ECLI:NL:GHSHE:2014:165

• Datum uitspraak: 28 januari 2014
• Publicatiedatum: 28 januari 2014
• Zaaknummer: HD 200.074.202_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.Th. Gründemann; H.A.W. Vermeulen; I. Giesen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid adviseur accountant voor advisering aan opdrachtgever en kantoorgenoot met tegenstrijdige belangen

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van ABAB, een accountantskantoor, voor de schade die is ontstaan door onzorgvuldig advies aan haar cliënten, [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.], in verband met leveringen aan [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. De feiten van de zaak zijn als volgt: [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hebben jarenlang een contractuele relatie met ABAB gehad, waarbij ABAB hen adviseerde en hun jaarstukken verzorgde. In 2004 ontstonden er betalingsproblemen bij [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V., wat leidde tot een vertrouwenscrisis tussen de partijen. Ondanks de betalingsachterstanden, adviseerde ABAB om de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te leveren, wat uiteindelijk resulteerde in onbetaalde facturen ter waarde van € 117.226,79.

Het hof oordeelt dat ABAB toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] door hen niet adequaat te adviseren over de risico's van de leveringen aan [schoenwinkelier A.]. Het hof concludeert dat de schade die [geïntimeerden] hebben geleden, het gevolg is van de onzorgvuldige advisering van ABAB. De rechtbank had eerder geoordeeld dat ABAB niet aansprakelijk was, maar het hof vernietigt deze vonnissen en wijst ABAB aan als aansprakelijke partij voor de geleden schade. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 20.514,70, te verdelen over de verschillende [geïntimeerden].

De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van accountants en adviseurs in het waarborgen van de belangen van hun cliënten, vooral wanneer er tegenstrijdige belangen spelen. Het hof wijst erop dat de betrokkenheid van ABAB bij de advisering aan [schoenwinkelier A.] en de daaruit voortvloeiende belangenconflicten een belangrijke rol hebben gespeeld in de uiteindelijke beslissing.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.074.202/01

arrest van 28 januari 2014

in de zaak van

Stichting ABAB ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.M. Rottier te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

1. [X.] Schoenen B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],

2.
[X.] Schoenen v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats 2],

3.
Calzaturificio [Y.] SRL., gevestigd te [vestigingsplaats 3], Italië,

4.
Calzaturificio [Z.] SRL.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4], Italië,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.F. van Esseveldt te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11 maart 2009 en 12 mei 2010 tussen principaal appellante – ABAB – als gedaagde en principaal geïntimeerden – [geïntimeerden]; afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde 1.], [geïntimeerde 2.], [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] – als eiseressen.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 168161/HA ZA 07-2405)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daaraan voorafgaande (tussen)vonnissen van 7 mei 2008 en 17 september 2008.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep

- het herstelexploot van 17 september 2010;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met drie producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

De rechtbank heeft in r.o. 2.2 tot en met 2.35 de tussen partijen vaststaande feiten opgesomd. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

[geïntimeerde 1.] importeert zelf schoenen uit Italië en verkoopt deze door aan retailers in Nederland. [geïntimeerde 2.] vertegenwoordigt een aantal Italiaanse schoenfabrieken in Nederland op basis van agentuurovereenkomsten. [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] hadden agentuurovereenkomsten met [geïntimeerde 2.]. [geïntimeerde 2.] deed in haar hoedanigheid van agent ook zaken met retailers. De heer [directeur X.] (hierna: [directeur X.]) is zowel directeur van [geïntimeerde 1.] als vennoot in [geïntimeerde 2.] (prod. 1 inl. dagv.).

4.1.2.

ABAB is een accountantskantoor met vestigingen in onder meer [vestigingsplaats 5] en [vestigingsplaats 6]. ABAB heeft ook een bedrijfsonderdeel ABAB juristen te [vestigingsplaats 7]. Deze juristen kunnen worden ingeschakeld voor advies aan cliënten. De ABAB juristen zijn, volgens opgave van ABAB, gebonden aan de gedragsregels van de NEVOA, de Beroepsorganisatie Bedrijfsjuridisch adviseurs.

4.1.3.

[geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hebben gedurende circa twintig jaar een contractuele relatie met ABAB gehad. De overeenkomsten zijn (voor zover is gebleken) niet schriftelijk vastgelegd. Het betreft overeenkomsten van opdracht, met de strekking dat ABAB tegen betaling (op uurbasis) voor [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] de jaarstukken verzorgde en fiscale aangiftes deed. Hun vaste contactpersoon bij ABAB was de heer [contactpersoon ABAB] (verder: [contactpersoon ABAB]), adviseur accountancy op de vestiging van ABAB te [vestigingsplaats 5]. Ook werd op ad hoc basis door [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] aan [contactpersoon ABAB] in zijn hoedanigheid van relatiebeheerder advies gevraagd bij belangrijke beslissingen. In die gevallen zette [contactpersoon ABAB] de vraag veelal elders uit in de ABAB-organisatie. [contactpersoon ABAB] verzorgde voor de heer en mevrouw [directeur X.] daarnaast hun privé fiscale aangiftes. [contactpersoon ABAB] genoot hun volle vertrouwen.

4.1.4.

De heer [schoenwinkelier A.] (hierna: [schoenwinkelier A.]) had in 2004 een eenmanszaak en een B.V. genaamd [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. [schoenwinkelier A.] exploiteerde drie schoenwinkels. Met zijn eenmanszaak had [schoenwinkelier A.] een winkel te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. had vestigingen in [vestigingsplaats 9] en [vestigingsplaats 10].

4.1.5.

[schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. werden geadviseerd door de heer [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] (verder: [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB]), die tot 1 december 2005 als accountant-belastingadviseur werkzaam is geweest bij de ABAB vestiging te [vestigingsplaats 6]. ABAB had dus zowel een contractuele relatie met [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] ([contactpersoon ABAB] op kantoor [vestigingsplaats 5]) als met [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. ([voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] op kantoor [vestigingsplaats 6]).

4.1.6.

[geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] als agent voor (onder meer) [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.], waren leveranciers van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. [geïntimeerden] hadden, voordat in 2004 de problemen die in deze zaak centraal staan, gingen spelen, al vele jaren een zakelijke relatie met de familie [schoenwinkelier A.] onderhouden. Aanvankelijk was dat met de vader van [schoenwinkelier A.] en later met de eenmanszaak van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V.

4.1.7.

In het voorjaar van 2004 zijn betalingsachterstanden ontstaan bij [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V.. Het totale bedrag aan openstaande facturen van [geïntimeerden] was toen circa € 60.000,--. Dat heeft in juni 2004 tot een gesprek geleid. Daarbij waren onder meer aanwezig [directeur X.] (- voor zover in deze procedure van belang - als bestuurder van [geïntimeerde 1.] en vennoot in [geïntimeerde 2.] en als agent voor [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.]) en [schoenwinkelier A.]. Er is toen over de financiële positie van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. gesproken. [contactpersoon ABAB] heeft naar aanleiding van dit gesprek op verzoek van [geïntimeerden] contact gezocht en gehad met [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] omtrent de financiële positie van [schoenwinkelier A.]. [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] achtte zich als accountant van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. niet vrij om aan [contactpersoon ABAB] en/of [geïntimeerden] financiële informatie over zijn cliënten te verstrekken en heeft dat ook niet gedaan.

4.1.8.

Op 23 juli 2004 heeft op het bedrijf van [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [directeur X.], [contactpersoon ABAB] en [schoenwinkelier A.]. [directeur X.] heeft de inhoud van het gesprek bij brief van 23 juli 2004 aan [schoenwinkelier A.] bevestigd. Aan de getuigenverklaring van [contactpersoon ABAB] (prod. 28 inl. dagv.) valt te ontlenen dat de brief in samenspraak tussen [directeur X.] en [contactpersoon ABAB] tot stand is gekomen. [schoenwinkelier A.] heeft die brief op 5 augustus 2004 voor akkoord getekend (prod. 4 inl. dagv.) en voorzien van handgeschreven persoonlijke opmerkingen, waarin hij de heer en mevrouw [directeur X.] dankte voor al hun moeite en het in hem gestelde vertrouwen.

4.1.9.

Na een samenvatting van de door [schoenwinkelier A.] verstrekte informatie, zijn in de brief van 23 juli 2004 onder meer de volgende afspraken vastgelegd:

“(….)

- binnen veertien dagen, dus uiterlijk 6 augustus aanstaande, zullen alle thans uitstaande facturen (….) betaald zijn,

- door u wordt komende week (vóór 1 augustus aanstaande) in samenwerking met ABAB Accountants [vestigingsplaats 6], een liquiditeitsprognose opgesteld, waarin is opgenomen een (voorstel voor een) regeling voor de betaling van de eerstkomende leveranties van schoenen (….),

- De jaarrekening over 2002 van [schoenwinkelier A.] Schoenen, zowel van B.V. als eenmanszaak, evenals de concept-jaarrekening 2003 worden uiterlijk 31 juli aanstaande overgelegd aan [directeur X.] Schoenen.”

4.1.10.

[schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. zijn vervolgens de betalingsregeling ten aanzien van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.], inclusief [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.], nagekomen. [geïntimeerden] stonden na ontvangst van de betalingen in hun financiële relatie met [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] op “nul”. Twee Italiaanse fabrikanten, die geen rol spelen in deze procedure maar wier belangen [directeur X.] in het gesprek van 23 juli 2004 wel had behartigd ([fabrikant 1.] en [fabrikant 2.]), waren echter niet voldaan. De op 23 juli 2004 getroffen betalingsregeling was zodoende van de zijde van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. niet volledig nagekomen. Evenmin is de door [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. toegezegde liquiditeitsprognose aan [geïntimeerden] verstrekt, noch hebben [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. een voorstel gedaan tot een regeling voor de betaling van de eerstkomende leveranties van schoenen. Ook de toegezegde (concept)jaarrekeningen 2002 en 2003 van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. zijn niet aan [geïntimeerden] verstrekt.

4.1.11.

In augustus/september van ieder jaar plegen de herfst- en wintercollectie schoenen en laarzen aan de retailers te worden geleverd. Het zijn modegevoelige en seizoensgebonden artikelen die tijdig in de winkels moeten liggen. Indien deze niet tijdig worden verkocht en geleverd aan retailers, worden deze voor [geïntimeerden] niet of moeilijk verkoopbaar. [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hadden in of omstreeks september 2004 eerder bestelde leveringen voor [schoenwinkelier A.] en [schoenwinkelier A.] [vestigingsplaats 9] Schoenen B.V. klaar staan met een factuurwaarde van circa € 120.000,--. Vanwege de betalingsperikelen en de door [geïntimeerden] ervaren onduidelijkheid omtrent de financiële situatie van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V., werden deze goederen niet uitgeleverd.

4.1.12.

[voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] heeft in het voorjaar van 2004 mr. [jurist ABAB juristen] (verder: [jurist ABAB juristen]) ingeschakeld om contact op te nemen met de Belastingdienst in verband met een belastingschuld aan de zijde van [schoenwinkelier A.]. [jurist ABAB juristen] was in de commerciële adviespraktijk in dienst van ABAB juristen. [jurist ABAB juristen] heeft over de belastingschuld gesprekken gevoerd met de Belastingdienst. [jurist ABAB juristen] heeft daarnaast uit eigen beweging op 31 augustus 2004 (getuigenverklaring [zelfstandig consultant], prod. 29 inl. dagv.) de heer [zelfstandig consultant] (verder: [zelfstandig consultant]) benaderd om [schoenwinkelier A.] te adviseren. [zelfstandig consultant] was zelfstandig consultant, in dienst van diens eigen B.V. Rexpect B.V. (hierna: Rexpect). [zelfstandig consultant] behoorde tot het eigen netwerk van [jurist ABAB juristen]. Hij was niet verbonden aan ABAB. [zelfstandig consultant] (dan wel Rexpect in de persoon van [zelfstandig consultant]) is vanaf september 2004 als adviseur voor [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. gaan werken.

4.1.13.

