werkzaamheden als Senior Belastingadviseur/Jurist in volledige omvang, tegen de gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [Agro] in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen vonnis (bedoeld zal zijn arrest) te voldoen ingaande 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis (bedoeld zal zijn arrest);

subsidiair (indien sprake is van een arbeidsovereenkomst, doch deze is rechtsgeldig opgezegd):

-[Agro] te veroordelen tot het voldoen van het achterstallige salaris van € 8.000,- plus de overige loonvergoedingen van € 5.000,- plus de gemiddelde variabele vergoeding van € 2.000,- (inclusief indexaties = € 15.744,-) vanaf januari 2013 tot en met mei 2013 (de opzegtermijn van vijf maanden, indien de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk zou zijn beëindigd) te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;

(en het hof begrijpt zowel primair als subsidiair) met veroordeling van [Agro] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen het salaris van de eerdere gemachtigde en het salaris van de huidige advocaat.

4.3.

De gevraagde voorzieningen strekken (deels) tot betaling van een geldsom. In een kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang daarvan in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (het 'restitutierisico'), bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Daarbij zal het hof partijen niet toelaten tot bewijslevering, omdat de aard van een kort geding zich daartegen verzet. Nu het in dit kort geding om een loonvordering gaat en de zaak (nog) niet door de bodemrechter is beslist, heeft [appellant] naar het voorlopig oordeel van het hof nog steeds een spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorzieningen. Dit volgt uit de aard van de vordering. Over het restitutierisico hebben partijen in het geheel niets gesteld. Het hof zal in het hierna volgende beoordelen of het bestaan en de omvang van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn.

4.4.

Kern van het geschil is de vraag hoe de nieuwe overeenkomst dient te worden gekwalificeerd: als een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en BNR, of als een overeenkomst van opdracht tussen NFJA en BNR. Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst dan heeft dat tot gevolg dat [appellant] op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege bij [Agro] is dienst is gekomen per 1 januari 2013. Indien de nieuwe overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, dan is geen rechtsbetrekking met [Agro] tot stand gekomen en is de rechtsbetrekking met BNR blijven voortbestaan (althans tot 1 juni 2013). Volgens [appellant] is sprake van een arbeidsovereenkomst.

4.5.

Het hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen BNR en [appellant] als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van de rechtsverhouding tussen die partijen voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst als vervat in artikel 7:610, eerste lid, BW: er moet sprake zijn van arbeid, tegen loon, gedurende zekere tijd, op basis van een gezagsverhouding. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

4.6.

Met
grief IVkomt [appellant] op tegen het door de kantonrechter gegeven oordeel over de bedoeling van partijen. De grief slaagt in zoverre dat [appellant] terecht erover klaagt dat voor die bedoeling niet geput kan worden uit de oude overeenkomst, omdat die overeenkomst is opgezegd door BNR en partijen daarna langdurig (van 15 oktober 2009 tot 20 december 2011) hebben onderhandeld over de nieuwe overeenkomst. Dat betekent niet dat de oude overeenkomst zonder enige betekenis is. Van belang is of partijen hun samenwerking op dezelfde voet of op andere wijze hebben willen voortzetten en voorts hoe zij feitelijk hebben gehandeld.

4.7.

Het hof is voorshands van oordeel dat hier niet sprake is van een situatie waarin de rechtsverhouding tussen partijen zich langzamerhand is gaan ontwikkelen naar een verhouding met meer elementen die kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst. Op 31 december 2009 is de oude overeenkomst door BNR opgezegd. Partijen zijn het erover eens dat de oude overeenkomst als een overeenkomst van opdracht kwalificeerde. De tekst van de nieuwe overeenkomst duidt eveneens op een overeenkomst van opdracht. Het hof is van oordeel dat het om die reden niet voor de hand ligt dat de wijze waarop de werkzaamheden door [appellant] aansluitend zijn voortgezet, als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd moet worden, tenzij de feitelijke gang van zaken vanaf dat moment zodanig anders werd, dat daarin een duidelijke breuk kan worden gezien met het verleden.

4.8.

Voorshands ziet het hof niet zo’n duidelijke wijziging. Weliswaar is [appellant] vanaf januari 2010 andere werkzaamheden gaan verrichten, maar naar het voorlopig oordeel van het hof is dat te weinig om te concluderen tot een arbeidsovereenkomst. In dit verband is immers van belang dat [appellant] niet als één van de vele belastingadviseurs van BNR werd beschouwd, maar dat zijn vaktechnische kwaliteiten kennelijk ver uitstegen boven het gemiddelde niveau van de werknemers van BNR en dat dit de reden was dat BNR de samenwerking met [appellant] wenste voort te zetten. Het hof zal in het hierna volgende verder ingaan op de manier waarop [appellant]/NFJA en BNR hun samenwerking verder feitelijk hebben vormgegeven, maar eerst zal het hof de tussen 15 oktober 2009 en 20 december 2011 gevoerde correspondentie, besprekingen en onderhandelingen nader bezien.

