ECLI:NL:GHSHE:2014:164

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.011.475/01

arrest van de achtste kamer van 28 januari 2014

in de zaak van

MONDIAL MILK B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.J. Versluijs,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] (België),

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. G.P. Oberman,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 januari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder nummer 433808 CV 07-1252 gewezen vonnis van 9 april 2008.

6.Het tussenarrest van 25 januari 2011

Bij genoemd arrest is in incidenteel appel reeds geoordeeld dat de grieven 9, 13, 14 en 17 (van [geïntimeerde]) falen. Voorts zijn in incidenteel appel beide partijen toegelaten tot bewijslevering en is (in principaal en in incidenteel appel) iedere verdere beslissing aangehouden.

7.Het verdere verloop van de procedure

in principaal en in incidenteel appel:

Mondial Milk heeft bij faxbericht van 4 april 2011 te kennen gegeven inzake het haar opgedragen bewijs af te zien van het horen van getuigen. Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft zij bij akte overlegging producties (akte t.b.v. enquête d.d. 19 april 2011) stukken in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdrachten getuigen doen horen. Op 19 april 2011 is een zitting gehouden, maar zijn geen getuigen gehoord. De behandeling is vervolgens aangehouden. Op 19 mei 2011 heeft [geïntimeerde] zes getuigen doen horen, onder wie zichzelf en de heer [voormalig directeur Mondial Milk], voormalig directeur van Mondial Milk. Het getuigenverhoor is voortgezet op 8 juni 2011, 20 juni 2011, 30 augustus 2011 en 11 oktober 2011. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheden telkens twee getuigen (onder wie op 30 augustus 2011 opnieuw de heer [voormalig directeur Mondial Milk] voornoemd) doen horen. Vervolgens is de enquête aan de zijde van [geïntimeerde] gesloten.

Mondial Milk heeft hierop eerst een akte mededeling contra-enquête, opgave van getuigen en verhinderdata en overlegging producties genomen. Vervolgens heeft Mondial Milk bij faxbericht van 16 januari 2012 afgezien van contra-enquête. Hierna heeft Mondial Milk een memorie na enquête genomen en heeft daarop [geïntimeerde], onder overlegging van producties, een memorie van antwoord in incidenteel appel na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

8.De verdere beoordeling

in incidenteel appel

Vervolg: loon(vordering) over de periode van 1 januari 2004 tot en met 6 september 2005

8.1.1.

Bij tussenarrest van 25 januari 2011 is [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te

leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen bewijs van de omstandigheden dat het salaris van [geïntimeerde] per 1 januari 2004 naar beneden werd bijgesteld en dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met deze loonswijziging, inhoudende dat het salaris per 1 januari 2004 € 4.125,-- bruto per maand zou bedragen.

8.1.2.

[geïntimeerde] heeft op dit punt zichzelf als getuige doen horen.

Blijkens de verklaring van [geïntimeerde] dient het verzoek van [voormalig directeur Mondial Milk] aan hem om in te stemmen met de salarisverlaging te worden bezien in het licht van een, naar zijn verklaring, vooropgezet plan (‘trucage om de loonlasten te laten zakken’) teneinde een bepaalde lening voor Mondial Milk te kunnen afsluiten. Dat [geïntimeerde] een kilometervergoeding naast zijn salaris betaald zou krijgen, is volgens hem ‘fake’. Hij heeft er op gewezen dat [voormalig directeur Mondial Milk] in het kader van het strafrechtelijk onderzoek heeft erkend dat hij zelf de kilometerstaten heeft opgemaakt. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij deze weliswaar een aantal keren getekend heeft, maar daarna niet meer. De brief van de advocaat (productie 1 CvA) heeft [geïntimeerde], volgens zijn verklaring, ook op aanvraag van [voormalig directeur Mondial Milk] laten maken. Hij staat niet achter de inhoud ervan.

[geïntimeerde] heeft verder nog verklaard dat hij er in verband met de salarisverlaging netto wel degelijk op achteruit ging en dat hij dat zich, gelet op zijn financiële situatie, niet kon permitteren. Omdat hij in Nederland in aanmerking kwam voor de renteaftrek voor de hypotheek had hij juist belang bij een hoog salaris.

[geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij met de salarisverlaging nooit akkoord is gegaan en dat hij ook geweigerd heeft om te voldoen aan het verzoek van [voormalig directeur Mondial Milk] om (14 dagen voor het ontslag) alsnog voor akkoord voor de salarisvermindering te tekenen. Volgens de verklaring van [geïntimeerde] is de uitbetaling van het lagere salaris vanaf 1 januari 2004 zonder zijn toestemming gedaan, maar met de mededeling, dat het tijdelijk was en dat het salaris op het oude niveau zou worden aangepast als de lening rond zou zijn, en met terugwerkende kracht. Ergens in 2004 of begin 2005 is volgens de verklaring van [geïntimeerde] die lening rondgekomen. Hij verklaart nadien zeker wel geprotesteerd te hebben, wel 20 maal, maar altijd mondeling. Met uitzondering van [externe administrateur Mondial Milk], die daar één à twee keer bij geweest is, zijn daar geen andere mensen bij geweest, aldus de verklaring van [geïntimeerde].

[voormalig directeur Mondial Milk] is eveneens in dit kader gehoord als getuige. Hij heeft onder meer verklaard dat de kilometervergoeding oorspronkelijk in het vaste salaris van [geïntimeerde] zat, maar dat dat op advies van o.a. [externe administrateur Mondial Milk] (externe administrateur van Mondial Milk) gewijzigd is, omdat het financieel/fiscaal onaantrekkelijk was. Naar de mening van [voormalig directeur Mondial Milk] ging [geïntimeerde] er niet op achteruit in verband met de aanzienlijke kilometervergoeding naast alle andere onkosten die hij vergoed kreeg. De hoogte van de kilometervergoeding verschilde volgens [voormalig directeur Mondial Milk] per maand. Hij verklaart de stukken inzake de kilometervergoeding opgesteld te hebben op basis van de verplaatsingen die hem bekend waren geworden middels informatie van [geïntimeerde].

[externe administrateur Mondial Milk] heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] tot 1 januari 2004 een hoog salaris kreeg waar alle kosten in zaten en dat hij dus alle onkosten toen zelf moest betalen. Van een nadere afspraak over een verhoging van het salaris van [geïntimeerde] per 1 januari 2004 kan hij zich niets herinneren. Met [voormalig directeur Mondial Milk] heeft hij het erover gehad dat na 1 januari 2004 het bruto salaris verlaagd zou worden en dat de werkelijk gereden kilometers gedeclareerd konden worden. Als reden voor de loonwijziging heeft [externe administrateur Mondial Milk] in zijn verklaring gewezen op de slechte financiële situatie van Mondial Milk destijds. De verlaging van het brutosalaris (met daarnaast een netto kilometervergoeding) was voor het bedrijf een bezuinigingsmaatregel. [externe administrateur Mondial Milk] heeft verklaard dat hij een berekening heeft gemaakt dat als de reiskosten netto betaald zouden worden (volgens de verklaring van [externe administrateur Mondial Milk] rond de € 1.000,-- per maand) en het bruto salaris verlaagd zou worden, het netto salaris van [geïntimeerde] ongeveer hetzelfde zou blijven. Volgens [externe administrateur Mondial Milk] heeft [geïntimeerde] na 1 januari 2004 naar hem toe nooit gereageerd op de loonbetalingen, zoals die toen gedaan werden. Protesten of klachten kan hij zich niet herinneren, ook niet tegenover iemand anders.

8.1.3.

Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] er niet in geslaagd het door het hof

voorshands aangenomen bewijs van de omstandigheden, dat het salaris van [geïntimeerde] per

1 januari 2004 naar beneden werd bijgesteld en dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met deze loonswijziging, inhoudende dat het salaris per 1 januari 2004 € 4.125,-- bruto per maand zou bedragen, te ontzenuwen.

[geïntimeerde] volhardt in zijn bestwisting van de door Mondial Milk gestelde instemming met de salarisverlaging.

