ECLI:NL:GHSHE:2014:1730

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.125.137/01

arrest van 10 juni 2014

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,

tegen

Maître [Maître] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M.J. Kosman te Mierlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen tussenvonnis van 26 september 2012 en het door de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen eindvonnis van 31 januari 2013 tussen appellant – [de man] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – Maître [Maître] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Het hof stelt vast dat per 1 januari 2013 de werkzaamheden van de kantonrechter te Helmond zijn voortgezet door de kantonrechter te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr.rolnr. 791706/11-4745)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met productie;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord met productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het hof stelt de volgende feiten vast.

4.1.1.

[appellant] is op 1 mei 2009 bij Maître [Maître] in dienst getreden. Door partijen is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend.

4.1.2.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Horeca van toepassing. Volgens artikel 4 lid 1 van de CAO is de werkgever verplicht om met een werknemer schriftelijk een arbeidsovereenkomst te sluiten.

4.1.3.

Op een zgn. “salarisformulier”, waarop de persoonlijke gegevens van [appellant] met de hand zijn ingevuld, is onder het kopje
“19. Arbeidsovereenkomst: bepaalde / onbepaalde tijd”het woord
“onbepaalde”doorgestreept. Onder het kopje
“20. Einddatum”is niets ingevuld.

4.1.4.

Bij brief van 26 mei 2011 heeft het UWV aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:

“(...) U of uw (ex-)werkgever heeft bij ons aangegeven dat u met ingang van 14 april 2011 ziek bent. Als u ziek bent, kunt u in bepaalde situaties in aanmerking komen voor een Ziektewet-uitkering. (...)

Uw dienstverband is op 1 mei 2011 beëindigd. Omdat u op die datum ziek was, heeft u recht op ziekengeld. (…)

U krijgt daarom per 2 mei 2011 een Ziektewet-uitkering. (...).”

4.1.5.

Bij vonnis in kort geding van 7 juli 2011 heeft de kantonrechter te Helmond in conventie op vordering van [appellant] Maître [Maître] veroordeeld tot betaling van – kort gezegd en voor zover hier van belang – het salaris vanaf april 2011 tot het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig beëindigd zal zijn en de eindejaarsuitkering over 2010. De kantonrechter heeft daarbij verworpen de door Maître [Maître] gevoerde verweren dat de arbeidsovereenkomst op 15 april 2011 is geëindigd als gevolg van een door haar gegeven ontslag op staande voet en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per

1 mei 2011 door het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor de arbeidsovereenkomst volgens Maître [Maître] gesloten was.

4.1.6.

Maître [Maître] heeft voldaan aan genoemde veroordeling en heeft in dat verband € 12.672,53 aan nettoloon over de periode 1 mei 2011 tot 1 september 2011 aan [appellant] betaald.

4.1.7.

Bij beschikking van 29 juli 2011 heeft de kantonrechter te Helmond de arbeids-overeenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, ontbonden met ingang van 1 september 2011, onder toekenning aan [appellant] ten laste van Maître [Maître] van een vergoeding van € 10.000 bruto, op de grond dat een verdere samenwerking tussen partijen uitgesloten moet worden geacht.

4.2.

Bij inleidende dagvaarding van 1 november 2011 heeft [appellant] een bodemprocedure tegen Maître [Maître] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter. [appellant] heeft diverse vorderingen (in conventie) ingesteld, die Maître [Maître] heeft bestreden en waarbij zij van haar kant diverse vorderingen (in reconventie) heeft ingesteld.

4.3.