4.9.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen (tevens, dat wil zeggen naast de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst) om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Het hof acht om die reden van groot belang wat tussen 15 oktober 2009 en 20 december 2011 is besproken tussen [appellant] en BNR en wat uiteindelijk in de nieuwe overeenkomst is vermeld.

4.10.

Het hof is voorshands, op basis van de overgelegde producties, van oordeel dat BNR erop heeft mogen vertrouwen dat [appellant] juist geen arbeidsovereenkomst wenste aan te gaan. Het hof leidt dat af uit de volgende stukken.

4.10.1.

In een bijlage bij een e-mail van 27 december 2009 van [appellant] aan BNR (prod. 5 [Agro]) over de afspraken schrijft [appellant]:

“2. GEEN LOONDIENST - contract zodanig inrichten”

“WENS VAN PARTIJEN IS OM DE SAMENWERKING OVEREEN TE KOMEN ANDERS DAN EEN LOON-DIENSTVERBAND

Het contract dient (fiscaal-juridisch) als zodanig ingericht te worden”.

4.10.2.

In een e-mail van 28 december 2009 van [appellant] aan BNR (prod. 6 [Agro]) schrijft [appellant]:

“4. Geen loondienstverband en geen bescherming van werknemers BW bepalingen”.

4.10.3.

In meerdere nadien gevolgde e-mails en/of brieven van of namens BNR heeft BNR aangegeven dat [appellant] dient te kiezen tussen ofwel een arbeidsovereenkomst ofwel een overeenkomst van opdracht. Partijen hebben niet een volledig overzicht gegeven van wat er allemaal tussen hen vervolgens is besproken. Hoewel uit enkele stukken afgeleid zou kunnen worden dat [appellant] heeft gekozen voor een arbeidsovereenkomst (zie bijvoorbeeld een e-mail van 22 maart 2011 van de advocaat van BNR en een e-mail van 24 maart 2011 van BNR, prod. 9 [Agro]), heeft [appellant] nadien aan BNR laten weten
“(..), waar het betreft de toekomstige situatie stelt cliënt voor, dat er sprake zal zijn van een overeenkomst die wordt beheerst door een VAR-dga. Dat is natuurlijk wat anders dan het beste van twee werelden willen, zoals u suggereert. Met het voorlopig oordeel van de fiscus hebben wij in dit kader weinig te maken, want de aard en inhoud daarvan trekt cliënt in twijfel, zoals hiervoor weergegeven. (…)”( brief van 28 april 2011, prod. 9 [Agro]) en
“Zoals vanmiddag met [X.] telefonisch afgesproken, bijgaand het contract en vrijwaring van de belastingdienst, ter bestudering dit weekend, te weten:

1. Management overeenkomst met akkoord [Y.];

2. Verklaring belastingdienst dat contractwerkzaamheden gelijk zijn als de beschreven werkzaamheden uit de VAR verklaring 2011, alsmede de VAR verklaring welke de opdrachtgever BNR vrijwaring geeft voor afdracht loonheffingen, premies werknemersverzekeringen en bijdrage inkomensafhankelijke Zvw premie (…)”e-mail van 14 oktober 2011 van [appellant], prod. 10 [Agro]).

Niet valt in te zien waarom een VAR (Verklaring Arbeidsrelatie, artikel 6a Wet LB) noodzakelijk zou zijn, wanneer het juist de bedoeling van partijen was een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Volgens [appellant] is uitsluitend om fiscale redenen een side letter overeengekomen. Volgens hem is dat gebeurd, omdat de mogelijkheid bestond dat de belastingdienst op basis van fiscale criteria zou oordelen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, terwijl partijen hadden afgesproken dat er fiscaal gezien geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit risico inderdaad kan bestaan, hetgeen een reden is om over een VAR te beschikken. De gevolgtrekking die [appellant] daaraan verbindt, namelijk dat partijen dus civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, kan het hof niet volgen. Begrijpt het hof het goed, dan meent [appellant] dat het mogelijk is om civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst aan te gaan zonder de fiscale gevolgen daarvan. Het hof is van oordeel dat de contractsvrijheid van partijen niet zo ver reikt. Indien partijen civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst voor ogen stond en daar feitelijk ook uitvoering aan hebben gegeven, dan is loonbelasting verschuldigd. Die verplichting kan niet weg gecontracteerd worden. Anders gezegd, indien partijen civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst wensten aan te gaan, dan was er geen enkele reden om over een VAR te beschikken.

4.10.4.