Dat [voormalig directeur Mondial Milk] [geïntimeerde] verzocht heeft in te stemmen met de salarisverlaging is in de verklaring van [geïntimeerde] niet weersproken. Hetzelfde geldt voor de inschakeling door [geïntimeerde] van een advocaat en het bestaan van de conceptbrief inzake de salarisverlaging. [geïntimeerde] heeft met zijn verklaring (dat hij de brief van de advocaat nog niet gelezen had en dat het alleen een voorstel van de advocaat was) voor het hof onvoldoende duidelijk kunnen maken waarom hij door een door hemzelf benaderde advocaat een brief heeft laten opstellen waar hij het niet mee eens was.

De samenhang tussen de voorgestelde salarisverlaging en het loskoppelen van salaris en kilometervergoeding komt in alle drie de vermelde verklaringen naar voren. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat in zijn salaris vóór 1 januari 2004 een kostencomponent zat. Dat sprake zou zijn van een fake-constructie heeft [geïntimeerde] (ook met zijn verklaring) onvoldoende concreet gestaafd. Dat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat de salarisverlaging tijdelijk zou zijn en bij vervulling van een voorwaarde (verlening van een lening aan Mondial Milk) met terugwerkende kracht zou worden aangepast aan het oude niveau -hetgeen in de getuigenverklaring van [voormalig directeur Mondial Milk], gehoord op19 mei 2011, uitdrukkelijk wordt weersproken- , staat haaks op zijn de stelling dat hij niet zou hebben ingestemd. Een en ander komt in enige mate juist ook weer overeen met de meergenoemde conceptbrief van de advocaat van [geïntimeerde]. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft het verband met de door Mondial Milk gewenste door de bank te verstrekken lening (waarvoor (ook) in zijn visie het financiële plaatje van het bedrijf een grote rol speelt) naar het oordeel van het hof in voldoende mate weerlegd door er op te wijzen dat het bij de besparing vanwege de verlaging van het salaris van [geïntimeerde] ging om een paar duizend euro per jaar, maar dat dat in de totale financiële positie van Mondial Milk ‘peanuts’ was. [externe administrateur Mondial Milk] heeft verklaard dat het bij zijn weten geen “truc” is geweest.

Het hof wijst er voorts ook op dat [geïntimeerde] in zijn verklaring aanvankelijk verklaart: ”Dat ik dan een kilometervergoeding naast mijn salaris betaald zou krijgen, was fake”, maar vervolgens later in zijn verklaring aangeeft dat zijn kilometervergoeding ongeveer 700 à 800 euro was ([externe administrateur Mondial Milk] heeft als getuige verklaard over een bedrag van € 1.000,-- aan kilometervergoeding) en dat hij een dergelijke kilometervergoeding dus wel gekregen heeft na 1 januari 2004. In zijn verklaring heeft [geïntimeerde] toegegeven dat die betalingen inderdaad “niet nep” waren.

Gelet op de verklaring van [externe administrateur Mondial Milk], dat [geïntimeerde] vóór 1 januari 2004, toen hij het hoge salaris kreeg, alle onkosten zelf moest betalen, in combinatie met de verklaring van [geïntimeerde] dat hij 60.000 à 70.000 à 80.000 km per jaar reed acht het hof het geenszins uitgesloten dat, zoals [voormalig directeur Mondial Milk] en [externe administrateur Mondial Milk] verklaren het nettoresultaat voor [geïntimeerde] na de verlaging ongeveer gelijk gebleven is, althans dat dat beoogd is met deze constructie. De enkele vergelijking van de salarisstroken van vóór en na 1 januari 2004 is in dat opzicht in ieder geval niet maatgevend.

Voor het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd het vereiste voorshands aangenomen bewijs te ontzenuwen is voorts van bijzonder belang dat [geïntimeerde] als enige verklaard heeft over zijn protesten tegen de loonverlaging en dat dat slechts mondeling zou zijn gebeurd. Daarbij komt dat hij die gestelde mondelinge protesten in het geheel niet geconcretiseerd heeft dan wel nader heeft toegelicht. Nu het voorshands aangenomen bewijs, naar het oordeel van het hof, door [geïntimeerde] niet ontzenuwd is, concludeert het hof dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallig loon over de periode van 1 januari 2004 tot en met 6 september 2005 terecht heeft afgewezen. Grief 2 leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Vervolg: Vorderingen tot betaling van loon over de periode vanaf 6 september 2005

Ontslag op staande voet

8.2.1.

In het kader van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer ter zake van de subjectieve dringendheid van de ontslagredenen heeft het hof bij meergenoemd tussenarrest [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [voormalig directeur Mondial Milk] afwist van, gezien heeft dat het gebeurde en goed vond dat het gebeurde ten aanzien van de in de bijlage bij de ontslagbrief weergegeven gedragingen onder de nummers 27 t/m 31 en het op de hoogte zijn van 34, 36, 37 en 39 t/m 40, meer in het bijzonder:

-dat hij een voorhamer [12], een cirkelzaag [15] en een Metabo boorhamer [17] met toestemming van [voormalig directeur Mondial Milk] heeft geleend.

-dat [voormalig directeur Mondial Milk] er van af wist, gezien heeft dat het gebeurde en goed vond dat hij, [geïntimeerde], werknemers tijdens werktijd werkzaamheden heeft laten verrichten met materialen van Mondial Milk ten behoeve van het maken van zeven hoogzitten [27], een huifaanhangwagen [28], zes onderstellen [29], de binneninrichting van de jeep van [geïntimeerde] [30] en het ombouwen van een hondenaanhangertje tot een geschutspost [31];

-dat [voormalig directeur Mondial Milk] ervan op de hoogte was dat hij, [geïntimeerde], werkzaamheden aan zijn woning liet verrichten door Electrostaal [34], dat hij die werkzaamheden vervolgens liet factureren aan Mondial Milk [34] en dat hij, [geïntimeerde], het ter zake gemoeide bedrag van ongeveer

€ 2.000,-- naderhand heeft verrekend;

-dat [voormalig directeur Mondial Milk] op de hoogte was van de gang van zaken rond het personeelsfeest [36], de heftruckcursus [37] en het diesel tanken en als LPG in rekening laten brengen aan Mondial Milk [39/40];

Hieronder zal het hof ingaan op de -kort weergegeven- verklaringen van de verschillende gehoorde getuigen:

8.2.2.

Over de door [geïntimeerde] meegenomen
gereedschappenhebben in het bijzonder [geïntimeerde] zelf, getuige [voormalig directeur Walcovit] en [voormalig directeur Mondial Milk] verklaard. Op 19 mei 2011 heeft [geïntimeerde] als getuige (partij getuige in de zin van artikel 164 Rv) verklaard dat hij altijd heeft rondgereden met allerlei gereedschap, dat het geen enkel probleem was dat hij dat ook privé gebruikte (specifiek de cirkelzaag en de boorhamer), dat [voormalig directeur Mondial Milk] dat wist omdat hij dikwijls iets mee nam en weer terug bracht en dat daar openlijk over werd gepraat. Over de voorhamer heeft [geïntimeerde] verklaard dat die nooit bij hem is geweest.

[voormalig directeur Walcovit], oud directeur van Walcovit, heeft als getuige (gehoord op 20 juni 2011) aangegeven dat in zijn tijd, de periode tot 1995, over dit soort dingen heel makkelijk gedaan werd en dat het wel voorkwam dat [geïntimeerde] als technicus gereedschappen bij zich had. Hij verklaart bij de verkoop van het bedrijf aan [voormalig directeur Mondial Milk] niet over deze makkelijke manier van doen gesproken te hebben.

[voormalig directeur Mondial Milk], gehoord op 19 mei 2001, heeft ontkend te hebben geweten dat [geïntimeerde] gereedschap van Mondial Milk in zijn auto had en heeft aangegeven dat daar ook geen reden voor was, omdat [geïntimeerde] toen geen reparaties (meer) deed. Hij heeft verklaard dat [geïntimeerde] en hij niet hebben gesproken over het mee naar huis nemen van gereedschap.