Voor zover in hoger beroep nog van belang, zijn van de vorderingen van [appellant] (in conventie) door de kantonrechter afgewezen:

de verklaring voor recht dat het dienstverband niet op 1 mei 2011 is geëindigd,

de vordering tot betaling van € 61,41 bruto aan salaris over de periode van 1 april tot 1 september 2011 tot een bedrag van (gevorderd € 61,41 -/- toegewezen € 12,28 =) € 49,13, en

de vordering tot betaling van € 5.692,82 bruto wegens niet opgenomen vakantie-dagen,

en zijn van de vorderingen van Maître [Maître] (in reconventie) toegewezen:

de vordering tot terugbetaling van het door [appellant] op de voet van het kortgedingvonnis ontvangen bruto equivalent van het bedrag van € 12.672,53, en

de vordering ter zake te veel opgenomen vakantiedagen (4,5 dagen) tot een bedrag van € 615,44 bruto.

4.4.

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van de vonnissen van 26 september 2012 en 31 januari 2013 voor zover het betreft de in conventie afgewezen vorderingen en de in reconventie toegewezen vorderingen, een en ander zoals hiervoor in 4.3 opgesomd, en vordert hij alsnog toe te wijzen hetgeen in conventie door de kantonrechter werd afgewezen en alsnog af te wijzen hetgeen in reconventie door de kantonrechter werd toegewezen.

4.5.

Met grief 1 komt [appellant] op tegen de afwijzing van de verklaring voor recht (zie 4.3 onder a) en de toewijzing tot betaling van € 12.672,53 (zie 4.3 onder d). Met grief 2 wordt de afwijzing tot betaling van € 49,13 (zie 4.3 onder b) bestreden. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2011 is geëindigd en heeft hij voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2011 is geëindigd ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan de brief van het UWV van 26 mei 2011 (zie 4.1.4). Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals Maître [Maître] stelt, maar van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aldus [appellant].

4.6.

Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk bespreken en overweegt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval is geëindigd op 1 september 2011 door de (voorwaardelijke) ontbindingsbeschikking van de kantonrechter (zie 4.1.7). Maître [Maître] stelt dat de arbeidsovereenkomst op een eerder moment van rechtswege is geëindigd, namelijk per 1 mei 2011. Volgens haar hebben partijen een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd (van 1 mei 2009 tot 1 mei 2010) die stilzwijgend voor een jaar (tot 1 mei 2011) is voortgezet, welke arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd, hetgeen [appellant] betwist. Bij gebreke van een schriftelijke arbeidsovereenkomst lag – en ligt – het naar het oordeel van het hof op de weg van Maître [Maître] om haar stelling aangaande de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd feitelijk te onderbouwen. Een arbeidsovereenkomst komt – net als andere overeenkomsten – tot stand door aanbod en aanvaarding en Maître [Maître] had moeten toelichten hoe de volgens haar gestelde overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand is gekomen en wanneer de door haar gestelde afspraak is gemaakt. Maître [Maître] heeft niet gesteld wat de gang van zaken is geweest rondom de sollicitatieprocedure. Dat klemt te meer, nu Maître [Maître] zelf (schriftelijk commentaar van 22 mei 2012) heeft gesteld dat zij in de schriftelijke arbeidsovereenkomst aanvankelijk een periode van zes maanden heeft opgenomen, maar zij niet heeft toegelicht waarom zij dat heeft gedaan, en dit daarna volgens haar eigen stelling heeft gewijzigd in een jaar. De door Maître [Maître] in dit verband ingeroepen brief van het UWV van 26 mei 2011 (zie 4.1.4) kan niet worden aangemerkt als een dergelijke feitelijke onderbouwing. Nog afgezien van het feit dat ieder van partijen ontkent aan het UWV te hebben meegedeeld dat het dienstverband per 1 mei 2011 is geëindigd en dit uit de brief van het UWV ook niet kan worden opgemaakt, zegt een dergelijke mededeling op zichzelf niets over (eventuele) afspraken die partijen zouden hebben gemaakt over de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt met betrekking tot gegevens van de salarisadministrateur en ziektekosten-verzekering. Deze documenten betreffen de registratie van gegevens die niet noodzakelijker-wijs juist zijn. Het gaat erom wat partijen feitelijk zijn overeengekomen, waarover Maître [Maître] te weinig stellingen heeft ingenomen om aan bewijslevering te kunnen toekomen.

