ECLI:NL:GHSHE:2014:1271

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000487-13

Uitspraak : 7 mei 2014

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 8 februari 2013 in de strafzaak met parketnummer

12-044350-12 tegen:

[Verdachte],

[geboorteplaats en geboortedatum],

[woonadres verdachte].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van oplichting veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarvan 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Voorts heeft de eerste rechter beslist over schadevergoeding voor de benadeelde partijen.

Omvang van het hoger beroep

Bij vonnis, waarvan beroep, zijn de benadeelde partijen [X] en [Bedrijf E] niet-ontvankelijk verklaard in de door hen ingediende vorderingen. De benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. De in het vonnis waarvan beroep gegeven beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen zijn derhalve niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof een andere bewijsvoering hanteert dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

zij op of omstreeks 15 juni 2011 te Vlissingen met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Apple Sales International Direct Marketing-Internet heeft bewogen tot de afgifte van een Apple MacBook Pro 15 inch, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich voorgedaan als rekeninghoudster van een creditcard (ten name gesteld van [X]) en/of de creditcardgegevens van die [X] te Amsterdam ingevuld en/of opgegeven, waardoor Apple Store werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 15 juni 2011 te Vlissingen met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en door een of meer listige kunstgrepen Apple Sales International Direct Marketing-Internet heeft bewogen tot de afgifte van een Apple MacBook Pro 15 inch, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid zich voorgedaan als rekeninghoudster van een creditcard (ten name gesteld van [X]) en de creditcardgegevens van die [X] te Amsterdam ingevuld en opgegeven, waardoor Apple Store werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen en bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van de aan haar ten laste gelegde oplichting dient te worden vrijgesproken. De verdediging heeft daartoe – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de door verdachte na haar aanhouding tijdens haar eerste verhoor bij de politie op 11 februari 2012 afgelegde bekennende verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld haar op het politiebureau gearriveerde raadsman te consulteren alvorens het verhoor werd voortgezet en derhalve sprake is geweest van schending van de zogenaamde Salduz-norm.

Bij uitsluiting van het verklaring van de verdachte voor het bewijs is er voor het overige onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Salduz

Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat verdachte op 11 februari 2012 omstreeks 8.33 uur in de ochtend in haar woning is aangehouden door verbalisanten [Y] en [Z] en zij na die aanhouding in haar woning telefonisch contact heeft gehad met haar raadsman aangaande haar aanhouding. Over hetgeen de raadsman en verdachte op dat moment telefonisch hebben besproken, in het bijzonder aangaande de zogenaamde Salduz-situatie, bestaat geen duidelijkheid. De raadsman heeft in een brief d.d. 2 maart 2012 aan de officier van justitie gesteld dat verdachte hem vroeg naar (het politiebureau in) Vlissingen te komen en dat rechercheur [Y] vervolgens aan de verdachte had toegezegd de naam van de raadsman te melden aan de piketcentrale. Uit dezelfde brief blijkt dat dit gesprek voor de raadsman aanleiding is geweest om bij uitblijven van de door de verbalisant toegezegde piketmelding, telefonisch contact op te nemen met verbalisant [Y]. Deze heeft daarop de raadsman medegedeeld dat verdachte afstand heeft gedaan van haar recht op consultatie en dat het verhoor reeds een aanvang had genomen. Uit het dossier (p. 38 en 39) blijkt ook dat verdachte na haar aanhouding en voorafgaande aan het eerste politieverhoor desgevraagd heeft verklaard geen behoefte te hebben aan overleg met haar raadsman. Op de mededeling van verbalisant dat het verhoor reeds een aanvang had genomen heeft de raadsman medegedeeld dat hij naar bureau zal komen en is hij daar ook enige tijd later gearriveerd. Verbalisant [Y] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg als getuige verklaard dat hij te kennen heeft gegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat de raadsman naar het bureau komt, maar dat de teamchef zich op het standpunt heeft gesteld dat gelet op de verklaring van de verdachte geen gebruik te willen maken van het recht van consultatie, het verhoor een aanvang kon nemen. Toen de raadsman arriveerde is hem desgevraagd medegedeeld dat het verhoor reeds was aangevangen, maar is hij vervolgens pas na het verhoor in de gelegenheid gesteld met verdachte in contact te treden.