In september 2004 (vermoedelijk op 7 september 2004, vgl. de getuigenverklaring van [zelfstandig consultant], prod. 29 inl. dagv.) heeft op het ABAB kantoor te [vestigingsplaats 6] een bespreking plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] en de van hun kant voor het gesprek uitgenodigde [directeur X.], mevrouw [directeur X.], de heer en mevrouw [eigenaar fabrikant 2.] (eigenaren van het bedrijf [fabrikant 2.]; zie r.o. 4.1.10) en de heer [directeur fabrikant 1.] (bestuurder van [fabrikant 1.]; zie eveneens r.o. 4.1.10). [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] hebben een toelichting gegeven omtrent de financiële en zakelijke vooruitzichten van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. Over de exacte inhoud van deze uiteenzetting zijn partijen het niet eens. [directeur X.] heeft de mededelingen van [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] echter als geruststellend ervaren. Na dit gesprek heeft [directeur X.] contact gehad met [contactpersoon ABAB]. De betrokkenheid van de ABAB-jurist [jurist ABAB juristen] gaf [contactpersoon ABAB] vertrouwen, hetgeen hij aan [directeur X.] heeft doen blijken (vgl. de getuigenverklaringen van [contactpersoon ABAB], prod. 28 inl. dagv., p.6; mevrouw [directeur X.], prod. 26 inl. dagv., p.3 en [directeur X.] prod. 27 inl. dagv., p.4).

4.1.14.

Vervolgens hebben [geïntimeerden] besloten de bestellingen aan [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. vanaf 16 september 2004 uit te leveren. Dat leidde tot de volgende vorderingen (prod. 22 dagv., p. 1 onderaan):

[geïntimeerde 4.] € 34.506,--

[geïntimeerde 3.] € 24.013,--

[geïntimeerde 2.] € 30.038,27

[geïntimeerde 1.] € 28.709,52

totaal: € 117.226,79.

Hierop is evenwel geen betaling van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. ontvangen.

4.1.15.

[jurist ABAB juristen] heeft in oktober 2004 plannen ontwikkeld om met behulp van een nieuw op te richten B.V. door [geïntimeerden] te leveren schoenen door [schoenwinkelier A.] te laten verkopen, al dan niet in de vorm van een door [directeur X.] en [schoenwinkelier A.] gezamenlijk te ontwikkelen “[schoenwinkelier A.] collectie”. Op 21 oktober 2004 heeft [contactpersoon ABAB] een aan hem gericht e-mailbericht van [jurist ABAB juristen] naar [directeur X.] doorgeleid (prod. 5 inl. dagv.), welk e-mailbericht als volgt luidt:

“Bijgaand stuur ik je de opzet van een structuur zoals wij denken dat vanuit die opzet de verkoopactiviteiten het beste kunnen worden gestart.

Opzet van het hele verhaal is te komen tot een structuur van waaruit [schoenwinkelier A.] ([schoenwinkelier A.], hof)
in staat zal zijn (c.q. in staat zal blijven) om zijn schulden van de eenmanszaak alsook de schulden van de Schoenen BV aan o.a. [directeur X.] ([directeur X.], hof)
terug te betalen.

[schoenwinkelier A.] zou dit middels de huidige vennootschap kunnen doen vanuit zijn nieuwe vestiging van de Society Shop.

Echter, indien we dit zouden toestaan dan hebben we er slechts voor gezorgd dat “het probleem verhuist” met alle risico’s van dien. Zo er aldus iets mocht voorvallen waarbij [schoenwinkelier A.] in privé of de vennootschap zou worden aangesproken, dan is daarmee de kans verkeken dat de beoogde terugverdiencapaciteit volledig kan worden uitgenut. Immers, een beslag of faillissement heeft dan onweerspreekbaar zijn negatieve effect voor alle betrokken partijen. Van enige terugbetaling zal niet meer blijken. Op een uitkering uit de boedel hoeft evenmin rekening te worden gehouden.

Om het gevaar van enige bemoeienis van buitenaf, dat wil zeggen van een belastingdienst, bedrijfsvereniging, concurrente schuldeisers, etc. af te wenden is de beste optie om in ieder geval te starten met een nieuwe BV. Deze is geheel vrij van schulden en aanspraken van derden en kan dus alle aandacht concentreren op de verdere uitwerking van zowel het concept (onleesbaar, vermoedelijk: alsook, hof)
van de onderneming.

Het voordeel is dat met een goed en doortimmerd concept, in een rustig ondernemingsklimaat, zelfs een eventueel starterskrediet kan worden verkregen.

Voorwaarde is dus een nieuwe BV. Echter om de betrokkenheid van [directeur X.] te vergroten zou [directeur X.] de kans moeten krijgen een aanzienlijk aantal aandelen te verwerven in deze BV. De deelname van [directeur X.] kan rust brengen in de organisatie, zowel intern als extern. Voorts wordt dezerzijds de expliciete voorkeur uitgesproken voor het feit dat door [schoenwinkelier A.] geen belangrijke managementbeslissingen kunnen worden genomen. [schoenwinkelier A.] zal dus de minderheid van de aandelen verkrijgen. [directeur X.] zal dus met 1 of meerdere aandeelhouders de meerderheid van de stemmen kunnen waarborgen. De bevoegdheden van [schoenwinkelier A.] om de vennootschap financieel te binden worden statutair alsook contractueel ingeperkt tot zeer kleine bedragen. [schoenwinkelier A.] neemt met name het creatieve deel van de vennootschap voor zijn rekening. Management, althans de besluitvorming over belangrijke zaken ligt bij [directeur X.] (en/of) overige aandeelhouders. [zelfstandig consultant] heeft aangegeven zich voor bepaalde taken beschikbaar te houden. De vorm waarin zulks kan geschieden is bespreekbaar.

[schoenwinkelier A.] zelf blijft wel directeur en is als bestuurder bij de KvK geregistreerd. Echter, zoals gezegd, dit is slechts een functie die contractueel en statutair naar believen kan worden ingekapseld.

[schoenwinkelier A.] kan, indien hij dit wenst, op termijn meerdere aandelen verwerven (bijvoorbeeld vijf jaar na heden). Echter, [schoenwinkelier A.] zal zich dus eerst moeten bewijzen of hij het verkrijgen van meer aandelen waardig is. De waarde van die aandelen zullen alsdan volgens de intrinsieke waardebepaling worden vastgesteld.

Hoe het ook zij, in ieder geval zal alle potentie kunnen worden aangewend voor de nieuwe BV. Middels de omzet die aldaar wordt gegenereerd, zal een deel kunnen worden toebedeeld aan de “oude” schoenen BV van [schoenwinkelier A.] in de vorm van een managementfee. Met deze fee kunnen [directeur X.] en de overige schuldeisers weer worden afgelost.

Het vorenstaande is slechts een schets van de voorgestelde mogelijkheden om tot een, met name, veil (i)
ge samenwerking te komen.

Tot vanavond in Motel [plaats].

Groet,

[jurist ABAB juristen]”.

4.1.16.

In november 2004 zijn de plannen op het vliegveld van Rome door [directeur X.], [zelfstandig consultant] en [schoenwinkelier A.] besproken met [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.]. Er is toen tevens een betalingsregeling getroffen voor de openstaande facturen van [geïntimeerde 1.], [geïntimeerde 2.], [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] van € 1.000,-- per maand per leverancier, welke betalingsregeling [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. overigens niet zijn nagekomen.

4.1.17.

Begin december 2004 bleek het faillissement van de eenmanszaak van [schoenwinkelier A.] aangevraagd te zijn. [geïntimeerde 1.] heeft op 7 december 2004 op verzoek van [zelfstandig consultant] ter afwending van het faillissement (waar [geïntimeerden] als crediteuren in betrokken zouden raken) een bedrag van € 11.000,-- ter beschikking gesteld. Het faillissement is daarmee op 8 december 2004 afgewend. Het heeft echter tot februari 2005 geduurd voordat [geïntimeerde 1.] het bedrag van € 11.000,-- grotendeels heeft terug ontvangen. Uit productie 5 bij akte wijziging eis van 8 december 2008 in eerste aanleg volgt dat in totaal € 9.211,80 is terug ontvangen, zodat nog € 1.788,20 te ontvangen resteert.

4.1.18.

Op 14 december 2004 hebben [zelfstandig consultant], [jurist ABAB juristen], [contactpersoon ABAB] en [directeur X.] gesproken over de oprichting van de nieuwe b.v. Er is echter geen nieuwe b.v. opgericht. [jurist ABAB juristen] heeft een b.v. die hij nog op de plank had liggen (Safir Projects B.V.) ter overname ter beschikking gesteld. De aandeelhouders in Safir Projects B.V. werden op 31 december 2004 Best Verftechniek B.V. ([zelfstandig consultant]) met 30%, [geïntimeerde 1.] met 40% en [schoenwinkelier A.] met 30%.

4.1.19.

Bij brief van 17 december 2004 aan [zelfstandig consultant] / Rexpect B.V. (prod. 6 inl. dagv.) heeft [directeur X.], kort samengevat, aangedrongen op openheid omtrent de financiën van [schoenwinkelier A.] met het oog op de eventuele samenwerking. De gevraagde totale openheid is echter niet gegeven.

4.1.20.

Op 13 januari 2005 heeft een ”aandeelhoudersvergadering” plaatsgevonden ten huize van [jurist ABAB juristen]. Besloten werd de naam Safir Projects B.V. te wijzigen in [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. [schoenwinkelier A.] werd bestuurder. [zelfstandig consultant] zou de administratie onder zijn beheer nemen.

4.1.21.

Op 31 januari 2005 heeft Safir Projects B.V./[schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. de schulden van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. aan [geïntimeerden] overgenomen (zo schrijft ABAB in haar brief van 25 mei 2005, prod. 14 inl. dagv., pagina 1). Op of omstreeks 1 februari 2005 hebben [geïntimeerden] de openstaande facturen inzake de vanaf september 2004 aan [schoenwinkelier A.] en [schoenwinkelier A.] [vestigingsplaats 9] B.V. geleverde artikelen gecrediteerd en opnieuw gefactureerd aan [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. De naamswijziging van Safir Projects B.V. in [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. had toen echter nog niet formeel plaatsgevonden. Voorts hadden [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. de door [geïntimeerden] geleverde zaken verpand aan de bank. Het is niet duidelijk in hoeverre de schoenen en laarzen, corresponderend met de gewijzigde facturering, ook feitelijk zijn (door)geleverd aan Safir Projects B.V./[schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V.

4.1.22.

[zelfstandig consultant] (Best Verftechniek B.V.) heeft zich in februari 2005 als aandeelhouder teruggetrokken. [schoenwinkelier A.] en [geïntimeerde 1.] hebben bij akte van verkoop, koop en levering van 3 maart 2005 (prod. 9 inl. dagv.) op die datum ieder de helft van de aandelen in Safir Projects B.V./[schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. van Best Verftechniek B.V. overgenomen. [geïntimeerde 1.] werd meerderheidsaandeelhoudster met 55%. [schoenwinkelier A.] bezat vervolgens 45% van de aandelen.

4.1.23.

Bij brief van 10 maart 2005 heeft [schoenwinkelier A.] aan [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] bericht dat zij de facturen die zij (aan [schoenwinkelier A.]) hadden verstuurd voor de werkzaamheden en de voorbereiding van de oprichting van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. dienden te crediteren ten gunste van de eenmanszaak van [schoenwinkelier A.] en opnieuw te factureren aan [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. (prod. 14 inl. dagv., pagina 2 en de bijlage daarbij).

4.1.24.

In maart 2005 hebben [geïntimeerden] voor € 91.564,78 aan schoenen geleverd aan [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. (de zomercollectie). Dit bedrag kan als volgt worden uitgesplitst: [geïntimeerde 1.] € 61.120,78; [geïntimeerde 4.] € 11.729,-- en [geïntimeerde 3.] € 18.715,78 (prod. 22 inl. dagv., pagina 2). Hierop is van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. geen betaling ontvangen.

4.1.25.

Op 30 maart 2005 heeft meerderheidsaandeelhoudster [geïntimeerde 1.] [schoenwinkelier A.] als bestuurder van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. ontslagen. Volgens [geïntimeerden] had [schoenwinkelier A.] wanbeleid gevoerd. Enig bestuurder van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. werd toen [directeur X.] (vgl. prod. 11 inl. dagv.).