4.7.

Bij gebreke van een feitelijke onderbouwing van de door Maître [Maître] gestelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Grief 1 treft dus doel. Voor zover in de bestreden vonnissen wordt uitgegaan van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2011 en op die grondslag vorderingen in conventie zijn afgewezen en vorderingen in reconventie zijn toegewezen, zullen zij worden vernietigd en zullen alsnog worden toegewezen de verklaring voor recht dat het dienstverband niet op 1 mei 2011 is geëindigd en de vordering tot betaling van € 49,13 met de (niet afzonderlijk bestreden) wettelijke verhoging en wettelijke rente als na te melden en zal alsnog worden afgewezen de vordering in reconventie tot terugbetaling van het door [appellant] op de voet van het kortgedingvonnis ontvangen bedrag van € 12.672,35. Ook de tweede grief slaagt. Met betrekking tot het laatstgenoemde bedrag wordt overwogen dat – anders dan de kantonrechter heeft overwogen – die betaling door Maître [Maître] aan [appellant] niet onverschuldigd is geweest.

4.8.

Grief 3 keert zich tegen afwijzing van de vordering tot betaling van niet-genoten vakantiedagen (zie 4.3 onder c) en tegen toewijzing van de vordering wegens te veel opgenomen vakantiedagen (zie 4.3 onder e). [appellant] stelt tijdens het dienstverband van 1 mei 2009 tot 1 september 2011 58,5 vakantiedagen te hebben opgebouwd, waarvan hij volgens zijn registratie 21,5 dagen heeft opgenomen. Hij maakt aanspraak op uitbetaling van 37 vakantiedagen. Volgens Maître [Maître] blijkt uit de (in eerste aanleg overgelegde) agenda’s van 2009, 2010 en 2011 en de vakantie- en snipperdagenkaarten uit die jaren dat [appellant] (over 2009 4 dagen + over 2010 3,5 dagen =) 7,5 dagen te veel heeft opgenomen. Zij “kan er mee leven” dat de kantonrechter daarvan slechts 4,5 dagen heeft toegewezen.

4.9.

Bij de beoordeling van de grief wordt het volgende vooropgesteld. Stelt de werknemer dat hem over een bepaald vakantiejaar nog vakantiedagen toekomen, dan zal de werkgever, die deze aanspraak betwist, die betwisting in beginsel mede moeten motiveren met uit zijn administratie blijkende gegevens, die hij in het geding moet brengen. Hierna zullen de afzonderlijke in geschil zijnde vakantiedagen worden besproken.

4.10.

[appellant] stelt dat op de vakantiekaart van 2010 de datum 19 februari 2010 twee keer wordt afgeschreven. Dat is evenwel onjuist: voor
9februari 2010 wordt één dag afgeschreven en voor
19februari 2010 ook één dag. De betreffende stelling van [appellant] zal daarom worden gepasseerd en het zal er voor worden gehouden dat hij zowel op 9 februari 2010 als op 19 februari 2010 een vrije dag had.

4.11.

[appellant] stelt verder (zowel in de akte na comparitie als in de memorie van grieven) dat doktersbezoeken standaard als vakantie worden geregistreerd, terwijl alsdan volgens hem uiteraard sprake is van bijzonder verlof. Hij onderbouwt echter niet om welke dagen en hoeveel ten onrechte afgeschreven uren het daarbij gaat, zodat aan zijn stelling voorbij zal worden gegaan.

4.12.

Volgens [appellant] is 2 juli 2010 ten onrechte als vakantiedag afgeboekt, terwijl de agenda voor die dag vermeld:
“[roepnaam appellant] vandaag geopereerd.”Dit standpunt heeft hij ook al in zijn akte na comparitie ingenomen, waarop Maître [Maître] bij antwoordakte heeft aangevoerd dat volgens de Horeca CAO de eerste ziektedag een snipperdag kost en dus terecht een snipperdag is afgeschreven. In de memorie van grieven is [appellant] hierop niet ingegaan en heeft hij slechts zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald. Gelet daarop heeft [appellant] zijn standpunt over het ten onrechte op 2 juli 2010 afboeken van een vakantiedag onvoldoende onderbouwd. Daaraan zal daarom voorbijgegaan worden.