Op 20 december 2011 is een overeenkomst ondertekend met de aanhef “Management Overeenkomst” (de nieuwe overeenkomst) waarbij NFJA is vermeld als contractspartij. Het hof ziet in de tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten waaruit afgeleid zou kunnen worden dat het de bedoeling is geweest van partijen om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het hof ziet in het bepaalde in de artikelen 2.7 en 2.8 geen aanwijzing daarvoor, zoals door [appellant] is betoogd. De vergoeding tijdens ziekte is immers beperkt tot een doorbetaling van de vaste vergoeding gedurende slechts 30 werkdagen, waarna bij voortdurende ziekte die betaling wordt beperkt tot € 5.000,- (van de € 13.000,-) per maand en daaraan is de voorwaarde gekoppeld dat door NFJA een arbeidsongeschiktheidsverzekering is afgesloten. Ook de in artikel 1.4 opgenomen mogelijkheid dat [appellant] zich kon laten vervangen door een ander is een aanwijzing voor een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. Voorts is zeer opmerkelijk dat [appellant] in zijn inleiding op de grieven stelt dat het voor hem van groot belang was dat in de overeenkomst werd opgenomen dat hij wettelijke werknemersbescherming zou hebben (randnummer 20 mvg), terwijl in de nieuwe overeenkomst daar geen enkele bepaling aan is gewijd en niet [appellant], maar NFJA als partij wordt vermeld. Overigens heeft [appellant] in dit verband niet verwezen naar correspondentie waaruit blijkt dat hij dit zo belangrijk vond als hij nu in zijn inleiding op de grieven heeft gesteld. Integendeel, in de hiervoor besproken (rov. 4.10.1 en 4.10.2) van [appellant] afkomstige e-mails staat expliciet vermeld dat hij geen werknemersbescherming wil. Hiermee is
grief II, waarmee door [appellant] wordt betoogd dat de kantonrechter te veel waarde heeft gehecht aan de benaming van de nieuwe overeenkomst en de bij die overeenkomst betrokken partijen, voldoende besproken. Die grief faalt.

4.11.

Gelet op het voorgaande, mede in aanmerking genomen dat [appellant] zelf jurist is en tijdens de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat, komt het hof tot het voorlopige oordeel dat de tekst van de overeenkomst en de bedoeling van partijen juist uitdrukkelijk gericht is geweest op het sluiten van een overeenkomst van opdracht en juist niet op een arbeidsovereenkomst.

4.12.

Met de
grieven III en Vbetoogt [appellant] dat de wijze waarop hij (en BNR) feitelijk uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, dient te leiden tot het oordeel dat de nieuwe overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst. Beide grieven falen. Daartoe dient het volgende.

4.12.1.

De beloning past niet bij een arbeidsovereenkomst. Immers, NFJA heeft facturen gestuurd voor de werkzaamheden van [appellant], waarbij NFJA bij BNR btw in rekening heeft gebracht. [appellant] heeft niet gesteld dat die btw niet is afgedragen. Voorts is van belang dat de vaste vergoeding die door BNR werd betaald, aanzienlijk meer bedraagt dan het bedrag dat BNR maximaal aan salaris betaalde aan haar werknemers. [appellant] kan niet in zijn stelling worden gevolgd dat deze vaste vergoeding deels is gebaseerd op dit hoogste salaris en deels bestaat uit een onkostenvergoeding, nu in de overeenkomst tevens een bepaling is opgenomen voor de vergoeding van onkosten (artikel 4). Naast het vaste bedrag is ook op declaratiebasis afgerekend. Ook de hiervoor genoemde arbeidsongeschiktheidsverzekering die door NFJA diende te worden afgesloten en ook feitelijk is afgesloten, past niet bij een werknemersrelatie.

4.12.2.

[appellant] heeft gesteld dat hij veelvuldig aanwijzingen en instructies kreeg, dat hij zaken afstemde met de manager BUE en vaak akkoord vroeg voor een voorstel van aanpak van werkzaamheden, dat hij zich moest houden aan gedragsregels uit het personeelshandboek, dat hij toestemming moest vragen voor het opnemen van verlof, dat hij zich diende te houden aan formaliteiten indien hij ziek was, dat hij functionerings- en beoordelingsgesprekken heeft gevoerd, deelnam aan vergaderingen en werkoverleggen en dat hij zich extern presenteerde als werknemer van BNR. [appellant] verwijst bij een groot deel van deze argumenten naar het Personeelshandboek waarin een en ander staat beschreven en dat volgens [appellant] op zijn rechtsrelatie met BNR van toepassing was volgens de nieuwe overeenkomst.

4.12.3.