4.1.26.

Op enig moment begin 2005 heeft [jurist ABAB juristen] in opdracht van zijn werkgeefster ABAB zijn werkzaamheden voor [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. (nagenoeg) neergelegd wegens onbetaald gebleven rekeningen. [jurist ABAB juristen] heeft naar eigen zeggen (vgl. zijn getuigenverklaring, prod. 28 inl. dagv.) ook onbetaald gewerkt:
“Ik was daar op dit moment niet voor ingehuurd en ik werd voor de uren die ik in Vianen doorbracht niet betaald” en
“Ook dit gesprek, dat ’s avonds bij mij thuis plaatsvond was meer professionele service dan dat dit ingehuurd advies betrof.”

4.1.27.

In april 2005 heeft ABAB advieswerkzaamheden voor [schoenwinkelier A.] [vestigingsplaats 8] gefactureerd aan [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. [directeur X.] heeft hiertegen als bestuurder van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. bij de directie van ABAB geprotesteerd. In een gesprek op 4 mei 2005 tussen [directeur X.] en [manager ABAB juristen], manager van ABAB juristen, heeft ABAB de factuur evenwel gehandhaafd. In zijn brief van 25 mei 2005 (prod. 14 dagv.) heeft ABAB zich beroepen op de onder 4.1.23 bedoelde, door [schoenwinkelier A.], bestuurder van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V., getekende brief van 10 maart 2005 die ABAB als schuldovername aanmerkt. ABAB merkt in de brief van 25 mei 2005 de door [schoenwinkelier A.] ondertekende verklaring van schuldovername aan als de grondslag voor de vordering van ABAB op [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. ABAB heeft ter zake tevens incassomaatregelen getroffen via Graydon. Nadien heeft ABAB de incassoprocedure gestaakt in afwachting van nader intern beraad (prod. 18 inl. dagv., p.1).

4.1.28.

Bij facturen van 11 augustus 2004 t/m 19 juni 2005 heeft ABAB aan [geïntimeerde 2.] (advies) kosten (van [contactpersoon ABAB]), tot een bedrag van in totaal € 3.590,-- in rekening gebracht, welke advieskosten blijkens de omschrijving in de facturen in verband kunnen worden gebracht met vorderingen op [schoenwinkelier A.] en verwikkelingen rond de nieuwe b.v. (bijlage F als bedoeld in prod. 31 inl. dagv.).

4.1.29.

Begin juni 2005 heeft ABAB aan [contactpersoon ABAB] een zwijgplicht opgelegd. Deze hield in dat [contactpersoon ABAB] niet met de heer en/of mevrouw [directeur X.] mocht communiceren over de rol van (medewerkers van) ABAB en/of derden met betrekking tot de kwestie [directeur X.] / [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. enerzijds en [schoenwinkelier A.] [vestigingsplaats 8] / [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. anderzijds (prod. 18 inl. dagv., p. 1 onderaan).

4.1.30.

[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. is op 8 juni 2005 in staat van faillissement verklaard.

De curator in dat faillissement, mr. I.M.H. Bloemen te [vestigingsplaats 9], heeft [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. van paulianeus handelen beschuldigd in verband met de schuldoverneming cum annexis op 31 januari/1 februari 2005 en (financiële) genoegdoening verlangd ten behoeve van de boedel (vgl. de brief van de curator d.d. 1 juli 2005, prod. 32 inl. dagv.). [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. was niet in staat aan het gevraagde te voldoen.

4.1.31.

Op 19 juni 2005 hebben [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hun contractuele relatie met ABAB verbroken (prod. 16 inl. dagv.).

4.1.32.

Op 22 juli 2005 hebben [geïntimeerden] ABAB aansprakelijk gesteld. De (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] heeft de aansprakelijkstelling bij brief van 25 juli 2005 (prod. 20 inl. dagv.) herhaald. ABAB heeft de aansprakelijkheid bij brief 28 juli 2005 van de hand gewezen (prod. 21 inl. dagv.).

4.1.33.

Op [schoenwinkelier A.] ([vestigingsplaats 8]) is op 7 september 2005 de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. Bij vonnis van 10 april 2007 is deze beëindigd. Sindsdien verkeert [schoenwinkelier A.] in staat van faillissement (prod. 7 akte wijz. eis van 8 december 2008 in eerste aanleg).

4.1.34.

[schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. is op 22 november 2005 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.

4.2.

Ingevolge een beschikking van de rechtbank van 10 oktober 2006 hebben in de periode van 16 november 2006 tot en met 8 februari 2007 voorlopig getuigenverhoren plaatsgevonden. Van deze verhoren zijn telkens processen-verbaal opgemaakt die zich als prod. 26 tot en met 29 bij de inleidende dagvaarding in het procesdossier bevinden.

4.2.1.

Op 16 november 2006 zijn gehoord:

a. mevrouw [echtgenote directeur X.], samen met haar echtgenoot de heer [directeur X.] aandeelhouder van [geïntimeerde 1.] en vennoot van [geïntimeerde 2.];

b. de heer [eigenaar fabrikant 2.], eigenaar van het in r.o. 4.1.10 genoemde schoenleverantiebedrijf [fabrikant 2.];

c. mevrouw [echtgenote eigenaar fabrikant 2.], echtgenote van voornoemde heer [eigenaar fabrikant 2.].

4.2.2.

Op 7 december 2006 is gehoord:

d. de heer [directeur X.], medeaandeelhouder van [geïntimeerde 1.] en medevennoot van [geïntimeerde 2.] ([directeur X.]).

4.2.3.

Op 14 december 2006 zijn gehoord:

e. de heer mr. [jurist ABAB juristen] ([jurist ABAB juristen]);

f. de heer [contactpersoon ABAB] ([contactpersoon ABAB]);

g. de heer mr. [schoenwinkelier A.] ([schoenwinkelier A.]);

h. de heer [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] ([voormalig accountant-belastingadviseur ABAB]);

i. de heer [directeur fabrikant 1.], aandeelhouder/directeur van het in r.o. 4.1.10 genoemde schoenleverantiebedrijf [fabrikant 1.] v.o.f.

4.2.4.

Op 8 februari 2007 is gehoord:

j. de heer [zelfstandig consultant] ([zelfstandig consultant]).

4.3.1.

Onder meer stellende dat ABAB, in de persoon van [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB], en in ieder geval ook van [contactpersoon ABAB] en [jurist ABAB juristen], jegens [geïntimeerden] toerekenbaar tekort geschoten is bij het verlenen van de opgedragen diensten, respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [geïntimeerden] als gevolg daarvan schade hebben geleden, hebben [geïntimeerden] bij inleidende dagvaarding van 23 november 2007 veroordeling van ABAB gevorderd tot betaling van € 320.380,84, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag wegens schadevergoeding, tot betaling van € 31.133,40 wegens buitengerechtelijke kosten, tot betaling van € 2.190,-- wegens kosten van het voorlopig getuigenverhoor, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding, met veroordeling van ABAB in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

4.3.2.

Bij vonnis in incident van 7 mei 2008 heeft de rechtbank toegestaan dat [zelfstandig consultant] en Rexpect door ABAB in vrijwaring worden gedagvaard.

4.3.3.

Bij tussenvonnis in de hoofdzaak en vrijwaring van 17 december 2008 is een comparitie van partijen in de hoofdzaak en in de vrijwaringprocedure gelast, welke comparitie op 8 december 2008 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

4.3.4.

Bij akte van 8 december 2008 hebben [geïntimeerden] hun eis gewijzigd, samengevat aldus, dat:

a. [geïntimeerde 1.] € 76.201,34 (factuurbedragen), € 2.733,20, € 31.133,40 (buitengerechtelijke kosten), € 133.500,-- (schadevergoeding als compensatie voor de negatieve resultaten), € 3.719,45 (extra reis- en verblijfkosten in Italië) en

€ 3.590,-- (accountantskosten) vordert, telkens vermeerderd met wettelijke rente;

b. [geïntimeerde 2.] € 25.242,25 (factuurbedragen) vordert, vermeerderd met wettelijke rente;

c. [geïntimeerde 3.] € 42.728,-- (factuurbedragen) vordert, vermeerderd met wettelijke rente;

d. [geïntimeerde 4.] € 46.235,-- (factuurbedragen) vordert, vermeerderd met wettelijke rente;

e. [geïntimeerden] veroordeling van ABAB in de kosten van het geding, de nakosten, de betekeningkosten en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, vordert.

4.3.5.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2009 waarvan beroep de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [geïntimeerde 1.] en [directeur X.] v.o.f omtrent hun schade ten gevolge van de door [jurist ABAB juristen] geëntameerde “juridisch onmogelijke constructies” en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

4.3.6.

Bij eindvonnis van 12 mei 2010 waarvan beroep heeft de rechtbank

- ABAB veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1.] van € 18.727,01, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag van volledige betaling;

- ABAB veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 2.] van € 36.172,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007;

- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- de proceskosten tussen [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] enerzijds en ABAB anderzijds aldus gecompenseerd, dat ieder van deze partijen de eigen kosten draagt;

- [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van ABAB begroot op nihil;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4.1.

ABAB is het met onderdelen van de vonnissen van 11 maart 2009 en 12 mei 2010 niet eens, heeft daartegen tijdig hoger beroep ingesteld, dertien grieven opgeworpen en geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerden], met veroordeling van [geïntimeerde 2.] tot terugbetaling aan ABAB van € 62.180,26 – welk bedrag ter voldoening van het eindvonnis op 25 juni 2010 is voldaan – en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

4.4.2.

Ook [geïntimeerden] kunnen zich in onderdelen van beide vonnissen niet vinden. Zij hebben verweer gevoerd tegen de grieven van ABAB, bij memorie van grieven in incidenteel appel tegen bedoelde vonnissen vijftien grieven opgeworpen en, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

- de grieven van ABAB verwerpt;

- het tussenvonnis van 11 maart 2009 en het eindvonnis van 12 mei 2010 vernietigt en, opnieuw recht doende:

ABAB veroordeelt te vergoeden alle schade die [geïntimeerden] geleden hebben ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van werknemers van ABAB in de nakoming van hun verplichtingen ten opzichte van [geïntimeerden], althans ten gevolge van het onrechtmatig handelen van werknemers van ABAB jegens [geïntimeerden]:

PRIMAIR

1. ten behoeve van [geïntimeerde 1.] tot

a. een bedrag van € 76.201,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata der facturen tot aan de dag der voldoening;

b. een bedrag van € 2.733,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2005 althans de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

c. een bedrag van € 31.133,40 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum der facturen tot aan de dag der voldoening;

d. een schadevergoeding ad € 133.500,-- als compensatie voor de negatieve resultaten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening;

e. een bedrag van € 3.719,45, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening;

f. een vergoeding ad € 3.590,-- ten behoeve van de gemaakte accountantskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening;

2. ten behoeve van [geïntimeerde 2.] tot

g. een bedrag van € 25.242,25, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum der facturen tot aan de dag der voldoening;

3. ten behoeve van [geïntimeerde 3.] tot:

h. een bedrag van € 42.728,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata der facturen tot aan de dag der voldoening;

4. ten behoeve van [geïntimeerde 4.] tot:

i. een bedrag van € 46.235,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata der facturen tot aan de dag der voldoening;

SUBSIDIAIR

indien het hof de vorderingen primair sub 3 en 4 afwijst:

j. ten behoeve van [geïntimeerde 2.] een bedrag van € 9.062,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2009 tot de dag der voldoening, in verband met misgelopen provisies en afnemersrisico’s met betrekking tot [geïntimeerde 3.];

k. ten behoeve van [geïntimeerde 2.] een bedrag van € 11.383,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2006 tot de dag der voldoening, in verband met misgelopen provisies en afnemersrisico’s met betrekking tot [geïntimeerde 4.];

alles met veroordeling van ABAB in de kosten van beide instanties.

4.4.3.