Het vereiste bewijs van de toestemming voor het lenen acht het hof op grond van deze verklaringen (en evenmin op grond van enig ander bewijsmiddel) ter zake van de in de bewijsopdracht vermelde gereedschappen niet geleverd.

8.2.3.

Over de aan een zevental
hoogzittenverrichte werkzaamheden zijn op 19 mei 2011 gehoord, voor zover naar het oordeel van het hof relevant, de getuigen [getuige 3], [voormalig directeur Mondial Milk] en [geïntimeerde] en op 11 oktober 2011 de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].

[geïntimeerde] heeft verklaard dat het gebeurde in de ‘dooie uurtjes’ en dat [voormalig directeur Mondial Milk] er bij gestaan heeft. [getuige 3] heeft verklaard dat de hoogzitten werden gespoten met afvalverf, dat dat niet gebeurde in de baas zijn tijd (namelijk alleen als er niets meer te doen was) en dat de hoogzitten niet uit het zicht werden gehouden. Voor zover relevant heeft [getuige 1] in het bijzonder verklaard zijn eerdere verklaringen (vgl productie 61 bij mva) in te trekken, omdat hij die heeft afgelegd in verband met zijn boosheid ten aanzien van [voormalig directeur Mondial Milk]. [getuige 2] heeft verklaard aan de hoogzitten te hebben gewerkt in opdracht van [geïntimeerde] en dat hij niet denkt dat [voormalig directeur Mondial Milk] hiervan wist. Hij heeft voor het benodigde staal/ijzer de bestellingen bij de staalunie gedaan, dat ging gewoon op de facturen van Mondial Milk, aldus [getuige 2]. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft verklaard de hoogzitten nooit op het bedrijf te hebben gezien en dat hij er pas eind augustus 2005 over heeft gehoord van [getuige 2].

8.2.4.

Over de aan een
huifwagenverrichte werkzaamheden zijn op 19 mei 2011 de getuigen [getuige 4], [geïntimeerde] en [voormalig directeur Mondial Milk] gehoord en op 11 oktober 2011 de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].

[getuige 4], geen werknemer van Mondial Milk, heeft verklaard dat het niet stiekem gebeurde, dat hij tijdens zijn werkzaamheden daar ook [voormalig directeur Mondial Milk] wel eens had gezien en dat die toen niet vroeg naar wat ze deden. Ook [geïntimeerde] heeft verklaard dat [voormalig directeur Mondial Milk] de kar heeft zien staan en daar nooit iets over gezegd heeft. Ook heeft hij verklaard dat [voormalig directeur Mondial Milk] wist dat dit soort klussen in werktijd door personeel werden gedaan en dat hij één keer [getuige 2] aan de huifkar heeft zien werken. [getuige 1] heeft verklaard dat hij nooit heeft meegemaakt dat [voormalig directeur Mondial Milk] op het terrein was en dat de huifkar daar toen ook was. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft verklaard dat [geïntimeerde] aan hem heeft gezegd dat die wagen, die hij gezien had, daar stond wegens plaatsgebrek en dat vrienden van [geïntimeerde] daaraan werkten. [geïntimeerde] heeft geen toestemming gevraagd om mensen van Mondial Milk daaraan te laten werken, aldus [voormalig directeur Mondial Milk].

8.2.5.

Over de
onderstellenzijn [geïntimeerde] en [voormalig directeur Mondial Milk] gehoord op 19 mei 2011 en de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op 11 oktober 2011.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat [getuige 2] ook zo’n onderstel voor [voormalig directeur Mondial Milk] heeft gemaakt en dat [voormalig directeur Mondial Milk] deze werkzaamheden dus heeft gezien. Aan [getuige 1] is blijkens zijn verklaring niet bekend dat [voormalig directeur Mondial Milk] van deze werkzaamheden in werktijd op de hoogte was; het gebeurde als [voormalig directeur Mondial Milk] er niet was. [getuige 2] heeft hierover verklaard dat hij niet ook een onderstel voor [voormalig directeur Mondial Milk] heeft gemaakt en voorts in vergelijkbare zin als hiervoor ten aanzien van de hoogzitten is weergegeven. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft verklaard dat om [getuige 2] deze werkzaamheden te laten doen geen toestemming is gevraagd en zeker niet is verleend en dat [getuige 2] voor hem niet zo’n onderstel heeft gemaakt..

8.2.6.

Over de
binneninrichting van de jeepis op 19 mei 2011 [geïntimeerde] gehoord en op 11 oktober 2011 [getuige 1] en [getuige 2].

[geïntimeerde] heeft verklaard dat het om het aanbrengen van kleine houten bakjes ging, dat hij er geen toestemming voor gevraagd heeft aan [voormalig directeur Mondial Milk] en dat de bakjes na zijn ontslag bij Mondial Milk zijn gebleven. Volgens [geïntimeerde] wist [voormalig directeur Mondial Milk] er wel van. Aan de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] is blijkens hun verklaring niet bekend dat [voormalig directeur Mondial Milk] hiervan zou weten. [getuige 1] weet dat het in werktijd gebeurde en dat [voormalig directeur Mondial Milk] er toen niet was.

8.2.7.

Over de werkzaamheden aan het
hondenaanhangertjezijn op 19 mei 2011 de getuigen [getuige 3], [getuige 5], [geïntimeerde] en [voormalig directeur Mondial Milk] gehoord en op 11 oktober 2011 [getuige 1] en [getuige 2].

[geïntimeerde] heeft verklaard dat het gebeurde buiten werktijd en niet met materiaal van Mondial Milk. [getuige 1] heeft verklaard dat het binnen werktijd gebeurde. De getuigen hebben niet verklaard dat [voormalig directeur Mondial Milk] hiervan op de hoogte was. [getuige 5] heeft aangegeven dat [voormalig directeur Mondial Milk] ervan op de hoogte kon zijn als hij in de silotoren, waar het werk wel stond, naar binnen ging. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft verklaard dat hij hiervoor zeker geen toestemming heeft gegeven.

8.2.8.

Over de wetenschap van [voormalig directeur Mondial Milk] van de
deelname van niet-medewerkers aan het bedrijfsuitjezijn, voor zover relevant, op 19 mei 2011 [geïntimeerde] en [voormalig directeur Mondial Milk] gehoord. [getuige 1] is hierover op 11 oktober 2011 gehoord.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat [voormalig directeur Mondial Milk] foto’s heeft gezien, zodat hij er volgens [geïntimeerde] dus van wist en dat [voormalig directeur Mondial Milk] niet achteraf heeft gezegd dat dat niet kon. Verder heeft hij verklaard dat het uitje deels is betaald door hemzelf en zijn meegenomen vrienden.

[voormalig directeur Mondial Milk] heeft verklaard hij de rekening destijds al zo hoog had gevonden maar dat [geïntimeerde] in reactie op zijn vraag daarover had geantwoord dat dat kwam door de door één van de deelnemende medewerkers gedronken whisky.

8.2.9.

Over het laten
deelnemen van buitenstaanders aan de heftruckcursuszijn op 19 mei 2011 [getuige 6], [getuige 3], [getuige 5] en [geïntimeerde] gehoord.

Volgens de verklaring van [geïntimeerde] zou [voormalig directeur Mondial Milk] op de hoogte zijn geweest van het feit dat [getuige 5], die volgens [geïntimeerde] niet als een echte buitenstaander te beschouwen is, heeft meegedaan omdat [voormalig directeur Mondial Milk] ‘GMP boekjes’ heeft gemaakt. De overige getuigen hebben niet verklaard over het concreet op de hoogte zijn van [voormalig directeur Mondial Milk].

8.2.10.

In algemene zin heeft [getuige 2] over de hierboven aan de orde zijnde onderwerpen nog verklaard dat hij over al deze dingen nooit met [voormalig directeur Mondial Milk] heeft gesproken en voorts dat [voormalig directeur Mondial Milk] er ook maar af en toe was en dat als hij er was, zij de zaak moesten opruimen zodat [voormalig directeur Mondial Milk] het niet zag staan. Op nadere vragen heeft [getuige 2] geantwoord dat zij dat gewoon moesten doen. [geïntimeerde] zei dan ‘we krijgen bezoek’ en dat ze moesten opruimen. Hij zei er niet speciaal bij dat [voormalig directeur Mondial Milk] kwam, aldus [getuige 2].