4.13.

[appellant] klaagt er voorts over dat 6 en 30 mei en 5 en 18 augustus (2010, neemt het hof aan) en 2 februari 2011 als vakantiedagen zijn afgeboekt. Volgens hem heeft hij toen geen vrij gehad. Naar het oordeel van het hof gaat [appellant] er ten onrechte aan voorbij dat de kantonrechter heeft overwogen dat de registratie van de dagen 5 en 18 augustus 2010 niet door de agenda worden “gedekt” en dat de onduidelijkheid van de “dekking” van 2 februari 2011 in de agenda voor risico van de werkgever is (rechtsoverweging 6.6 van het vonnis van 24 september 2012) en dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat drie van de volgens Maître [Maître] door [appellant] te veel opgenomen vakantiedagen niet als opgenomen kunnen gelden. Hiertegen is Maître [Maître] niet in appel opgekomen, zodat dit onherroepelijk tussen partijen vaststaat.

4.14.

Volgens [appellant] heeft hij op 6 en 30 mei 2010 geen vakantie gehad. In zijn akte na comparitie heeft hij daarover gesteld dat van die dagen geen “agenda-uittreksels” zijn bijgevoegd maar dat die dagen op de vakantiekaart van 2010 wel als vakantiedagen zijn afgeboekt. Maître [Maître] heeft dit niet bestreden, ook niet in appel, terwijl zij wel steeds hamert op het belang van de aantekeningen in de agenda. Er zal daarom vanuit gegaan worden dat [appellant] op 6 en 30 mei 2010 geen vakantie heeft gehad.

4.15.

[appellant] stelt dat op 17 oktober 2010 (naar het hof aanneemt: in de agenda) staat dat hij tot en met 24 oktober in Turkije was (= 5 vakantiedagen) en dat hij na 24 oktober 2010 geen vakantie heeft genoten; Maître [Maître] heeft dus naar zijn mening ten onrechte 10 vakantiedagen afgeboekt. Maître [Maître] blijft erbij dat [appellant] in oktober 2010 10 vakantiedagen heeft opgenomen. Volgens Maître [Maître] kan [appellant] niet volstaan met een blote ontkenning en zal hij moeten kunnen aangeven wat hij die dagen voor haar heeft gedaan, op welke locaties hij is geweest etc.

4.16.

Naar het oordeel van het hof is dat de betwisting van Maître [Maître] onvoldoende gemotiveerd. Zij hecht zelf veel waarde aan de agenda waarin volgens haar alle vakantiedagen van werknemers staan vermeld, echter in die agenda staat bij 17 oktober 2010 slechts
“[roepnaam appellant] Turkije t/m 24-10”, hetgeen neerkomt op vijf vakantiedagen. Het had op de weg van Maître [Maître] gelegen om toe te lichten hoe het komt dat uit de agenda slechts blijkt van vijf vakantiedagen, terwijl op de vakantiekaart in de bewuste periode tien vakantiedagen staan vermeld. Bij gebreke van die toelichting wordt aan de betwisting van Maître [Maître] voorbijgegaan en wordt het ervoor gehouden dat [appellant] slechts vijf vakantiedagen heeft opgenomen in de periode 17 tot en met 24 oktober 2010.

4.17.

Zowel in de akte na comparitie als in de memorie van grieven stelt [appellant] dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het door hem verrichte overwerk dat volgens artikel 8 van de CAO dient te worden gecompenseerd met vrije tijd. [appellant] licht echter in het geheel niet toe hoe de door hem voorgestelde compensatie er (cijfermatig) uit zou moeten zien en wat de gevolgen daarvan zouden zijn voor zijn saldo aan vakantiedagen. Aan deze stelling zal daarom voorbij gegaan worden.