In het
tussenvonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

a. handelen of nalaten van [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] leidt niet tot aansprakelijkheid van ABAB (r.o. 5.1 tot en met 5.4); hiertegen richten zich de
grieven 1 en 2 in i.a. ;

b. de rol van [zelfstandig consultant] en/of Rexpect B.V.staat in deze procedure niet ter beoordeling en bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van ABAB wordt slechts het doen en laten van [contactpersoon ABAB] en [jurist ABAB juristen] onderzocht (r.o. 5.5 en 5.6);
grief 3 in i.a. heeft hierop betrekking;

c. niet is gebleken van een contractuele relatie tussen [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] enerzijds en ABAB anderzijds, zodat hooguit de vraag resteert of ABAB onrechtmatig jegens deze vennootschappen heeft gehandeld (r.o.5.7); met
grief 4 in i.a. komen [geïntimeerden] onder meer hiertegen op;

d. in verband met art. 6:170 BW waarop [geïntimeerden] hun stelling dat ABAB aansprakelijk is voor de rol van [jurist ABAB juristen] baseren
, betekent “een fout” in de zin van genoemd artikel een toerekenbare onrechtmatige daad – in de zin van art. 6:162 BW - van de ondergeschikte ([jurist ABAB juristen]) zelf, moet komen vast te staan dat [jurist ABAB juristen] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] (en dat [contactpersoon ABAB] zulks heeft gedaan tegenover [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.]); hier is met name van belang of [jurist ABAB juristen] en/of [contactpersoon ABAB] de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht jegens derden (r.o. 5.10); met
grief 1 in p.a. stelt ABAB deze overwegingen ter discussie;

e. de meest vergaande verwijten aan [jurist ABAB juristen] zijn:

A. het betrekken van [geïntimeerden] in een juridisch onmogelijke constructie in de vorm van [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V., waarmee [geïntimeerden] vervolgens ook zaken hebben gedaan;

B. het op basis van een veel te rooskleurige voorstelling van de positie van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. [geïntimeerden] bewegen tot leveringen (r.o. 5.12);

Ad A

f. [jurist ABAB juristen] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsjurist, vanwege de daaraan klevende gebreken, niet het voorstel mogen doen om te werken met een nieuwe b.v. en evenmin dat voorstel tot uitvoering mogen laten komen; het handelen van [jurist ABAB juristen] rond de juridische constructies kan als “fout” in de zin van art. 6:170 BW worden aangemerkt (r.o. 5.13 tot en met 5.15); met de
grieven 2 tot en met 4 in p.a. maakt ABAB bezwaar tegen deze overwegingen;

g. aan de voorwaarde voor het aannemen van de risico-aansprakelijkheid voor ABAB als werkgever op grond van genoemd wetsartikel, te weten dat ABAB zeggenschap heeft gehad over de gedragingen van [jurist ABAB juristen] waarin de onder f bedoelde fout was gelegen, is voldaan
, omdat ABAB er blijk van heeft gegeven die advisering binnen de sfeer van haar zeggenschap te zien (r.o. 5.18); over dit oordeel klaagt ABAB met
grief 5 in p.a. ;

h. omdat [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. is gecreëerd met het oog op te ontvangen leveringen van schoenen van ieder van [geïntimeerden], strekt het onrechtmatig handelen van ABAB in verband met de “juridisch onmogelijke constructie” zich ook naar [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] uit (r.o. 5.19);
grief 6 in p.a. heeft op deze vaststelling door de rechtbank betrekking;

i. nu de aansprakelijkheid van ABAB ex art. 6:170 voor de fout van [jurist ABAB juristen] inzake de onder h bedoelde constructie vast staat, moet ABAB de daardoor aan [geïntimeerden] toegebrachte schade vergoeden, zodat het niet nodig is te onderzoeken of de adviserende rol van [contactpersoon ABAB] ten aanzien van deze constructie wanprestatie van ABAB jegens [geïntimeerde 1.] en [directeur X.] v.o.f oplevert (r.o. 5.20);
grief 7 in p.a. heeft betrekking op deze overweging;

Ad B

j. het sleutelmoment is de levering in het najaar van 2004 door [geïntimeerden] van de wintercollectie schoenen, waarbij een ondernemer zelf besluit om wel of geen zaken te doen en deze beslissing niet aan zijn accountant of adviseur overlaat (r.o. 5.22 en 5.23); [geïntimeerden] richten zich hiertegen met
de grieven 5 en 6 in i.a. ;

k. uitgaande van de door [geïntimeerden] gegeven beschrijving van het gesprek in september 2004 op het kantoor van ABAB te [vestigingsplaats 6] (zie r.o. 4.1.13 hiervoor, hof) kan worden vastgesteld dat [jurist ABAB juristen] toen aan [directeur X.] “gebakken lucht” heeft verkocht, zeker in aanmerking genomen de eerdere schending door [schoenwinkelier A.] van de afspraken van 23 juli 2004 (zie r.o. 4.1.9 hiervoor, hof), en was voor [directeur X.] na de tijdens dat gesprek door [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] gedane mededelingen geen reden voor vertrouwen in [schoenwinkelier A.] als toekomstig debiteur; als in het doen van deze mededelingen al een “fout” van [jurist ABAB juristen] als bedoeld in art. 6:162 BW kan worden gezien, is de schade van [geïntimeerden] niet het gevolg van die fout, maar van de eigen bereidheid van [geïntimeerden] om op basis van boterzachte toezeggingen zaken te doen, waarbij geldt dat het eenieder in beginsel vrij staat om een ander met mooie verhalen gunstig te stemmen (r.o. 5.27, 5.29 en 5.30); [geïntimeerden] klagen hierover met
grief 7 in i.a. ;

de advisering door [contactpersoon ABAB] naar aanleiding van het gesprek in september 2004

l. [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hadden, toen zij [contactpersoon ABAB] naar aanleiding van het gesprek van (7) september 2004 te [vestigingsplaats 6] om advies vroegen, recht op een advies waarin de zorg van een goed opdrachtnemer tot uitdrukking moest komen; het advies van [contactpersoon ABAB] voldeed hieraan niet; diens reactie was erg bondig; [contactpersoon ABAB] had – in verband met het uitgangspunt dat [contactpersoon ABAB] moest handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur accountancy - rekening dienen te houden met partijdigheid van [jurist ABAB juristen], ook al was deze ook werkzaam bij ABAB, had [directeur X.] kritisch moeten bevragen en had moeten aandringen op een concretisering en schriftelijke vastlegging van de mededelingen tijdens genoemd gesprek door [jurist ABAB juristen] en/of [schoenwinkelier A.];

ABAB is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomsten met [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] (r.o. 5.32 tot en met 5.34);
grief 8 in p.a. betreft deze overwegingen;

m. het recht van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] op schadevergoeding wegens wanprestatie van ABAB stuit echter af op het onvoldoende bestaan van een oorzakelijk verband tussen die wanprestatie en de gestelde schade; er bestaat immers onvoldoende zekerheid dat, als [contactpersoon ABAB] het juiste advies – het niet uitleveren aan [schoenwinkelier A.] van de wintervoorraad schoenen – had gegeven, [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] dit advies hadden opgevolgd, waarbij geldt dat ABAB/[contactpersoon ABAB] niet de plicht had om hen ervan te weerhouden aan [schoenwinkelier A.] te leveren (r.o. 5.35 tot en met 5.38); met
de grieven 8 en 9 in i.a. klagen [geïntimeerden] over dit oordeel van de rechtbank;

n. de schade na de advisering in september 2004 kan niet voor rekening van ABAB worden gebracht (r.o.5.40).
Met grief 10 in incidenteel appel klagen [geïntimeerden] hierover.

o. Ten overvloede wordt opgemerkt dat:

- als aan [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] het juiste advies – niet leveren aan [schoenwinkelier A.] - was gegeven, een belangrijk deel van de vordering was afgewezen vanwege, naar het hof begrijpt, zeer snelle economische veroudering van de niet aan [schoenwinkelier A.] geleverde schoenen;

- nu [geïntimeerden] in december 2004 [schoenwinkelier A.] uit een faillissement hadden gered, wisten zij vanaf dat moment dat de in september 2004 genoemde financieringsbronnen illusoir waren geworden, zodat zij zelf het risico moesten dragen in verband met leveringen aan [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. na december 2004;

- de betaling van € 11.000,-- in december 2004 is niet het gevolg van de onjuiste advisering of door [jurist ABAB juristen] voorgestelde juridisch onmogelijke constructie, zodat het gevorderde restant van dit bedrag wordt afgewezen (r.o. 5.41); de
grief 11 in i.a. heeft hierop betrekking;

p. nu noch de onjuiste advisering noch de voorgestelde constructie tot een verplichting voor ABAB tot schadevergoeding aan [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] kunnen leiden, worden de vorderingen van deze vennootschappen afgewezen (r.o. 5.42); met
grief 12 in i.a. richten [geïntimeerden] zich hiertegen;

De omvang van de schade als gevolg van het onjuiste voorstel van [jurist ABAB juristen] betreffende de “constructie” op en vanaf 21 oktober 2004

q. de door [jurist ABAB juristen] voorgestelde “juridisch onmogelijke constructies” zullen niet leiden tot toewijzing van vergoedingen voor onbetaald gebleven facturen; de schade moet veeleer gezocht worden in nodeloos gemaakte kosten in verband met de totstandkoming en het “gedoe” rond [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. en vanwege de latere problemen met de curator in het faillissement van [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. (pauliana) (r.o. 5.43; telkens tegen onderdelen van deze overwegingen richten zich
grief 9 in p.a. en
grief 13 in i.a. .

4.4.4.

In het
eindvonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank onder meer, samengevat, overwogen:

r. het is onzeker wat er in de hypothetische situatie indien ABAB niet had geadviseerd omtrent de op te richten B.V. was gebeurd (r.o. 2.2); hiertegen richt zich
grief 14 in i.a. ;

s. de vorderingen ad in totaal € 83.484,50 ter zake niet betaalde facturen van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] (leveringen aan [schoenwinkelier A.] [vestigingsplaats 10] B.V.) zullen worden afgewezen (r.o. 2.9 tot en met 2.11);
grief 15 in i.a. heeft hierop betrekking;

t. de vorderingen van [geïntimeerden] betreffende de buitengerechtelijke kosten, gederfde winst, advieskosten [contactpersoon ABAB] en notariskosten zullen tot bedragen van € 18.000,--, (in totaal) € 32.000,--, € 2.172,50 respectievelijk € 2.727,01 worden toegewezen (r.o. 2.14, 2.20, 2.27 en 2.30); met
de grieven 10 tot en met 13 in p.a. klaagt ABAB over deze oordelen.

4.5.

Het hof oordeelt als volgt.

4.5.1.

Op zichzelf is juist dat, zoals [geïntimeerden] in de toelichting van grief 1 in incidenteel appel hebben aangevoerd, de kern van het geschil de vraag is of ABAB is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerden], althans onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Hoewel aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de door de rechtbank gekozen bewoordingen van haar overweging, dat [geïntimeerden] menen dat er gronden zijn om de nadelige gevolgen van het zakelijk debacle rond [schoenwinkelier A.] op ABAB af te wentelen, minder gelukkig zijn, neemt dit niet weg dat de rechtbank genoemde kernvraag van het geschil in al haar facetten uitvoerig heeft behandeld en beantwoord. Dit brengt mee dat, hoewel grief 1 in incidenteel appel niet geheel ongegrond is, deze niet tot vernietiging van het tussenvonnis van 11 maart 2009 kan leiden.

4.5.2.

De overwegingen 5.2 tot en met 5.4 van het tussenvonnis, waartegen grief 2 in incidenteel appel zich richt, houden in de kern niet meer of anders in dan dat het doen en laten van [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB], destijds accountant van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V., jegens [geïntimeerden] niet onrechtmatig is en niet tot aansprakelijkheid van ABAB als (toenmalige) werkgeefster van [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] kan leiden. In de toelichting van de grief bestrijden [geïntimeerden] deze overwegingen op zichzelf niet. Ook het hof kan zich daarin geheel vinden.