8.2.11.

Naar aanleiding van de hierboven (onder 8.2.2. tot en met 8.2.9.) aan de orde zijnde afgelegde getuigenverklaringen constateert het hof dat in ieder geval niet vast is komen te staan dat [voormalig directeur Mondial Milk] dan wel Mondial Milk uitdrukkelijk toestemming zou hebben verleend voor de verweten gedragingen. Uit geen van de verklaringen, ook niet die van [geïntimeerde] zelf, komt een dergelijke toestemming naar voren. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft het uitdrukkelijk ontkend.

Evenmin is op grond van de getuigenverklaringen vast komen te staan dat [voormalig directeur Mondial Milk] dan wel Mondial Milk wist van deze verweten gedragingen. Voor zover [geïntimeerde] hierover in andere zin heeft verklaard dient te worden opgemerkt dat het hier gaat om door [geïntimeerde] te bewijzen feiten, zodat op grond van artikel 164 Rv zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Van dergelijk onvolledig bewijs is hier echter geen sprake.

Dat uit de verklaring van [voormalig directeur Walcovit], gehoord op 20 juni 2011, naar voren komt dat er tot 1995 binnen het bedrijf heel makkelijk werd gedaan over dergelijke zaken als hier aan de orde, en dat de verschillende verklaringen een zeer vrije werksfeer zonder al te veel toezicht uitademen, doet aan bovenstaand oordeel niet af.

8.2.12.

Over de kwestie
Electrototaalzijn op 19 mei 2011 [geïntimeerde] en [voormalig directeur Mondial Milk] gehoord, op 8 juni [externe administrateur Mondial Milk] en op 11 oktober 2011 [getuige 1].

[geïntimeerde] heeft verklaard dat Electrototaal, een bedrijf dat voor Mondial Milk werkte, bij hem thuis zo’n 5 à 8 lampen (die gedeeltelijk heel hoog aangebracht moesten worden) heeft geplaatst en ook stopcontacten heeft aangelegd en dat de rekening daarvan naar Mondial Milk ging, maar dat dat altijd werd verrekend met [voormalig directeur Mondial Milk]. Volgens [geïntimeerde] hebben [voormalig directeur Mondial Milk] en hij vanaf 1998 altijd allerlei dingen over en weer verrekend. In 2000/2001 heeft hij heel veel spullen gekocht op rekening van Mondial Milk. [voormalig directeur Mondial Milk] wist dat. Er werd verrekend met door [geïntimeerde] verrichte betalingen. Dat werd wel afgetekend. Het ging om ongeveer € 2.000,--. In zijn verklaring heeft [geïntimeerde] verwezen naar een voorbeeld van zo’n verrekening (productie 2 bij cvr). Waar in dat voorbeeld ‘uren januari tot en met mei 2002 [nummer]’ staat, zijn dat door mij zwart aan personeel van Mondial Milk betaalde bedragen aan overuren, aldus [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] gaat het in dit voorbeeld niet om de specifieke verrekening van de facturen van Electrototaal.

[voormalig directeur Mondial Milk] heeft als getuige verklaard dat hij heel zeker weet dat de kosten van Electrototaal (de volgens [geïntimeerde] te verrekenen factuur van Electrototaal) niet verrekend zijn. [geïntimeerde] heeft hem daarom niet gevraagd en er is nooit over gesproken vóór eind augustus/begin september 2005. Op 1 september 2005 was deze factuur niet gemeld. Voorts heeft hij verklaard dat er aanvankelijk wel eens door [geïntimeerde] is gevraagd om dingen te verrekenen. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft ter zake verwezen naar productie 37 bij repliek. Volgens [voormalig directeur Mondial Milk] was dat de enige verrekening die heeft plaatsgevonden. Die ongeveer € 8.000,-- die [voormalig directeur Mondial Milk] nog te goed zou hebben, heeft hij in een procedure in België (op basis van dat staatje) toegewezen gekregen, aldus [voormalig directeur Mondial Milk]. Het staatje was een overzicht van aanvankelijk voor door hem privé aan [geïntimeerde] voorgeschoten kosten. Later kwamen daar de door Mondial Milk betaalde facturen bij. Op de vraag waarom Electrototaal niet op zo’n staatje kon staan heeft [voormalig directeur Mondial Milk] geantwoord dat het niet gevraagd of gemeld is en dat bovendien de omschrijving van de factuur was veranderd zodat verborgen was dat het voor [geïntimeerde] privé was. De posten die wel op het staatje staan, waren door [geïntimeerde] vooraf of achteraf gemeld.

[externe administrateur Mondial Milk], de externe administrateur van Mondial Milk, heeft verklaard dat hij er niet mee bekend is dat kosten die Mondial Milk ten behoeve van [geïntimeerde] gemaakt had werden verrekend met facturen van Mapeko. “Ik zou niet weten hoe dat verrekend zou zijn, ik ken geen rekening courant-rekenning. Dat het met vakantiegeld zou zijn verrekend kan ik me niets van herinneren, bij mijn weten is al het salaris uitbetaald geweest”, aldus [externe administrateur Mondial Milk].

In de verklaring van [getuige 1] is verrekening niet aan de orde geweest.

8.2.12.1. Gelet op de inhoud van deze verklaringen oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat [voormalig directeur Mondial Milk] ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] werkzaamheden aan zijn woning liet verrichten door Electrostaal en dat hij, [geïntimeerde], die werkzaamheden vervolgens liet factureren aan Mondial Milk. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft uitdrukkelijk ontkend dat deze facturen aan hem gemeld zijn door [geïntimeerde], in ieder geval was dat op 1 september 2005 volgens zijn verklaring nog niet het geval. Evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] het ter zake gemoeide bedrag van ongeveer € 2.000,-- naderhand heeft verrekend. [geïntimeerde] heeft alleen verklaard dat dat altijd werd verrekend en hij heeft daarvan een voorbeeld geduid dat echter niet op bedoelde facturen van Electrototaal zag. [voormalig directeur Mondial Milk] heeft uitdrukkelijk ontkend dat in dit geval verrekend is.

8.2.13.

Op 19 mei 2011 zijn [geïntimeerde] en [voormalig directeur Mondial Milk] ook gehoord over de kwestie van het
diesel tanken en dat als LPG in rekening laten brengen.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij tot 1996/1997 voor het diesel tanken bonnen heeft afgegeven die werden vergoed, dat hij daarna een periode bij een bepaalde pomp op rekening van [voormalig directeur Mondial Milk] heeft getankt en dat het later bij [Brandstofleverancier X.] weer met bonnetjes ging. ”Daarna moesten er ook gasflessen voor de heftrucks gehaald worden. Van [voormalig directeur Mondial Milk] is het voorstel gekomen dat we er maar gasbonnetjes van moesten maken omdat we geen dieselauto in het bedrijf hadden. Dat deed daarna de man van de pomp. In plaats van diesel stond er dus gas op. Het bedrag was het bedrag van de gekochte diesel. Er stonden wel liters LPG op. Het bedrag klopte dus niet met de LPG liters. Ook toen deed ik blindelings wat [voormalig directeur Mondial Milk] voorstelde. Er was geen sprake van benadelen van [voormalig directeur Mondial Milk] of Mondial Milk. De heftrucks reden op gas”. Aldus steeds [geïntimeerde].