Het hof kan [appellant] daarin niet volgen, omdat in de nieuwe overeenkomst in artikel 9.1 niet wordt vermeld dat het handboek van BNR op de overeenkomst van toepassing wordt verklaard, maar slechts dat NFJA de in dat handboek vastgelegde regels zal respecteren. Uit de door [appellant] overgelegde stukken valt niet of nauwelijks af te leiden dat de feitelijke situatie zodanig was dat sprake was van een gezagsverhouding. Zo ontbreken stukken waaruit blijkt dat met [appellant] functioneringsgesprekken zijn gevoerd, zoals hij heeft gesteld, of stukken waaruit blijkt dat hij zich had te houden aan door de manager gegeven aanwijzingen. Weliswaar blijkt uit diverse door [appellant] overgelegde stukken dat hij met de manager en/of werknemers van BNR overleg heeft gepleegd, maar uit die stukken valt niet af te leiden dat hij instructies heeft gekregen in die zin dat sprake was van het uitoefenen van gezag door BNR over hem. Uit de aard van de werkzaamheden volgt immers dat overleg met BNR nodig was teneinde de klant zo goed mogelijk van dienst te zijn. Het gebruik van briefpapier of visitekaartjes van BNR acht het hof nietszeggend. Dat geldt ook voor overgelegde stukken die betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van de relaties van BNR en het maken van urenverantwoordingsstaten en dergelijke. Voor een goed dossierbeheer is dat laatste immers onontbeerlijk, ongeacht of dat door een werknemer of een zelfstandige wordt gedaan. Dat [appellant] extern had te gelden als ‘BNR’ heeft niet tot gevolg dat hij intern als werknemer moet worden beschouwd. Het hof kan geen gezagsverhouding afleiden uit de e-mails zoals overgelegd met producties 15 en 31. Het betreffen hier stukken die zijn opgemaakt in door [appellant] ten behoeve van BNR behandelde dossiers, waar geen enkel stuk bij zit waarin een echte opdracht valt te lezen aan [appellant] of waaruit volgt dat [appellant] zijn werkzaamheden zodanig diende in te richten en uit te voeren dat daaruit volgt dat hij dit deed als ondergeschikte.

4.13.

Volgens
grief Iheeft de kantonrechter ten onrechte geen toepassing gegeven aan artikel 7:610a BW. Volgens deze bepaling wordt hij, die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uur per maand arbeid verricht, vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat [Agro] dit rechtsvermoeden naar het voorlopig oordeel van het hof meer dan voldoende heeft ontzenuwd. Ook deze grief faalt dus.

4.14.

Met
grief VIIIklaagt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op de gevolgen van de overgang van de onderneming van BNR naar [Agro]. Het hof begrijpt dat [appellant] bedoelt dat richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW ertoe dient te leiden dat zijn rechtsbetrekking met BNR in ieder geval dient te worden beschouwd als een arbeidsbetrekking in de zin van Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (hierna: de richtlijn), zodat hij van rechtswege bij [Agro] in dienst is gekomen per 1 januari 2013.

4.15.

De bescherming die werknemers wordt geboden bij overgang van de onderneming is volgens Nederlands recht beperkt tot werknemers in de zin van artikel 7:610 BW. Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 Albron) geen aanleiding om ervan uit te gaan dat richtlijnconforme interpretatie ertoe dient te leiden dat het begrip ‘werknemer’ ruimer dient te worden uitgelegd en dat daaronder ook verstaan dienen te worden de werknemers in de zin van artikel 1, aanhef en onder b sub 2° van het BBA, zoals door [appellant] bepleit. Het hof leidt dat af uit de volgende overweging van het HvJ EU in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 (op prejudiciële vragen in de procedure leidend tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013): “23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.”

4.16.

Gesteld dat [appellant] valt onder het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder b sub 2° van het BBA, dan heeft dat slechts tot gevolg dat BNR de overeenkomst niet zonder vergunning kon opzeggen. Dat betekent niet dat [appellant] daarmee werknemer is geworden in de zin van artikel 7:610 BW. Overigens is het hof voorshands van oordeel dat, anders dan [appellant] kennelijk meent, er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat hij onder het werknemersbegrip valt van artikel 1, aanhef en onder b sub 2° van het BBA. Immers, zoals voorshands uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, heeft niet [appellant] maar NFJA gecontracteerd met BNR, en [Agro] heeft onder verwijzing naar artikel 1.4 van de nieuwe overeenkomst betwist dat de werkzaamheden door [appellant] persoonlijk uitgevoerd moesten worden. Ook grief VIII wordt dus verworpen.

4.17.

Grief VImist zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
Grief VIIbehoeft geen bespreking omdat aan de gevorderde tewerkstelling het voorshands als onjuist bevonden standpunt ten grondslag ligt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Grief IXis gericht tegen de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente, niet vanaf twee dagen, maar vanaf veertien dagen na dit arrest.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Agro] worden begroot op € 4.961,- aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.J.H.A. Venner-Lijten en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.