[geïntimeerden] stellen in de toelichting op deze grief dat de rechtbank [jurist ABAB juristen] ten onrechte buiten de contractuele verhouding met [directeur X.] heeft gepositioneerd. Zij doelen daarmee kennelijk op r.o. 5.4, waarin onder meer wordt overwogen dat de grond van de eventuele aansprakelijkheid van ABAB voor fouten van [jurist ABAB juristen] behoort te liggen in de rechtstreekse wettelijke verantwoordelijkheid als werkgeefster voor fouten van de werknemer die die fout heeft begaan. Blijkens randnummer 34 van de memorie van grieven menen [geïntimeerden] dat [jurist ABAB juristen] een door [contactpersoon ABAB] ingeschakelde hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW is, zodat de gedragingen van [jurist ABAB juristen] dienen te worden toegerekend aan [contactpersoon ABAB] als medewerker van ABAB. [geïntimeerden] stellen dat [contactpersoon ABAB], door zijn kort na de bespreking op 7 september 2004 aan de heer [directeur X.] gedane mededeling dat de betrokkenheid van de jurist [jurist ABAB juristen] hem, [contactpersoon ABAB], vertrouwen gaf, [jurist ABAB juristen] alsnog onderdeel van de contractuele relatie tussen [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] enerzijds en ABAB anderzijds wordt.

Dit betoog van [geïntimeerden] wordt verworpen, reeds omdat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat [contactpersoon ABAB], door als reactie op het verslag van [directeur X.] van de bespreking op 7 september 2004 (slechts) te melden dat op een jurist die bij ABAB werkt kan worden vertrouwd, de
hulp van [jurist ABAB juristen] heeft
gebruikt bij de uitvoering van zijn verbintenis om [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] te adviseren, een en ander als bedoeld in art. 6:76 BW.

Ook kan het hof [geïntimeerden] niet volgen in hun stelling dat, nu binnen ABAB regel is dat de cijfers van andere cliënten niet ter beschikking worden gesteld, daaruit volgt dat beide vennootschappen van [directeur X.] volledig van het oordeel van [contactpersoon ABAB] afhankelijk waren. Zoals hierna zal worden overwogen, stonden [geïntimeerden] medio september voor de moeilijke bedrijfsbeslissing om de leveringen aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] al dan niet te hervatten, welke beslissing [directeur X.] snel en uitsluitend zelf kon en moest nemen, waarbij hij op dat moment nu eenmaal slechts kon beschikken over beperkte en gebrekkige informatie.

Het hof is ten slotte van oordeel dat [geïntimeerden] ten onrechte betogen dat, door de met zijn brief van 21 oktober 2004 aangevangen werkzaamheden van [jurist ABAB juristen] in verband met de oprichting van een nieuwe b.v., [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] in een contractuele relatie met [jurist ABAB juristen] zijn komen te staan. Het enkele feit dat [contactpersoon ABAB] [jurist ABAB juristen] in oktober 2004 heeft verzocht om een (eerste) opzet te maken van een nieuwe b.v.-constructie is daarvoor onvoldoende, omdat alle betrokkenen bij dat verzoek zich op dat moment (nog steeds) realiseerden dat [contactpersoon ABAB] de belangen van de beide vennootschappen van [directeur X.] en [jurist ABAB juristen] die van beide [schoenwinkelier A.]-vennootschappen behartigde.

Op grond van het voorgaande faalt grief 2 in incidenteel appel.

4.5.3.

Grief 3 in incidenteel appel berust deels op een onjuist citeren van r.o. 5.5 van het tussenvonnis omdat, anders dan [geïntimeerden] in de toelichting stellen, de rechtbank niet heeft overwogen dat er geen
contact was tussen [directeur X.] en [zelfstandig consultant], maar dat geen sprake was van een
contract tussen [geïntimeerden] en [zelfstandig consultant]. Omdat [geïntimeerden] noch dit laatste, noch de vaststelling door de rechtbank hebben bestreden, dat [zelfstandig consultant] – de rechtbank vermeldt kennelijk bij vergissing een aantal malen de naam “[naam]” - niet in dienst van ABAB was, dat hij als zelfstandige in opdracht van [schoenwinkelier A.] en/of van [schoenwinkelier A.] opereerde en dat hij geen partij in dit geding is, valt niet in te zien op grond waarvan de gedragingen van [zelfstandig consultant] aan ABAB kunnen worden toegerekend. Nu bij de bespreking van grief 2 in incidenteel appel is vastgesteld dat [jurist ABAB juristen] geen hulppersoon van [contactpersoon ABAB] was, volgt daaruit dat de door [jurist ABAB juristen] ingeschakelde [zelfstandig consultant] die positie evenmin had.

Ook grief 3 in incidenteel appel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.5.4.

Datzelfde lot treft grief 4 in incidenteel appel. Het enkele feit dat [geïntimeerde 2.] [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] vertegenwoordigde en hun belangen in Nederland behartigde, brengt niet van rechtswege mee dat beide Italiaanse vennootschappen contractspartners van ABAB/[contactpersoon ABAB] zijn geworden. Het hof roept in dit verband in herinnering dat de (duur)overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde 2.]/[geïntimeerde 1.] en ABAB/[contactpersoon ABAB] inhield het verzorgen van jaarstukken, het doen van belastingaangiftes en het geven van advies bij het nemen van belangrijke bedrijfsbeslissingen.

Een en ander laat onverlet, dat [contactpersoon ABAB] bij zijn werkzaamheden voor de vennootschappen van [directeur X.] in 2004 in verband met de perikelen rond hun debiteuren (de beide bedrijven van [schoenwinkelier A.]) wist dat [directeur X.] de Italiaanse vennootschappen vertegenwoordigde en dat ook deze er belang bij hadden dat [contactpersoon ABAB] die werkzaamheden op een behoorlijke en zorgvuldige wijze zou verrichten. Wanneer mocht komen vast te staan dat [contactpersoon ABAB] onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, impliceert dat mogelijk tevens dat ABAB/[contactpersoon ABAB] jegens die vennootschappen aansprakelijk is uit onrechtmatige daad.

4.5.5.1. Thans zal het hof eerst onderzoeken of en in hoeverre [contactpersoon ABAB] en [jurist ABAB juristen], beiden destijds in dienst van ABAB, in de periode medio 2004 tot en met de eerste maanden van 2005 ten opzichte van [geïntimeerden] zodanig verwijtbaar onjuist hebben gehandeld of nagelaten, dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming respectievelijk – via art. 6:170 BW – een onrechtmatige daad van ABAB jegens [geïntimeerden] dan wel een of meer van hen.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [contactpersoon ABAB] (en daarmee van diens werkgever ABAB) geldt als norm dat [contactpersoon ABAB] diende te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend adviseur accountancy/opdrachtnemer mocht worden verwacht. Dit moet worden beoordeeld in het licht van de inhoud van de in 2004 reeds zeer geruime tijd lopende overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] enerzijds en ABAB anderzijds, te weten onder meer het (door [contactpersoon ABAB]) verzorgen van de jaarrekeningen en de fiscale aangiftes van deze opdrachtgevers en het hun op ad hoc basis adviseren bij belangrijke beslissingen – alsmede in het licht van de aan [contactpersoon ABAB] bekende omstandigheid dat [jurist ABAB juristen], hoewel evenals [contactpersoon ABAB] in dienst van ABAB, in opdracht handelde van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. - welke opdrachtgevers andere, tegengestelde belangen hadden dan genoemde opdrachtgevers van [contactpersoon ABAB] – en in zoverre “partijdig” was of kon zijn.

Of sprake is van een “fout”, ofwel een toerekenbare onrechtmatige daad, van een werknemer als bedoeld in art. 6:170 BW, hangt af van de vraag of en zo ja in welke mate een werknemer – in casu [jurist ABAB juristen] en [contactpersoon ABAB] - verwijtbaar onzorgvuldig jegens derden/niet opdrachtgevers heeft gehandeld. Bij [jurist ABAB juristen] moet zijn handelen daarbij ook in het licht worden gezien van de hem bekende omstandigheid dat hij namens zijn cliënten [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. optrad jegens [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.], cliënten van zijn collega-werknemer [contactpersoon ABAB], van wie [geïntimeerde 2.] mede de handelsbelangen van derden – [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] - behartigde, waarbij de opdrachtgevers van [contactpersoon ABAB] en die van [jurist ABAB juristen] tegengestelde belangen hadden. Bij [contactpersoon ABAB] moet worden onderzocht of – indien komt vast te staan dat hij onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld – hij ook verwijtbaar onzorgvuldig jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] heeft gehandeld, aangezien hij wist dat [directeur X.] deze vennootschappen vertegenwoordigde (zie r.o. 4.5.4).

Gelet op deze norm in verband met de vraag of sprake is van een “fout” van een werknemer als bedoeld in art. 6:170 BW, welke norm op onderdelen afwijkt van hetgeen de rechtbank in r.o. 5.10 van het tussenvonnis heeft overwogen, is grief 1 in principaal appel in zoverre gegrond. Dit kan echter niet tot vernietiging van de vonnissen leiden.

4.5.5.2. In tijdsvolgorde wordt achtereenvolgens, met inachtneming van de hiervoor weergegeven normen, het optreden van [jurist ABAB juristen] en van [contactpersoon ABAB] beoordeeld, te weten:

A. het optreden van [jurist ABAB juristen] (samen met [zelfstandig consultant]) namens [schoenwinkelier A.] tijdens of in verband met de bespreking met vertegenwoordigers van de op dat moment grootste crediteuren van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] op het ABAB kantoor te [vestigingsplaats 6] op of omstreeks 7 september 2004 (zie r.o. 4.1.13);

B. het handelen van [contactpersoon ABAB] tijdens of in verband met het (advies)contact met
[directeur X.] kort na en naar aanleiding van de onder A bedoelde bespreking;

C. het handelen van [jurist ABAB juristen] in de vorm van zijn in r.o. 4.1.15 weergegeven brief van 21 oktober 2004 en gedurende de periode na die datum, alles met betrekking tot de nieuw op te richten b.v.

4.5.6.1. Ad A

Met betrekking tot de bespreking van 7 september 2004 is niet gebleken van het bestaan van enig schriftelijk document. Mitsdien kan een beoordeling van hetgeen daarbij is voorgevallen slechts plaatsvinden aan de hand van verklaringen van tijdens de voorlopige getuigenverhoren gehoorde getuigen voor zover dezen direct of indirect bij deze bespreking waren betrokken.

De volgende getuigen hebben het navolgende in verband met meergenoemde bespreking verklaard:

[directeur X.] ([directeur X.]):

“(…) [zelfstandig consultant] zei “meerdere van dit soort zaken te doen”. (Hij)
zat erbij als medeadviseur van [schoenwinkelier A.] naast mr. [jurist ABAB juristen] dus dat wekte vertrouwen. [zelfstandig consultant] deed het woord. Hij en [jurist ABAB juristen] hadden de zaak doorgelicht en er was geen reden voor paniek en de omzetten waren tot dat moment goed. Als wij drieën zouden leveren dan zou er gegarandeerd worden betaald binnen 90 dagen. [schoenwinkelier A.] zou privé alles te gelden maken wat hij had (kunst, motor) en in de zaak inbrengen. Hij stond min of meer onder curatele, want voor alle uitgaven boven de € 500,- had hij toestemming nodig van [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen]. Beide heren zagen mogelijkheden voor [schoenwinkelier A.] om uit de problemen te komen. Er was al gesproken met de bank en er waren goede vooruitzichten voor kredietverhoging. Wat de crediteurenpositie betreft: wij drieën waren de grootste schuldeisers. Ik vroeg toen naar de belastingschuld van

€ 80.000,- die niet werd genoemd maar waarvan ik via mijn accountant op de hoogte was sinds juli 2004. Daarop werd geantwoord dat er weliswaar belastingschulden waren maar dat de belastingdienst grote fouten had gemaakt, dat er zeker de helft af zou gaan, dat pa [schoenwinkelier A.] borg zou staan en dat de restantschuld in 10 jaar zou kunnen worden afgelost.”