[voormalig directeur Mondial Milk] heeft onder meer als volgt verklaard: “In september 2003 is [geïntimeerde] naar mij toe gekomen en heeft gezegd dat hij een nieuwe leverancier wist voor het leveren van gas voor de heftrucks. Die moesten dan wel snel betaald worden want ze verdienden er weinig aan. Sinds die tijd kwamen er facturen van [Brandstofleverancier X.] binnen. Vóór september 2003 betrok Mondial Milk gas bij [Brandstofleverancier Y.] B.V. (…) Op dinsdagavond 30 augustus 2005 heeft [getuige 2] mij gevraagd of er op de rekening van [Brandstofleverancier X.] wel eens diesel stond. Voor de waterhogedrukspuit werd diesel bij [Brandstofleverancier X.] gehaald. Ik wist zeker dat er op de facturen van [Brandstofleverancier X.] altijd maar één regel stond. De diesel stond er dus niet op. [getuige 2] zei te denken dat [geïntimeerde] bij [Brandstofleverancier X.] ook voor zichzelf ging tanken op kosten van het bedrijf. Hij kwam daar ook soms met de ene dan weer met de andere auto. Meteen na het op non actief stellen van [geïntimeerde] zijn we met drie mensen naar [Brandstofleverancier X.] gereden en hebben gevraagd hoe het zat. [externe administrateur Mondial Milk] en [medewerker Mondial Milk] waren daarbij. [Brandstofleverancier X.] zei dat [geïntimeerde] inderdaad tankte en dat het bedrag werd bijgeteld in het totale bedrag en dat de bon van het diesel tanken aan de factuur werd geniet. Maar bij mij hebben er nooit bonnetjes aangehangen. Op de factuur stond steeds gas voor heftruck en een bedrag.”

Ernaar gevraagd, heeft [externe administrateur Mondial Milk] (op 8 juni 2011) als getuige geantwoord dat hem destijds geen onregelmatigheden bekend waren. Dat is pas naar boven gekomen rond de ontslagdatum. Hij heeft verklaard dat het inderdaad zo is dat hij op verzoek van [voormalig directeur Mondial Milk] meegegaan is naar [Brandstofleverancier X.] (het zou kunnen dat dat op 1 september 2005 was) en dat dat was omdat het vermoeden was gerezen dat er diesel werd getankt op kosten van de zaak. Er werden namelijk absurd hoge bedragen voor LPG in rekening gebracht. Over dat bezoek heeft [externe administrateur Mondial Milk] voorts verklaard dat [Brandstofleverancier X.] in het begin zei dat [geïntimeerde], van wie hij dacht dat hij eigenaar van Mondial Milk was, daar niet tankte op kosten van Mondial Milk en dat hij dat dus ontkende, maar dat hij na een paar minuten helemaal omdraaide en toen ook gezegd heeft dat [geïntimeerde] daar kwam met verschillende auto’s. Hij heeft verklaard dat hij toen zelf geen vragen heeft gesteld over hoe het met de bonnen ging. Wel was hij er bij dat [Brandstofleverancier X.] zei dat volgens hem er altijd tankbonnetjes bij zaten. [externe administrateur Mondial Milk] heeft verklaard dat hij die nooit heeft gezien. Hij kreeg de factuur altijd met een totaalbedrag, daar was niets aan geniet. Hij heeft er blijkens zijn verklaring niet op gelet of er wel nietjes in gezeten hadden. Voorts heeft hij verklaard dat het niet gebruikelijk was dat, toen er vanaf 1 januari 2004 een verlaagd salaris met aparte kilometervergoeding was, daarnaast nog op kosten van de zaak getankt werd, dat hij het er met [voormalig directeur Mondial Milk] over heeft gehad dat [geïntimeerde] niet mocht tanken op kosten van de zaak en dat dat ook wettelijk niet toegestaan was. Anders was er ook geen lastenvermindering voor het bedrijf, aldus [externe administrateur Mondial Milk].

Op 30 augustus 2011 heeft [Brandstofleverancier X.] als getuige onder meer verklaard: “Ongeveer tien jaar geleden is Mondial Milk klant van mij geworden. (…) Het ging niet altijd om gas. Er kwam wel eens een meneer (Dat was de heer [geïntimeerde], hier aanwezig) die zijn auto kwam aftanken met benzine of diesel. (…) [geïntimeerde] zei dan: ‘doe maar bij de rekening’. Volgens mij werd dat bonnetje gewoon afgetekend en aan het eind van de maand bij de factuur gevoegd. Die bonnetjes voor benzine/diesel waren aparte bonnetjes.(…) Degene die kwam tanken tekende dat bonnetje. Dat was dus [geïntimeerde] en een enkele keer is het voorgekomen dat iemand anders kwam, bijvoorbeeld met een jerrycan voor de grasmaaier of bladblazer. (…) Mij wordt gevraagd of [geïntimeerde] mij ooit een speciale vraag heeft gesteld. Het is wel eens voorgekomen dat [geïntimeerde] op mijn bedrijf kwam voor bijvoorbeeld een band voor zijn auto en dan vroeg [geïntimeerde] mij om dat maar onder het gas te zetten. Dat was dan zestig liter gas, net eender. (…) Wat mij opviel was dat het steeds vaker werd dat [geïntimeerde] kwam voor andere dingen. Een keer zijn auto een beurt, een aantal keren zijn auto gepoetst, en dan praat ik over de loop der jaren. Ik verklaar nader dat voor bijvoorbeeld zo’n band, die als zestig liter gas op papier kwam te staan, een apart werkbonnetje werd gemaakt. Het klopt dat ik maandelijks facturen liet uitgaan. Ik ben die steeds blijven afgeven aan de balie van Mondial Milk. Ook heb ik die wel eens aan [geïntimeerde] meegegeven als hij toch net kwam tanken op een moment dat zo’n factuur klaar lag. De aftekenende bonnen heb ik steeds bijgevoegd bij de facturen. Dit heb ik gedaan totdat die andere meneer (getuige wijst naar meneer [voormalig directeur Mondial Milk]) onaangekondigd met zijn drieën op mijn bedrijf kwamen. Ik vertrouwde het toen niet helemaal, maar [voormalig directeur Mondial Milk] kwam met het verhaal dat hij de eigenaar was. Hij heeft mij toen kunnen overtuigen.(…) U vraagt mij wat ik voordat ik de overtuiging kreeg dat [voormalig directeur Mondial Milk] eigenaar was dan heb gedacht. Ik wist niet beter dan dat [geïntimeerde] directeur-eigenaar van Mondial Milk was. Zo werd het mij ook altijd voorgespiegeld door [geïntimeerde]. (…) Van dat tanken werd ook een werkbon gemaakt en afgetekend. Ik denk dat op zo’n bonnetje benzine of diesel werd gezet. Ik weet niet helemaal zeker of dat misschien ook in gas werd uitgedrukt. Zo’n bonnetje werd gevoegd bij de werkbonnen van die maand. In de factuur werd volgens mij opgenomen een totaal bedrag voor ‘geleverde brandstoffen (zie kopietjes)’. (…) Het kan ook zijn dat op de facturen heeft gestaan ‘geleverde gasflessen voor heftrucks’. Mij wordt voorgehouden een verklaring die ik als getuige heb afgelegd op 4 december 2007 (…). Die verklaring begint met ‘het is [geïntimeerde] zelf geweest die mij heeft gevraagd de door hem getankte diesel op de bon als LPG te noteren…’. In reactie zeg ik u: een ding is zeker in het begin zijn benzinebonnetjes gemaakt. Misschien was het later voor [geïntimeerde] makkelijker als het als LPG stond. (…) Op uw nadere vraag antwoord ik dat ik dat toen in de strafprocedure naar waarheid heb verklaard.”

8.2.13.1. Naar het oordeel van het hof kan op basis van deze verklaringen niet worden vastgesteld dat [voormalig directeur Mondial Milk] op de hoogte was van de gang van zaken rond het diesel tanken en het als LPG in rekening laten brengen aan Mondial Milk. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verklaard dat het voorstel ‘dat we er maar gasbonnetjes van moesten maken omdat we geen dieselauto in het bedrijf hadden’ van [voormalig directeur Mondial Milk] was gekomen, maar geen van de andere getuigen heeft hierover iets dergelijks verklaard. [Brandstofleverancier X.] heeft verklaard dat hij als getuige in de strafprocedure naar waarheid heeft verklaard dat ’het [geïntimeerde] zelf is geweest die mij heeft gevraagd de door hem getankte diesel op de bon als LPG te noteren’. Ook hier geldt

dat het hier gaat om door [geïntimeerde] te bewijzen feiten, zodat op grond van artikel 164 Rv zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. In het door [geïntimeerde] buiten zijn eigen verklaring aangedragen bewijs is geen onvolledig bewijs voorhanden ter aanvulling waarvan zijn verklaring zou kunnen gelden.