4.18.

Slotsom ten aanzien van de vakantiedagen is als volgt:

Als onbetwist staat vast dat [appellant] gedurende de arbeidsovereenkomst van 1 juli 2009 tot 1 september 2011 recht had op in totaal 58,5 vakantiedagen.
Volgens Maître [Maître] nam [appellant] in 2009 20,5 vakantiedagen op, dus (20,5 -/- 16,5 =) 4 vakantiedagen te veel. Dat standpunt is juist gebleken.
Volgens Maître [Maître] nam [appellant] in 2010 op 28,5 vakantiedagen. Uiteindelijk wordt geoordeeld dat als niet opgenomen gelden de volgende dagen: 6 en 30 mei, 5 en 18 augustus en 25 tot en met 29 oktober, derhalve in totaal 9 vakantiedagen. [appellant] nam dus in 2010 op (28,5 -/- 9 =) 19,5 dagen.
Volgens Maître [Maître] nam [appellant] in 2011 7,5 vakantiedagen op. In appel is niet bestreden dat 2 februari 2011 als niet opgenomen geldt. Per saldo nam [appellant] dus in 2011 op 6,5 vakantiedagen.
In totaal nam [appellant] dus tijdens het dienstverband met Maître [Maître] op (20,5 + 19,5 + 6,5 = ) 46,5 vakantiedagen. Hij had in totaal recht op 58,5 vakantiedagen. Per saldo heeft [appellant] nog recht op uitbetaling van (58,5 -/- 46,5 =) 12 vakantiedagen.
Als onbetwist staat vast dat het brutosalaris per vakantiedag € 153,86 bruto beloopt.
Te voldoen is dus nog (12 dagen x € 153,86 =) € 1.846,32 bruto.

4.19.

Grief 3 treft dus doel. Voor zover in de bestreden vonnissen is geoordeeld dat [appellant] te veel vakantiedagen heeft opgenomen en dat de vordering in conventie tot betaling van € 5.692,82 bruto wegens niet opgenomen vakantiedagen moet worden afgewezen en de vordering in reconventie ter zake te veel opgenomen vakantiedagen (4,5 dagen) tot een bedrag van € 615,44 bruto is toegewezen, zullen zij worden vernietigd. De vordering ter zake te veel opgenomen vakantiedagen zal alsnog worden afgewezen. De vordering wegens niet opgenomen vakantiedagen zal tot een bedrag van € 1.846,32 bruto worden toegewezen met wettelijke verhoging en wettelijke rente als na te melden. Aangezien [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gesteld vanaf wanneer de wettelijke rente (over de verschillende posten) toegewezen dienen te worden, heeft het hof deze toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaarding.

4.20.

Met grief 4 komt [appellant] op tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg. Zowel in conventie als in reconventie heeft Maître [Maître] te gelden als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen voor zover het betreft de daarin afgewezen vorderingen in conventie, de daarin toegewezen vorderingen in reconventie en de daarin uitgesproken compensatie van kosten in conventie en in reconventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het dienstverband tussen partijen niet per 1 mei 2011 van rechtswege is geëindigd;

veroordeelt Maître [Maître] tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 49,13 bruto aan achterstallig salaris over de periode 1 april tot 1 september 2011, vermeerderd met 50% daarvan wegens de wettelijke verhoging, het netto equivalent van beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2011;

veroordeelt Maître [Maître] tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 1.846,32 bruto aan opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met 50% daarvan wegens de wettelijke verhoging, het netto equivalent van beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2011;

veroordeelt Maître [Maître] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 521,81 aan verschotten en op € 625,- in conventie en € 375,- in reconventie aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 781,27 aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

wijst af het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;

verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de daarin uitgesproken (proceskosten-)veroordelingen.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.