[echtgenote directeur X.] (mevrouw [echtgenote directeur X.]):

“(…) ([zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen])
waren samen adviseur van [schoenwinkelier A.] en hadden de zaak doorgelicht. Ze waren tot de conclusie gekomen dat [schoenwinkelier A.] niet failliet hoefde te gaan dat hij goede omzetten draaide en zeer goede kansen had. (…) Ze hadden een gesprek met de bank gehad er zou een kredietverhoging komen. [schoenwinkelier A.] zou alles wat hij in privé had in liquiditeiten omzetten en inbrengen. De communicatie met [schoenwinkelier A.] zou alleen maar via hen mogen plaatsvinden, anders zou het niet rechtsgeldig zijn. Er was weliswaar een belastingschuld van 80.000,- EURO maar die zou worden gehalveerd en vader [schoenwinkelier A.] zou bijspringen. Wij wisten dat vader [schoenwinkelier A.] voor 140.000,- EURO borg stond en een pensioentje uit de zaak had dus wij gingen er van uit dat hij zijn zoon niet in de steek zou laten; er waren nauwelijks andere crediteuren dan wij drieën en er zou een nieuwe bv worden opgericht 'als vliegwiel'.

Wij hebben gevraagd om papieren die het een en ander zouden bevestigen maar die werden ons geweigerd vanwege de privacy van [schoenwinkelier A.].”

[eigenaar fabrikant 2.]:

“(…) Tijdens de bijeenkomst bleek dat het doel er van was om ons als leveranciers gerust te stellen. Ons werd verteld dat er weliswaar een belastingsschuld was maar dat ze daar wel uit zouden komen; er was al een deal en we hoefden ons daarover geen zorgen te maken; de vader van [schoenwinkelier A.] stond garant; wij waren met zijn drieën de enige grote schuldeisers, de rest was verwaarloosbaar klein. Voor ons was het heel belangrijk te weten wie de crediteuren waren. Later is gebleken dat al die dingen niet waar waren, maar op dat moment was het hele verhaal zeer overtuigend en geruststellend. Het waren (…) mensen van een niveau dat van dien aard was dat je ze geloofde. Ook [schoenwinkelier A.] was van een zodanig niveau dat hij zich door adviseurs van hetzelfde hoge niveau liet bijstaan, kortom het waren verhalen waar wij op meenden te mogen vertrouwen. Aan het eind van het gesprek werd ons duidelijk gemaakt dat contacten met [schoenwinkelier A.] voortaan via de adviseurs zouden moeten verlopen. Dit alles heeft er toe geleid dat wij als leveranciers gerustgesteld waren en weer zijn gaan leveren.”

[jurist ABAB juristen] ([jurist ABAB juristen]):

“In september 2004 heeft [zelfstandig consultant] mij gevraagd of hij op het kantoor van ABAB een gesprek zou kunnen arrangeren. (…) (Een leverancier)
vroeg ook nog wat er zou gebeuren als hij zou stoppen met leveren en ik heb toen geantwoord dat dan het licht uit zou gaan. Er werd ook gevraagd of het klopte dat [schoenwinkelier A.] voor betalingen van substantiële bedragen toestemming van [zelfstandig consultant] nodig had en dat heb ik beaam (d)
. Er werd ook nog gevraagd naar de omvang van de schuldeisers van [schoenwinkelier A.] maar daar wist ik niet van. (…). Ik hoorde toen dat [schoenwinkelier A.] geen schuld meer had aan [directeur X.]. [directeur X.] vroeg of [schoenwinkelier A.] belastingschulden had maar ik heb over de hoogte daarvan geen mededeling gedaan, wel dat er een substantiële belastingschuld was. Ik was niet bekend met de informatie die [schoenwinkelier A.] aan [directeur X.] had verstrekt.(…)

Ik zou niet weten hoe [schoenwinkelier A.] erbij komt dat de belastingschuld € 80.000 zou bedragen.

[zelfstandig consultant] heeft tijdens een gesprek waar ik bij was en waar ook [directeur X.] bij was gezegd dat men doende was regelingen te treffen met de belastingdienst. [zelfstandig consultant] heeft zich niet uitgelaten over bedragen en zeker niet over een mogelijke uitkomst, dat weet ik 200 % zeker. Een regeling met de belastingdienst zou afhangen van de opstelling van [schoenwinkelier A.] senior.”

[directeur fabrikant 1.]:

“(…)Wij wilden weten wat onze positie was. (…) [zelfstandig consultant] was de spreekbuis. Er is duidelijk aangegeven dat alles via [zelfstandig consultant] ging lopen. [jurist ABAB juristen] was degene die bij sprong als er juridische zaken in beeld kwamen. Ik was minder negatief gestemd na dit gesprek, (de betalingsmoraal was weliswaar slecht, afspraken werden niet nagekomen), maar een besluit over doorleveren aan [schoenwinkelier A.] werd na dit gesprek nog niet genomen. Er werden wel toezeggingen gedaan door [zelfstandig consultant] dat hij zorg zou dragen voor betalingen. Nieuwe bestellingen door [schoenwinkelier A.] zouden door [zelfstandig consultant] moeten worden gefiatteerd.”

[zelfstandig consultant] ([zelfstandig consultant]):

“(…)De leveranciers wilden (…) hun positie ten opzichte van [schoenwinkelier A.] bepalen. Ik werd enerzijds min of meer gehinderd door mijn geheimhoudingsplicht en anderzijds realiseerde ik me dat de leveranciers "slechts" concurrent crediteur waren. Maar ik heb in ieder geval aangegeven dat ik op dat moment nog te weinig informatie had om een oordeel te kunnen geven over de financiële positie van [schoenwinkelier A.]. Ik had overigens zelf geen behoefte om over de financiën van [schoenwinkelier A.] te praten maar ik wilde met name met de leveranciers praten over toekomstgerichte vragen. Over de financiën zou ik überhaupt niet hebben kunnen praten omdat ik daar eigenlijk helemaal niks van wist. Ik heb de leveranciers gezegd dat ik op me had genomen [schoenwinkelier A.] bij te staan en bezig was om met [schoenwinkelier A.] samen een oplossing te vinden voor diens betalingsproblemen. Ik heb niet gezegd of de indruk gewekt dat [schoenwinkelier A.] bij mij onder curatele stond. (…) (D)
e leveranciers en [schoenwinkelier A.] hebben samen al een heel lang verleden en ze kennen elkaar van haver tot gort. (Z)
ij wisten beter waar zij met [schoenwinkelier A.] aan toe waren dan ik. Ik wist op dat moment ook niet eens wat het totaal aan openstaande crediteuren van [schoenwinkelier A.] was. Uiteindelijk gingen de leveranciers weg in de hoop dat het met [schoenwinkelier A.] beter zou gaan.”.

4.5.6.2. Op grond van de hiervoor weergegeven verklaringen en de onder 4.1.9 tot en met 4.1.13 weergegeven feiten, ook in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof over het optreden van [jurist ABAB juristen] op en in de periode rond 7 september 2004 als volgt.

Omdat [schoenwinkelier A.] zijn op 23 juli 2004 overeengekomen (betalings)verplichtingen jegens een aantal van zijn belangrijkste leveranciers niet (geheel) was nagekomen, werd hem de voor zijn bedrijven klaar staande herfst- en wintercollectie door [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] in augustus/september 2004 niet geleverd. [jurist ABAB juristen], die eerder in 2004 namens [schoenwinkelier A.] was gaan optreden in verband met het oplossen van problemen rond diens belastingschulden, schakelde op 31 augustus 2004 consultant [zelfstandig consultant] in om de dreigende impasse als gevolg van het niet leveren van de schoenencollectie te doorbreken. [zelfstandig consultant] wilde een bijeenkomst op het kantoor van ABAB met de voornaamste leveranciers van [schoenwinkelier A.] beleggen om de door hem inmiddels gesignaleerde mogelijkheden voor aanvullende financiële injecties in de bedrijven van [schoenwinkelier A.] – zoals een extra bankkrediet, opbrengsten van nog te realiseren verkoop van privé activa, inbreng krachtens een borgstelling van de vader van [schoenwinkelier A.] - toe te lichten in een poging de leveranciers te bewegen om de leveranties aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te hervatten. Hoewel niet voldoende is komen vast te staan dat [zelfstandig consultant], die pas een week tevoren door [jurist ABAB juristen] was ingeschakeld, tijdens de bespreking (geheel) op de hoogte was van de hoofdlijnen van de actuele financiële situatie van de bedrijven van [schoenwinkelier A.], moet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid dat [zelfstandig consultant] bij de andere aanwezigen de indruk heeft gewekt dat hij die situatie toen wel – in ieder geval globaal - kende. In ieder geval is niet gebleken dat [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] aan die aanwezigen hebben meegedeeld dat zij die situatie (nog) niet of (nog) onvoldoende kenden.

Vast is komen te staan dat tijdens de bespreking in elk geval is meegedeeld dat er contacten met de bank van [schoenwinkelier A.] waren geweest over een verhoging van het bedrijfskrediet, maar niet dat die bank die verhoging onherroepelijk aan [schoenwinkelier A.] had toegezegd. Datzelfde geldt ten aanzien van de belastingschulden van [schoenwinkelier A.]: het bestaan daarvan is bij de bespreking aan de orde geweest, maar niet is komen vast te staan dat de (globale) hoogte van die schuld toen is genoemd en evenmin dat is meegedeeld dat op dat moment een (definitief) akkoord met de fiscus daarover was bereikt.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerden] de door hen gewenste concrete actuele financiële gegevens over de bedrijven van [schoenwinkelier A.] (anders dan van [schoenwinkelier A.] zelf) niet konden verkrijgen, omdat het [zelfstandig consultant], [jurist ABAB juristen] en [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] als de accountant van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. krachtens de opdrachtrelatie met (de bedrijven van) [schoenwinkelier A.] niet vrij stond om die informatie aan derden, onder wie [geïntimeerden] en [contactpersoon ABAB], te verstrekken.

Aannemelijk is dat over de financiële toestand van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] en de vooruitzichten (waaronder mogelijke financiële injecties) tijdens de bespreking hoofdzakelijk door [zelfstandig consultant] het woord is gevoerd, maar dit aspect is voor de eventuele aansprakelijkheid van ABAB niet van belang, nu bij de aanwezigen de stellige indruk is gewekt dat sprake was van een gezamenlijk optreden van [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] en nu niet is gebleken dat [jurist ABAB juristen] in enigerlei opzicht kennelijk en met zoveel woorden afstand van de mededelingen van [zelfstandig consultant] heeft genomen.

4.5.6.3. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het aan [jurist ABAB juristen] – een collega-werknemer van [contactpersoon ABAB] wiens cliënten duidelijk andere, tegengestelde belangen hadden dan de cliënten van [contactpersoon ABAB] – onder die omstandigheden niet zonder meer vrij stond om die cliënten van [contactpersoon ABAB] met “mooie verhalen” gunstig te stemmen om zaken met zijn ([jurist ABAB juristen]’) cliënten te doen. De jegens de cliënten van [contactpersoon ABAB] in acht te nemen zorgvuldigheid vereiste dat de gedane mededelingen niet feitelijk onjuist waren en dat die mededelingen evenmin in de toekomst te ondernemen acties of toekomstverwachtingen inhielden waarvan degene ([jurist ABAB juristen]) die die mededelingen deed, op dat moment reeds wist of kon weten dat die illusoir ofwel niet realistisch zouden blijken te zijn. Hoewel grief 7 in incidenteel appel in zoverre gegrond is, kan dit niet tot vernietiging van het vonnis leiden, gelet op het navolgende.

4.5.6.4. Voor zover is meegedeeld dat ten tijde van de bespreking de omzetten van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] “goed” waren, geldt dat uit niets is gebleken dat die mededeling feitelijk onjuist was.

Ook overigens heeft het hof in onvoldoende mate kunnen vaststellen dat door [zelfstandig consultant] en/of [jurist ABAB juristen] tijdens die bespreking mededelingen over de financiële situatie van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] zijn gedaan waarvan [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] op dat moment wisten of behoorden te weten dat die mededelingen feitelijk onjuist waren. Zij hebben melding gemaakt van de verschillende mogelijkheden van financiële injecties in die bedrijven en een mogelijk op handen zijnd akkoord met de fiscus. Onvoldoende is gebleken dat de door [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] op 7 september 2004 gedane mededelingen
op dat moment kennelijk “gebakken lucht” waren; het hof neemt die kwalificatie van de rechtbank dan ook niet over. In verband met het laatste moet overigens wel worden bedacht, dat voor de bij de bespreking aanwezigen duidelijk moet zijn geweest, ten eerste dat [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] als adviseurs van [schoenwinkelier A.] optraden en in ieder geval op de eerste plaats diens belangen behartigden, en ten tweede dat voor alle door [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] besproken voorgenomen acties ter verbetering van de financiële toestand van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] de medewerking nodig zou zijn van derden (zoals fiscus, bank, de vader van [schoenwinkelier A.]) en van [schoenwinkelier A.] zelf. Nu immers [schoenwinkelier A.] juridisch niet onder curatele en diens vermogen evenmin onder meerderjarigenbewind stond, zou hij, indien hij niet zou meewerken aan het treffen van regelingen met bedoelde derden of aan een verkoop van zijn privé bezittingen, daartoe niet zonder meer gedwongen kunnen worden. Daaraan kan niet afdoen dat met [schoenwinkelier A.] was afgesproken dat hij betalingen/bestellingen met betrekking tot zijn bedrijven boven een bepaald bedrag niet kon doen zonder de instemming van [zelfstandig consultant].