8.2.14.

Op grond van al het bovenstaande onder 8.2.2. en volgende komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs als vermeld onder 8.2.1. Gevolg daarvan is dat naast de eerder door het hof aangenomen aanwezigheid van de dringende redenen in objectieve zin (verwezen wordt naar het tussenarrest van 25 januari 2011,onder 4.8. en 4.8.2.) thans ook vastgesteld kan worden dat sprake is van dringende redenen in subjectieve zin.

In verband hiermee stelt het hof thans vast dat de grieven 10 tot en met 12 falen.

8.3.

Alvorens definitief te kunnen oordelen over de geldigheid van het ontslag dient nog te worden ingegaan op de vraag of de opzegging onverwijld heeft plaatsgevonden.

8.3.1.

Mondial Milk stelt onverwijld te hebben opgezegd. Eind augustus 2005 heeft zij eerst een bericht ontvangen dat [geïntimeerde] zijn bank had bedrogen en heeft zij, gelet op de ernst van de berichtgeving om die reden besloten [geïntimeerde] per direct (29 augustus 2005) te laten uitschrijven als statutair bestuurder. Pas kort daarna bereikten haar signalen dat [geïntimeerde] zich (ook) jegens Mondial Milk schuldig had gemaakt aan diverse (ernstige) strafbare feiten. Naar aanleiding daarvan is [geïntimeerde] op 1 september 2005 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld en is Mondial Milk (administratief) een onderzoek gestart. Nadat [geïntimeerde] aan de uitnodiging voor een gesprek op 5 september 2005 geen gevolg heeft gegeven, is hij op basis van de resultaten van het onderzoek bij brief van 6 september 2005 op staande voet ontslagen, aldus Mondial Milk.

Naar het oordeel van het hof heeft Mondial Milk met bovenstaande in voldoende mate voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de onverwijldheid. De door [geïntimeerde] gestelde discrepantie tussen de inhoud van de -hierna nog aan de orde komende- getuigenverklaring van [voormalig directeur Mondial Milk] en de stelling van Mondial Milk dat zij pas eind augustus 2005 op de hoogte is geraakt van de verwijten die hebben geleid tot het ontslag op staande voet doet, zo al aangetoond, aan dit oordeel niet af nu het hier in die verklaring in ieder geval slechts om één enkel onderdeel van de verwijten gaat.

8.3.2.

Ten aanzien van het verweer van [geïntimeerde] dat Mondial Milk niet onverwijld heeft gehandeld oordeelt het hof als volgt.

Hoewel juist is dat de gebeurtenissen waarvan [geïntimeerde] een verwijt wordt gemaakt voor het grootste deel hebben plaatsgevonden in 2000/2001 heeft [geïntimeerde] ten aanzien van die gebeurtenissen in algemene zin zijn stelling dat Mondial Milk daarvan toen, althans (ruimschoots) vóór eind augustus 2005, op de hoogte was, althans behoorde te zijn, onvoldoende onderbouwd.

In zijn algemeenheid dient daarbij er allereerst op te worden gewezen dat hierboven (in het kader van de bespreking van de subjectieve dringendheid) is aangenomen dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [voormalig directeur Mondial Milk] al veel eerder dan vlak voor het ontslag van [geïntimeerde] op de hoogte was van de verschillende feiten en dat evenmin is komen vast te staan dat een en ander plaats vond met de instemming van [voormalig directeur Mondial Milk].

Ter zake de bekendheid met de gebeurtenissen die ten grondslag liggen aan het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij in eigendom aan Mondial Milk toebehorende pallets ten eigen bate heeft verkocht, heeft [geïntimeerde] gewezen op de getuigenverklaring van [voormalig directeur Mondial Milk] (producties 52 bij dupliek in reconventie en 57 bij memorie van antwoord), waaruit zou blijken dat [voormalig directeur Mondial Milk] al in (februari/) maart 2005 - naar aanleiding van een personeelsvergadering d.d. 23 maart 2005 - bekend was met het feit dat [geïntimeerde] pallets had verkocht.

Uit beide verklaringen volgt dat [voormalig directeur Mondial Milk] door een werknemer, de heer [getuige 2], van een en ander op de hoogte is gebracht eind maart 2005, maar dat dit toen door [geïntimeerde] uitdrukkelijk ontkend is en vervolgens door [voormalig directeur Mondial Milk]/Mondial Milk niet nog nader onderzocht is. Van daadwerkelijke wetenschap is derhalve onvoldoende gebleken. Het valt Mondial Milk bepaald ook niet euvel te duiden dat zij in maart 2005 geloof heeft gehecht aan de ontkennende verklaring van [geïntimeerde] zelf. Het hof neemt ten aanzien van de kwestie van de pallets niet aan dat Mondial Milk daarvan al in maart 2005 op de hoogte was, noch dat het voor risico van Mondial Milk zou moeten komen dat zij daarvan toen nog niet op de hoogte was.

Met betrekking tot het door [geïntimeerde] ter zake het gebrek aan onverwijldheid voorts nog aangevoerde geldt het volgende.

De opmerkingen van [geïntimeerde] inzake een briefwisseling tussen Mondial Milk en haar advocaat in juni 2005 en een verjaardagsfeest op 4 juli 2005 zijn, gelet op de betwisting door Mondial Milk van het gestelde, verder onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd om daaraan de conclusie te verbinden dat Mondial Milk toen al in voldoende mate op de hoogte was van zodanige verwijten aan [geïntimeerde] dat deze tijdstippen als uitgangspunt zouden moeten worden genomen voor de beoordeling van de onverwijldheid van het ontslag.

Dat het achterwege laten van de salarisbetaling in augustus 2005 als reden had dat Mondial Milk toen al voor ogen had dat zij [geïntimeerde] op staande voet zou ontslaan is onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Tegenover de uitleg van Mondial Milk dat het uitschrijven van [geïntimeerde] als statutair bestuurder zijn oorzaak had in het feit dat zij vernomen had dat [geïntimeerde] zijn bank had bedrogen, heeft [geïntimeerde] zijn stelling, dat het zeer onwaarschijnlijk was dat dat uitschrijven niet te maken had met de verwijten die vervolgens voor Mondial Milk een reden zijn geweest voor het ontslag op staande voet, onvoldoende nader geadstrueerd. Ook heeft [geïntimeerde] nagelaten in voldoende mate te onderbouwen dat het onwaarschijnlijk is dat in een periode van drie à vier dagen veertig punten aan het licht zijn gekomen. Naar het hof begrijpt heeft hetgeen [getuige 2] aan [voormalig directeur Mondial Milk] heeft meegedeeld eind augustus daaraan bijgedragen, terwijl die feitelijke mededelingen kennelijk ook de aanleiding hebben gevormd om de gedragingen en houding van [geïntimeerde] in het algemeen onder de loep te nemen.

Het hof concludeert dat nu niet, althans in onvoldoende mate, gebleken is dat Mondial Milk al (ruim) vóór eind augustus 2005 van de verwijten op grond waarvan ontslag op staande voet is verleend, op de hoogte was, de door Mondial Milk gestelde onverwijldheid van de mededeling als, tegenover het verweer van [geïntimeerde], in voldoende mate is komen vast te staan.

De grieven 1 en 6 tot en met 8 leiden niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

8.4.

Het hof komt tot de conclusie dat sprake is van een geldig ontslag op staande voet, zodat de loonvordering van [geïntimeerde] over de periode na de ontslagdatum terecht door de kantonrechter is afgewezen.

De grieven 3 tot en met 5 behoeven, gelet op dit oordeel, geen behandeling.

Vervolg Overige vorderingen

8.5.1.