4.5.6.5. Afzonderlijke bespreking verdient nog de door [geïntimeerden] gestelde, door [zelfstandig consultant] gedane “gegarandeerde” betalingstoezegging “binnen 90 dagen”, zoals [directeur X.] als getuige heeft verklaard. Van alle overige zes over de bespreking van 7 september 2004 gehoorde getuigen verklaart alleen [directeur fabrikant 1.] dat [zelfstandig consultant] de toezegging deed dat hij zorg zou dragen voor betalingen; de andere vijf getuigen spreken in het geheel niet over dergelijke toezeggingen of verklaren zodanig dat daaruit moet worden opgemaakt dat van de gestelde toezeggingen geen sprake was. Bij deze stand van zaken acht het hof onvoldoende aangetoond dat [zelfstandig consultant] tijdens de bespreking namens [schoenwinkelier A.] een onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan of enige garantie heeft afgegeven dat de schoenleveranties zouden worden betaald.

4.5.6.6. Aan de bedrijfsjurist [jurist ABAB juristen] kan wellicht worden tegengeworpen dat het wenselijk was geweest dat hij de mededelingen van [zelfstandig consultant] aldus had aangevuld, dat hij de aanwezigen met enige nadruk had voorgehouden dat het op dat moment niet zeker was dat de voorgenomen acties ter verbetering van de financiële structuur van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] tot het beoogde resultaat zouden leiden. Het hof ziet hierin echter geen zodanig verwijt aan [jurist ABAB juristen], dat hier sprake is van een “fout” als bedoeld in art. 6:170 BW. Bij dit alles moet worden bedacht dat [directeur X.], blijkens het uittreksel uit het handelsregister (prod. 1 inl. dv.), sedert maart 1994 – ten tijde van de bespreking ruim tien jaar - bestuurder van [geïntimeerde 1.] en destijds een ervaren handelsondernemer, uit de mededelingen – die naar hun aard de nodige kenbare onzekerheden bevatten - van ([zelfstandig consultant] en) [jurist ABAB juristen] zoals die zijn komen vast te staan, ook in onderling verband bezien, in redelijkheid niet had kunnen concluderen dat die mededelingen aan [geïntimeerden] voldoende zekerheid boden dat de facturen van [geïntimeerden] in verband met de te leveren herfst- en wintercollecties daadwerkelijk (geheel) zouden worden voldaan. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat voor [directeur X.] na de tijdens de bespreking door [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] gedane mededelingen geen, in ieder geval onvoldoende reden was voor vertrouwen in [schoenwinkelier A.] als toekomstig debiteur en dat de schade van [directeur X.] niet het gevolg van die mededelingen, maar van de eigen bereidheid van [geïntimeerden] om op basis daarvan met de bedrijven van [schoenwinkelier A.] zaken te (blijven) doen.

4.5.6.6. De grieven 5, 6 en 7 in incidenteel appel worden – voor zover grief 7 in r.o. 4.5.6.3 niet gegrond is bevonden - verworpen.

4.5.7.1. Ad B

Over het handelen van [contactpersoon ABAB] kort na de op 7 september 2004 te [vestigingsplaats 6] gehouden bespreking hebben de volgende getuigen als volgt verklaard:

[directeur X.] ([directeur X.]):

“Ik heb (…) [contactpersoon ABAB] gebeld en hem verslag gedaan van dat gesprek. Ik heb hem gevraagd of het verantwoord was op basis van deze informatie verder met [schoenwinkelier A.] in zee te gaan. [contactpersoon ABAB] zei: je moet een jurist kunnen vertrouwen en zeker een jurist van mijn eigen kantoor. Hij zag dus geen bezwaren met het voortzetten met de relatie met [schoenwinkelier A.], mede omdat de informatie strookte met de informatie die wij eerder hadden gekregen. Door dit advies en gegeven de goede relatie die ik had met [schoenwinkelier A.] en in het verleden met [schoenwinkelier A.] sr. hebben wij toen besloten, het was medio september, de gereedstaande bestellingen ad € 120.000,- uit te leveren.”

[echtgenote directeur X.] (mevrouw [echtgenote directeur X.]), die de reactie van [contactpersoon ABAB] op het verslag niet rechtstreeks maar via haar echtgenoot vernam, verklaart in grote lijnen hetzelfde als haar echtgenote, waarbij zij als argument om wel te leveren toevoegt dat hetgeen zij gehoord had klopte met de eerdere informatie die zij van [schoenwinkelier A.] had gekregen.

[contactpersoon ABAB] ([contactpersoon ABAB]):

“(…) [jurist ABAB juristen] had hem verteld dat hij en ene heer [zelfstandig consultant] [schoenwinkelier A.] behoorlijk in de tang hadden en dat [schoenwinkelier A.] voor belangrijke uitgaven toestemming van [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] nodig had. Hij zou allerlei privé zaken te gelden maken en dat klonk allemaal goed. Dat harde ingrijpen verbaasde mij maar het gaf mij vertrouwen, temeer omdat er een jurist van ABAB bij betrokken was. [directeur X.] vroeg mij of ik contact wilde opnemen met [jurist ABAB juristen]. Dat heb ik gedaan en dat heeft ertoe geleid dat op 18 oktober 2004 een gesprek plaatsvond bij ABAB [vestigingsplaats 6] tussen [zelfstandig consultant], [jurist ABAB juristen] en mij.(…)Ik heb de uitspraken van [jurist ABAB juristen] niet intern getoetst om dubbelwerk en dubbele kosten te voorkomen en omdat ik meen te mogen vertrouwen op mededelingen van een collega.”

4.5.7.2. Op grond van de vaststaande feiten en de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen, ook in onderling verband bezien, oordeelt het hof als volgt.

Tijdens het telefoongesprek tussen [contactpersoon ABAB] en [directeur X.], waarin deze verslag deed van de bespreking op 7 september 2004 te [vestigingsplaats 6], hield de reactie van [contactpersoon ABAB] op dat verslag niet meer in dan diens opmerking dat men een bij ABAB werkzame jurist moet kunnen vertrouwen. [contactpersoon ABAB], die destijds reeds circa twintig jaar ten aanzien van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] de relatiebeheerder was en beide vennootschappen – vertegenwoordigd door [directeur X.] – adviseerde bij belangrijke (bedrijfs)beslissingen, had zich tijdens dat telefoongesprek moeten realiseren dat [directeur X.] voor een belangrijke, snel te nemen beslissing stond. Het ging immers om de vraag of [geïntimeerden] al dan niet hun reeds klaar staande schoenen met een totale factuurwaarde van ruim € 117.000,-- aan [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. zouden leveren. Daarbij was een – ook bij [contactpersoon ABAB] bekend verondersteld - gegeven dat die (mode)schoenen, wanneer deze niet uiterlijk in het vroege najaar bij detaillisten zouden zijn afgeleverd, zeer spoedig in economische zin zouden verouderen met een sterke daling van hun (verkoop)waarde als gevolg. Bovendien wist [contactpersoon ABAB] dat [jurist ABAB juristen], hoewel collega bij ABAB, bij de bespreking te [vestigingsplaats 6] (uitsluitend) in opdracht van [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. optrad en dus hun belangen behartigde, die tegengesteld waren aan die van [geïntimeerden]. [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. hadden in verband met de continuïteit van hun bedrijfsvoering immers juist belang bij snelle levering van de schoenen door [geïntimeerden], terwijl laatstgenoemden daarentegen belang hadden bij voldoende zekerheid dat die leveranties ook tijdig en geheel zouden worden betaald. In het licht van dit alles had het bepaald op de weg van [contactpersoon ABAB] gelegen om tijdens het telefoongesprek bij [directeur X.] dóór te vragen naar hetgeen tijdens de bijeenkomst te [vestigingsplaats 6] op 7 september 2004 was voorgevallen en gezegd, en, ook wanneer [directeur X.] daar zelf niet (expliciet) om had verzocht, onmiddellijk na het telefoongesprek contact op te nemen met [jurist ABAB juristen] voor een verificatie van tijdens die bespreking door [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] gedane mededelingen over de financiële toestand en vooruitzichten van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] en over de voorgenomen acties ter verbetering van die toestand, en voor een nadere toelichting en onderbouwing van die mededelingen, met verzoek aan [jurist ABAB juristen] om onverwijld die mededelingen, toelichting en onderbouwing schriftelijk vast te leggen. Vervolgens had [contactpersoon ABAB] een en ander prompt naar [directeur X.] moeten terugkoppelen. met hem moeten bespreken en hem een onderbouwd advies moeten geven over het al dan niet leveren van de schoenen van [geïntimeerden] aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.]. Door dit alles na te laten heeft [contactpersoon ABAB] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend adviseur accountancy/opdrachtnemer mocht worden verwacht. Dit leidt tot het oordeel dat ABAB als werkgever van [contactpersoon ABAB] jegens [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Daarmee heeft [contactpersoon ABAB] in de gegeven omstandigheden tevens onzorgvuldig, dus onrechtmatig, gehandeld jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] aangezien hij zich er terdege van bewust moet zijn geweest dat ook zij belang hadden bij voldoende zekerheid dat hun – via [geïntimeerden] lopende – leveranties tijdig en geheel zouden worden betaald.

4.5.7.3. Vast staat dat de door [geïntimeerden] in september 2004 aan de bedrijven van

[schoenwinkelier A.] geleverde herfst- en wintercollectie modeschoenen met een factuurwaarde van

€ 117.226,79 onbetaald zijn gebleven. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden], de toerekenbare tekortkoming respectievelijk het onzorgvuldig nalaten van [contactpersoon ABAB]/ABAB weggedacht, een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op een beter resultaat zouden hebben gehad (zie in dit verband HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.ov. 3.5.3) , aldus, dat door het niet-leveren van die collectie schoenen aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] maar aan derden, dit voor [geïntimeerden] tot enige verkoopopbrengst had geleid, welke opbrengst vermoedelijk hoger zou zijn geweest naarmate [geïntimeerden] in staat zouden zijn geweest om de schoenen eerder in het najaar van 2004 aan derden te leveren. Anders gezegd: door de toerekenbare tekortkoming respectievelijk het onzorgvuldig nalaten van [contactpersoon ABAB]/ABAB hebben zij aan [geïntimeerden] ten minste een reële kans op bedoeld beter resultaat ontnomen. Daarmee staat het condicio-sine-qua non-verband tussen die tekortkoming/dat nalaten en de door [geïntimeerden] verloren kans op een beter (bedrijfs)resultaat vast. Het hof acht dus, anders dan de rechtbank, een causaal verband aanwezig tussen de wanprestatie en de onrechtmatige daad van [contactpersoon ABAB]/ABAB en de door [geïntimeerden] verloren kans op een beter bedrijfsresultaat.

4.5.7.4. Bij het nader vaststellen van de omvang van de zo verloren kans en daarmee van de geleden schade is ten eerste de vraag of, indien [contactpersoon ABAB] tijdens en na het telefoongesprek met [jurist ABAB juristen] had gedaan wat hij ten onrechte heeft nagelaten, zulks had geleid tot een advies aan [directeur X.] om de herfst- en wintercollectie schoenen
niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te leveren, en ten tweede of [directeur X.] vervolgens
dat advies zou hebben opgevolgd.