[geïntimeerde] is bij meergenoemd tussenarrest toegelaten te bewijzen dat de in r.o. 4.12. van dat tussenarrest bedoelde machines eigendom waren van [voormalig directeur Mondial Milk] en [geïntimeerde] gezamenlijk, dat [voormalig directeur Mondial Milk] namens [geïntimeerde] inkomsten uit de verkoop van die machines heeft geïnvesteerd in Mondial Milk en dat (derhalve) de opbrengst van de machines naar Mondial Milk is gegaan en tot welk bedrag dit het geval is;

8.5.2.

[geïntimeerde] heeft zichzelf als getuige doen horen. Op 19 mei 2011 heeft hij hierover als volgt verklaard: “In de loop van 1995 tot 2000 hebben [voormalig directeur Mondial Milk] en ik samen machines gekocht, ook zwart. Het opknappen van die machines deed ik, met anderen, ’s avonds buiten werktijd. Daarna werden die dan voor woekerprijzen verkocht naar Canada en Tunesië. Ik heb daar niets voor gekregen, behalve de vliegtickets van Brussel of Amsterdam naar Tunesië. Het geld van de opbrengst is in het bedrijf gegaan. Volgens [voormalig directeur Mondial Milk] zou ik als het bedrijf verkocht werd erin meedelen. Dat is vooraf afgesproken, maar weer mondeling.”

[voormalig directeur Mondial Milk] heeft als getuige eveneens op 19 mei 2011 verklaard: [Z.] had een klant in Tunesië die een menginstallatie nodig had. Op basis van tekening/offerte is die aan die mensen in Tunesië verkocht. Die installatie is in België gebouwd door een Engels bedrijf op ons aangeven wat we nodig hadden. In België is de installatie op een container geladen en naar Tunesië verscheept. Ik ben daar (Tunesië) met [geïntimeerde] een paar keer geweest voor de montage en inbedrijfstelling. De € 10.000,-- winst is in Mondial Milk gebleven. Dit was een eenmalig verhaal. Dit betrof niet een door [geïntimeerde] opgeknapte machine. Machines werden gekocht om gebruikt te worden bij Mondial Milk voor eigen gebruik. Mondial Milk betaalde die machines. Ze waren eigendom van Mondial Milk. Die werden opgeknapt door [getuige 2] op aanwijzen van [geïntimeerde]. Het zegt mij niets dat ze opgeknapt zouden zijn door [geïntimeerde] in zijn privé uren. Volgens mij heeft hij niets zelf opgeknapt. Mij wordt gevraagd of zulke machines ook wel eens verkocht werden. Nee, alleen die keer aan Tunesië. Verder niet aan derde partijen. Wij hadden geen gezamenlijke handel. De enige verkochte machine was die aan Tunesië. Het klopt wel dat er een machine is verkocht in Canada aan een filiaal van [Z.]. Die machine was nieuw gebouwd bij [machinebouwer] in Ede.”

8.5.3.

Nu de verklaring van [geïntimeerde] op zichzelf staat zonder enig ander bewijs ten aanzien waarvan het als aanvullend zou kunnen worden beschouwd, acht het hof [geïntimeerde] ook op dit punt niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag van € 500.000,-- is in eerste aanleg terecht afgewezen. Grief 15 faalt.

8.6.1.

Naar aanleiding van hetgeen bij tussenarrest van 25 januari 2011 onder 4.13 en 4.13.1 is overwogen is Mondial Milk toegelaten te bewijzen dat Mondial Milk over de eerste helft van 2001 alle bruto loonbetalingsverplichtingen (inclusief de bedragen welke Mondial Milk volgens de afspraak tussen partijen eigenlijk zou dienen te voldoen aan de Belgische fiscus) feitelijk aan [geïntimeerde] heeft voldaan;

8.6.2.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Mondial Milk bij akte de producties 18 tot en met 20 in het geding gebracht.

In een “overzicht loonbetalingsverplichtingen [geïntimeerde] over 2001 op basis van loonstroken” (prod. 18) is opgenomen dat Mondial Milk over de maanden januari tot en met juni aan [geïntimeerde] telkens een bedrag van € 14.139,21 bruto diende te betalen en over de maanden juli tot en met december 2001 telkens een bedrag van € 9.106,32 bruto.

Voorts zijn als producties 18A tot en met 18L de betreffende loonstroken gevoegd.

Aan deze gegevens zijn naar het oordeel van het hof nog geen feitelijk betaalde bedragen te ontlenen. De producties 19M tot en met 19W bevatten daarover wel informatie.

Op grond van deze producties stelt het hof vast dat over de maanden januari 2001 (prod.19M), februari 2001 (prod. 19N), maart 2001 (producties 19O en 19P) feitelijk steeds een (volledig) bedrag van € 14.239,21 overgemaakt is naar een bankrekening van [geïntimeerde].

Ook voor april 2001 is de betaling van een zelfde bedrag in voldoende mate overtuigend komen vast te staan (prod. 19Q).

Voor de maanden mei en juni 2001 (prod. 19R) geldt het volgende. Ten aanzien van de verschrijving in dit rekeningafschrift, als zou het twee maal gaan om de maand mei 2001, merkt het hof op dat dit gelet op een vergelijking van de betaaldatum ‘3 juli’ en die van prod. 19Q ‘5 juni’ het hier niet kan gaan om betalingen over de maanden april en mei, zodat het feitelijk niet anders kan gaan dan om betalingen over de maanden mei en juni.

Het hof heeft weliswaar opgemerkt dat in prod. 19S onder de boekdatum 20-08 het zou gaan om de maanden juni, juli, en augustus –hetgeen het hof niet geheel kan plaatsen-, maar dit doet aan bovenstaande naar het oordeel van het hof niet af.

Dat over de maanden juli tot en met december 2001 telkens het lagere bedrag van € 9.106,32 is betaald komt in voldoende mate naar voren uit de producties 19S tot en met 19W.

Een verklaring van Deloitte & Touche Accountants, dat Mondial Milk over het jaar 2001 in ieder geval het aan [geïntimeerde] verschuldigde heeft voldaan, completeert de door Mondial Milk overgelegde stukken.

Nu [geïntimeerde] heeft nagelaten tegenover deze bewijsstukken enige andere verklaring te geven voor het verschil in betaalde bedragen gedurende de eerste en de laatste zes maanden van 2001, acht het hof Mondial Milk geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat zij over de eerste helft van 2001 alle bruto loonbetalingsverplichtingen (inclusief de bedragen welke Mondial Milk volgens de afspraak tussen partijen eigenlijk zou dienen te voldoen aan de Belgische fiscus) feitelijk aan [geïntimeerde] heeft voldaan.

Bovenstaande leidt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] ad € 22.752,52 ter zake van een aan de Belgische fiscus door Mondial Milk nog af te dragen bedrag terecht heeft afgewezen. Grief 16 faalt.

8.7.

Nu de grieven in incidenteel appel falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie bekrachtigen.

8.8.

[geïntimeerde] zal als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (in incidenteel appel).

De door Mondial Milk gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

in principaal appel

8.9.

In vervolg op hetgeen in het tussenarrest van 25 januari 2011 onder 4.15 en 4.15.1 is vermeld overweegt het hof het volgende. De grieven 1 tot en met 6 zullen daarbij gezamenlijk worden behandeld.

8.9.1.

Blijkens de toelichting op de eerste grief heeft Mondial Milk haar schadevergoedingsvordering primair op artikel 7:661 BW en subsidiair op de artikelen 6:248 en 7:611 BW gebaseerd.

Artikel 7:661 BW biedt de werknemer een vergaande bescherming tegen aansprakelijkheid voor schade. Indien hij bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever is hij daarvoor niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

Voor alle weren heeft [geïntimeerde] zich beroepen op verjaring. Gelet op het oordeel van het hof inzake de onverwijldheid waaruit blijkt dat is vastgesteld dat Mondial Milk pas kort voor het ontslag (eind augustus 2005), op de hoogte is geraakt van de verschillende gedragingen van [geïntimeerde], dient dit verweer te worden verworpen. De reconventionele schadevergoedingseis is immers in 2007, derhalve binnen de verjaringstermijn, door Mondial Milk ingesteld.

Partijen twisten voorts in het bijzonder over de vraag in hoeverre de door Mondial Milk opgevoerde schade(posten) het gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde].

Het is Mondial Milk, als werkgever, die opzet dan wel bewuste roekeloosheid dient te bewijzen. In het in de toelichting op de tweede grief aangevoerde ziet het hof geen aanleiding om van deze verdeling van de bewijslast af te wijken.

Van de gereedschappen en andere goederen die bij [geïntimeerde] zijn aangetroffen staat vast dat [geïntimeerde] deze voor langere tijd onder zich heeft gehad, deze heeft aangewend voor eigen gebruik en deze uiteindelijk ook niet heeft teruggegeven. Daarmee staat opzettelijk handelen ten gevolge waarvan Mondial Milk schade heeft geleden naar het oordeel van het hof voldoende vast.

Ook ten aanzien van de verschillende werkzaamheden welke [geïntimeerde] andere werknemers van Mondial Milk in werktijd heeft laten verrichten aan voorwerpen welke voor [geïntimeerde] privé bestemd waren geldt dat [geïntimeerde] opzettelijk heeft gehandeld. Hij heeft immers zeer bewust geprofiteerd van de bedrijfsmiddelen van Mondial Milk.

De opzet dan wel bewuste roekeloosheid van de kant van [geïntimeerde] met betrekking tot de kosten van het bedrijfsuitje is onvoldoende komen vast te staan. Bovendien kan, gelet op de onvoldoende weersproken gedeeltelijke betalingen door [geïntimeerde] en zijn vrienden, in onvoldoende mate worden vastgesteld dat hierdoor schade zou zijn veroorzaakt voor Mondial Milk.

Van de kwestie met betrekking tot de cursus heftruckrijden is naar het oordeel van het hof onvoldoende vast komen te staan dat Mondial Milk schade heeft geleden doordat ook een niet werknemer aan die cursus heeft deelgenomen. Blijkens de getuigenverklaring van [getuige 6] maakte het voor de prijs van de cursus immers niet uit of er één deelnemer meer was.

Ook ten aanzien van de palletkwestie oordeelt het hof dat onvoldoende is komen vast te staan dat Mondial Milk hierdoor schade heeft geleden. Allereerst geldt dat Mondial Milk er oorspronkelijk van op de hoogte was dat de pallets door toedoen van [geïntimeerde] van haar terrein verdwenen zonder dat daar een opbrengst tegenover stond. Voorts bestaat onvoldoende duidelijkheid in hoeverre eventuele opbrengsten van de pallets toch ten nutte van Mondial Milk zijn aangewend als contante loonbetalingen. Tegenover de stelling van Mondial Milk dat [geïntimeerde] de opbrengst van de pallets in eigen zak stak, staat de stelling van [geïntimeerde] dat de gelden bestemd waren voor het zwart betalen van overuren en vakantiegeld. Twee getuigen, [getuige 3] en [getuige 5] hebben verklaard dat overuren zwart werden uitbetaald en dat [geïntimeerde] die uitbetaling deed. In zijn, overigens teruggenomen schriftelijke verklaring, heeft [getuige 1] verklaard: “Als de pallets opgehaald waren, dan kregen we binnen een paar dagen ons geld.” Ook in de als productie 61 bij akte houdende producties (van de zijde van [geïntimeerde]) in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van mevrouw [getuige 7] staat vermeld dat door mannen in de fabriek steeds gezegd werd dat ze werden betaald van het geld uit de verkoop van pallets. Een en ander vormt weliswaar geen bewijs van het tegendeel van het door Mondial Milk gestelde, maar dat is ook niet vereist nu de bewijslast op Mondial Milk rust.

8.9.2.

Nu Mondial Milk in haar bewijsaanbod slechts een aantal namen van te horen getuigen heeft vermeld van wie de meesten reeds als getuige gehoord zijn , maar niet heeft aangegeven waarom deze getuigen thans meer of anders zouden kunnen verklaren, in het bijzonder ook over de aspecten opzet en bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde], zal het hof aan dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij gaan.

8.9.3.

De subsidiair aangevoerde grond voor de gevorderde schadevergoeding baat Mondial Milk ten aanzien van de schadeposten die in het voorgaande zijn afgewezen evenmin. Het hof ziet geen aanleiding om op grond van de artikelen 6:248 of 7:611 BW een verdergaande aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor door hem aan Mondial Milk toegebrachte schade aan te nemen dan die op grond van artikel 7:661 BW, welk artikel juist met het oog op de bijzondere verhouding tussen werkgever en werknemer een uitzondering maakt op de hoofdregel dat degene die schade toebrengt daarvoor in beginsel ook aansprakelijk is.

8.9.4.

Ten aanzien van de gebeurtenissen inzake Electrototaal en de tankbeurten bij [Brandstofleverancier X.] op kosten van Mondial Milk oordeelt het hof voorts als volgt. In beide gevallen is sprake van het min of meer moedwillig om de tuin leiden van Mondial Milk. Bij de tankbeurten door deze als LPG te laten boeken en bij Electrototaal door in de betreffende rekeningen onvoldoende duidelijk te laten blijken dat het werkzaamheden voor [geïntimeerde] privé betrof en door dit ook niet anderszins aan [voormalig directeur Mondial Milk]/Mondial Milk te melden. [geïntimeerde] heeft tegenover het door Mondial Milk gestelde onvoldoende nader gemotiveerd verweer gevoerd en niet aangegeven waarom hij in deze situaties niet opzettelijk heeft gehandeld. Het hof neemt aan dat ook in deze twee situaties sprake is geweest van opzet.

8.9.5.

Tot vergoeding van de betreffende schades, die [geïntimeerde] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft veroorzaakt, dient [geïntimeerde] op grond van bovenstaande naar het oordeel van het hof te worden veroordeeld.

Hoewel Mondial Milk ter zake een schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, zal het hof tot een eigen berekening van de verschillende schadeposten komen. In de stukken worden de rekeningen van Electrototaal beschreven tot een bedrag van € 2.000,--. Het hof begroot die schade derhalve dienovereenkomstig. De schade in verband met het diesel tanken bij [Brandstofleverancier X.] begroot het hof schattenderwijs op € 9.400,00. Het hof is daarbij uitgegaan van de verklaring van [Brandstofleverancier X.] (productie 55 conclusie van dupliek in reconventie) dat het ging om de periode vanaf 2003 en dat [geïntimeerde] 1 à 2 keer per week een tank diesel tankte voor hetzij een Mercedes Station, hetzij een Toyota Landrover en voorts van een dieselprijs (rond 2004) van ongeveer € 0,81 per liter. De in verband met de waarde van het gereedschap en het door Mondial Milk uitgekeerde werkloon (in uren dat in feite ten behoeve van [geïntimeerde] werd gewerkt) door Mondial Milk geleden schade begroot het hof, uitgaande van de hierover in het geding (in het bijzonder ook een aantal getuigenverklaringen) naar voren gekomen gegevens schattenderwijs op € 5.000,-- .

8.9.6.

Het gedeeltelijk slagen van de grieven 1 tot en met 6 leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de schadevergoedingsvordering toewijzen tot een totaal bedrag van

€ 16.400,00. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.

8.9.7.

Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de eerste aanleg (in reconventie) en in die van het hoger beroep (in principaal appel). Grief 7 slaagt.

9.De uitspraak

Het hof:

op het incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep (in incidenteel appel) aan de zijde van Mondial Milk begroot op € 11.685,00 aan salaris advocaat, binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest te voldoen, bij niet-betaling binnen bedoelde termijn te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het aflopen van bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

op het principaal appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie;

opnieuw rechtdoende

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Mondial Milk te voldoen een bedrag van € 16.400,00;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van Mondial Milk begroot op € 800,--aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 500,66 aan verschotten en € 4.077,50 aan salaris advocaat in hoger beroep (in principaal appel);

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.