Wat de eerste vraag betreft: Er bestaat onzekerheid over, of en zo ja in welke mate [jurist ABAB juristen], nadat [contactpersoon ABAB] met hem contact had opgenomen over de bespreking te [vestigingsplaats 6], aan [contactpersoon ABAB], ook in verband met de door [jurist ABAB juristen] jegens [schoenwinkelier A.] in acht te nemen vertrouwelijkheid, zodanige informatie over de (toekomstige) financiële situatie van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] en over (het realiteitsgehalte van) de te ondernemen acties ter verbetering van die positie had kunnen en mogen verstrekken, dat dit had geleid tot een positief dan wel negatief advies aan [directeur X.].

Wat het antwoord op de tweede vraag betreft moet worden bedacht dat [directeur X.] destijds al geruime tijd zaken met (de bedrijven van) [schoenwinkelier A.] had gedaan, deze dus goed kende en hij jegens hem een zekere loyaliteit had ontwikkeld. Misschien nog wel belangrijker is, dat [geïntimeerden], door in september 2004 niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te leveren, zouden zijn geconfronteerd met het (definitief) wegvallen van een belangrijk deel van hun (ook toekomstige) omzet.

4.5.7.5. Het hof schat op grond van bovenstaande de kans dat [contactpersoon ABAB] [directeur X.] zou hebben geadviseerd om de herfst- en wintercollectie niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te leveren even groot in als de kans dat het advies zou luiden om dat wel te doen.

Datzelfde geldt voor de kans dat [directeur X.] een in de vorige zin bedoeld advies van [contactpersoon ABAB] zou hebben opgevolgd.

Dit betekent dat (50% van 50% ofwel) 25% van het hierna te noemen schadebedrag het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [contactpersoon ABAB]/ABAB jegens beide vennootschappen van de heer [directeur X.] respectievelijk van het onrechtmatig nalaten van [contactpersoon ABAB]/ABAB jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.].

4.5.7.6. Dan resteert de vraag van welk schadebedrag moet worden uitgegaan.

De verkoop-, tevens factuurwaarde van de door de bedrijven van [schoenwinkelier A.] bij [geïntimeerden] bestelde herfst- en wintercollectie 2004/2005 bedroeg € 117.226,79 (zie r.o. 4.1.14). Indien [geïntimeerden] die collectie
niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] zouden hebben uitgeleverd, zouden zij hebben getracht om die collectie zo spoedig mogelijk aan andere detaillisten te verkopen. Die laatsten zouden evenwel, naar mag worden aangenomen, reeds (veel) eerder tijdig hun bestellingen voor het najaar en de winter 2004/2005 hebben geplaatst in een voor hun bedrijfsvoering optimale omvang. Dit betekent dat de vraag bij detaillisten naar de in september 2004 niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde collectie vanaf omstreeks eind september 2004 minder groot is dan in de periode waarin die collectie normaliter pleegt te worden besteld. Dit gegeven én het feit dat het hier gaat om modeschoenen maken dat de verkoopwaarde van betreffende collectie vanaf eind september 2004 niet onaanzienlijk in waarde zou zijn gedaald.

Het hof stelt de verkoopwaarde van de niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde collectie ex aequo et bono vast op 70% van de factuurwaarde ad € 117.226,79. Het hof hanteert daarbij als aanknopingspunt het gegeven dat detaillisten in de schoenenbranche in de eerste uitverkoopfase niet zelden gemiddeld 30% korting op de oorspronkelijke prijs aan hun klanten geven. Dit zou betekenen dat de schade kan worden begroot op 0,7 x 0,5 x 0,5 x € 117.226,79 = € 20.514,70.

Aan ieder van [geïntimeerden] zijn de volgende bedragen toewijsbaar:

[geïntimeerde 2.] € 6.038,55

[geïntimeerde 1.] € 5.024,17

[geïntimeerde 4.] € 6.038,55

[geïntimeerde 3.] € 4.202,28,

telkens, zoals gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen.

4.5.7.7. Het voorgaande brengt mee dat grief 8 in principaal appel faalt.

De grieven 8, 9, 10 en 12 in incidenteel appel slagen ten dele in zoverre, dat de vordering van [geïntimeerden] met betrekking tot de door hen geleden schade als gevolg van de onzorgvuldige en onvoldoende advisering door [contactpersoon ABAB] in september 2004 tot een bedrag van € 20.514,70 toewijsbaar is.

Grief 11 in incidenteel appel faalt in zoverre, dat, zoals hiervoor is overwogen, in verband met de snelle economische veroudering van de herfst- en wintercollectie , een aftrek op de gevorderde factuurbedragen wordt toegepast. Voor het overige richt deze grief zich tegen overwegingen ten overvloede, zodat [geïntimeerden] geen belang hebben bij verdere behandeling van deze grief.

4.5.8.1. Ad C

Over het handelen van [jurist ABAB juristen] in verband met de op te richten nieuwe b.v. in de vorm van zijn brief van 21 oktober 2004, waarvan de inhoud hiervoor in r.o. 4.1.15 is weergegeven, en in de periode nadien, oordeelt het hof als volgt.

4.5.8.2. Vooropgesteld wordt dat in oktober 2004 de door [geïntimeerden] aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde herfst-en wintercollectie nog niet was betaald en dat toen naar een meer structurele oplossing is gezocht, niet alleen om die betalingen alsnog te realiseren, maar ook in een poging om [schoenwinkelier A.] als het afzetkanaal waarmee jarenlang een substantieel deel van de omzet van [geïntimeerden] werd behaald, in ieder geval ten dele, te behouden.

In feite houdt het voorstel van [jurist ABAB juristen] in dat de heer [directeur X.] (via [geïntimeerde 1.]) – al dan niet samen met een of meer anderen, onder wie [schoenwinkelier A.] niet begrepen – het meerderheidsbelang in de nieuwe b.v. krijgt en dat alleen [directeur X.] de belangrijkste (management)beslissingen zal nemen, dus in feite bestuurder van die b.v. wordt; [schoenwinkelier A.] wordt bestuurder in zuiver formele zin en zal werkzaamheden van voornamelijk creatieve aard in de b.v. verrichten. Voor diens werk binnen de b.v. ontvangt [schoenwinkelier A.] een beloning, waarmee hij onder meer (geleidelijk) de schuld aan [geïntimeerden] wegens de aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde schoenen die – inmiddels - wèl aan consumenten waren verkocht, zal aflossen. Dat, zoals de rechtbank overweegt, [geïntimeerde 1.] als (mede)participante in de nieuwe b.v. aan “zichzelf” voorraden schoenen verkoopt en levert en deze aan “zichzelf” betaalt, mag dan strikt genomen juist zijn; bedacht moet echter worden dat die betalingen worden gedaan uit de opbrengst van de verkoop van de - óók in september 2004 aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde – schoenen aan de klanten van de winkel van de nieuwe b.v. te [vestigingsplaats 10].

Anders dan de rechtbank, acht het hof het toekennen van een beloning aan [schoenwinkelier A.] voor diens werkzaamheden niet zonder meer onverenigbaar met het geven van de bevoegdheid tot het nemen van de belangrijkste beleidsbeslissingen aan de heer [directeur X.].

4.5.8.3. Nadat de heer [directeur X.] kennis had genomen van de in de brief van 21 oktober 2004 van [jurist ABAB juristen] vervatte “opzet van een structuur”, lag het vervolgens op zijn weg om als ervaren ondernemer, onder meer aan de hand van zijn ervaringen met de bedrijven en de persoon van [schoenwinkelier A.], te bezien of en zo ja op welke concrete wijze het verantwoord zou zijn om (het ondernemen in) een dergelijke nieuwe b.v. commercieel gestalte te geven.

4.5.8.4. [geïntimeerden] hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de rechten van andere crediteuren van de beide bedrijven van [schoenwinkelier A.] zonder meer worden miskend wanneer [geïntimeerden] de door
henzelf onder eigendomsvoorbehoud aan die bedrijven geleverde schoenen daar zouden weghalen indien die bedrijven die leveringen niet betalen, waartoe [geïntimeerden] krachtens dat voorbehoud in beginsel gerechtigd waren en welk handelen dan ook niet zonder meer als paulianeus geldt. Niet is in dit verband gebleken dat [jurist ABAB juristen] jegens [geïntimeerden] over iets anders heeft gesproken dan over het terughalen bij een niet-betalende debiteur van aan deze onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen. Hetgeen de heer [directeur X.] als getuige heeft verklaard over een door [jurist ABAB juristen] aan [fabrikant 1.] beweerdelijk gedane toezegging tot verpanding van door haar aan [schoenwinkelier A.] geleverde goederen in de wetenschap dat die voorraden aan de bank verpand waren, heeft, wat er van die verklaring verder zij, geen betekenis voor de vraag of [jurist ABAB juristen] onrechtmatig heeft gehandeld, reeds omdat, als gezegd, degene die goederen onder eigendomsvoorraad heeft geleverd, in beginsel het recht heeft om die goederen bij zijn niet-betalende debiteur terug te halen, ongeacht of die voorraden (eerder) aan de bank van die debiteur waren verpand.

Ook voor het overige is niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [jurist ABAB juristen] op of na 21 oktober 2004 kennelijk een zodanige “fout” heeft gemaakt dat ABAB daarvoor op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk kan worden gehouden.

Datzelfde geldt voor [contactpersoon ABAB]. [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat ook aan [contactpersoon ABAB] een toerekenbaar verwijt kan worden gemaakt in verband met de kwestie rond de nieuwe b.v., maar zij hebben die stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd.

4.5.8.5. De grieven 2 tot en met 4 en 9 tot en met 13 in principaal appel slagen. Bij de behandeling van grief 5 in principaal appel heeft ABAB geen belang.

Grief 13 in incidenteel appel faalt.

Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan behandeling van grief 15 in incidenteel appel. Datzelfde geldt ook voor de grieven 6 en 7 in principaal appel.

Bij de behandeling van grief 14 in incidenteel appel hebben [geïntimeerden] geen afzonderlijk belang.

4.5.9.

De conclusie uit het voorgaande is als volgt.

ABAB is in verband met de advisering aan de heer [directeur X.] over levering van de herfst- en wintercollectie 2004/2005 aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] toerekenbaar tekort geschoten jegens [directeur X.] Schoenen B.V. en [geïntimeerde 2.] respectievelijk heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] en is aansprakelijk voor de daardoor door [geïntimeerden] geleden schade. Een schadebedrag van in totaal € 20.514,69 is aan [geïntimeerden] toewijsbaar op de wijze als hierna in de beslissing te melden.

Voor het overige kan ABAB noch wegens een toerekenbare tekortkoming, noch uit onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden voor de door [geïntimeerden] gestelde schade.

in principaal hoger beroep:

Grief 1 in principaal appel is ten dele gegrond, maar kan niet tot vernietiging van de vonnissen leiden

De grieven 2 tot en met 4, en 9 tot en met 13 slagen.

Bij de behandeling van grief 5 heeft ABAB geen belang.

Aan de behandeling van de grieven 6, 7 en 15 komt het hof niet toe.

Grief 8 faalt.

In incidenteel hoger beroep:

Grief 1 is ten dele gegrond, maar kan niet tot vernietiging van de vonnissen leiden

De grieven 2 tot en met 7 – voor zover grief 7 niet gegrond is bevonden – , 13 worden verworpen.

De grieven 8, 9 en 10 slagen; de grieven 10 en 12 slagen gedeeltelijk.

Grief 11 faalt deels. Bij de behandeling van het overige deel van deze grief hebben [geïntimeerden] geen belang

Bij de behandeling van de grieven 14 en 15 hebben [geïntimeerden] geen afzonderlijk belang.

4.5.10.

Nu beide partijen ten aanzien van belangrijke onderwerpen van geschil deels in

het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep aldus worden gecompenseerd, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

4.5.11.

Mede omwille van de leesbaarheid zullen beide vonnissen waarvan beroep in hun

geheel worden vernietigd en zal opnieuw worden recht gedaan als hierna in de beslissing te melden.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2009 en 12 mei 2010 waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 2.] te betalen een bedrag van € 5.256,70, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen;

veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1.] te betalen een bedrag van € 5.024,17, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen;

veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 4.] te betalen een bedrag van € 6.038,55, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen;

veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 3.] te betalen een bedrag van € 4.202,28, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.