Gelet op deze gang van zaken kan het telefonisch contact tussen verbalisant [Y] en de raadsman in combinatie met de aanwezigheid van de raadsman kort daarna op het politiebureau in Vlissingen met het verzoek om in contact te treden met verdachte, mede gezien de onduidelijkheid over hetgeen er telefonisch is besproken tussen verdachte en de raadsman ten tijde van de aanhouding van verdachte in haar woning, redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan een situatie waarin kenbaar is gemaakt door de raadsman dat verdachte gebruik wenste te maken van haar uit de Salduz-jurisprudentie voortvloeiend recht op consultatie. De verdachte had dan ook geïnformeerd moeten worden over de aanwezigheid van de raadsman en zij had, indien zij dat wenste, alsnog in de gelegenheid dienen te worden gesteld haar raadsman te consulteren voordat met het verhoor werd vervolgd.

Uit deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien kan niet volgen dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar recht op het raadplegen van een advocaat.

Nu die gelegenheid ten onrechte niet is geboden, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge de vaste Salduz-jurisprudentie dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte afgelegde verklaring.

Dit deel van het verweer treft doel.

Het verweer van de raadsman dat er bij uitsluiting van de verklaring van de verdachte onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen, vindt zijn weerlegging in de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen.

Uit het dossier is het hof het volgende gebleken.^[1]

Uit het proces-verbaal aangifte door [X] wonende te Amsterdam (dossierpagina 8 - 11) blijkt het volgende:

verdachte is op 28 mei 2011 en 29 mei 2011 in [X] woning in Amsterdam op bezoek geweest, waarbij [X] verdachte de sleutel van haar woning heeft gegeven, verdachte zelfstandig de woning kon betreden en verdachte ook een aantal keer alleen in [X] woning is geweest en ook een aantal malen toegang heeft gehad tot de portemonnee van [X];
[X] beschikt over een op haar naam gestelde creditcard van [Bedrijf E], die zij zowel privé als zakelijk gebruikt;
op 6 juli 2011 zag [X] op een rekeningafschrift een transactie ten bedrage van € 1.749,= betreffende ‘Apple Sales International Direct Marketing-Internet’;
[X] verklaart deze aankoop niet te hebben verricht;
[X] verklaart voorts dat een medewerker van de afdeling fraude van [Bedrijf E] op 7 juli 2011 aan haar heeft verklaard dat het hier ging om een transactie bij Apple met haar creditcard en dat deze bestelling was afgeleverd op [woonadres verdachte];
[X] verklaart dat zij genoemd adres herkend als het woonadres van verdachte;
[X] verklaart voorts dat zij op 11 juli 2011 weer telefonisch contact heeft gehad met de afdeling fraude van [Bedrijf E] en dat haar vervolgens een mail is toegezonden met extra informatie; de extra informatie bestond onder meer uit de bedrijfsnaam van verdachte [R-P] en verdachtes mobiele nummer, te weten [nummer 06], die verdachte had opgegeven bij de bestelling bij Apple;
[X] heeft niemand recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit waarvan zij aangifte doet.

Eerder bedoelde aan [X] toegezonden e-mailcorrespondentie (dossierpagina 15) bevat een e-mailbericht d.d. 7 juli 2011 afkomstig van een medewerker van Apple. Hier uit blijkt het volgende:

Ordernummer W248957900
Naam: [X]
Naam lijn 2; [R-P]
Address: [woonadres verdachte]
tel.nummers: [nummer 06]

Uit het rekeningafschrift van [Bedrijf E], genaamd de Bedrijfskaart Maandafrekening (dossierpagina 60), waarover [X] in haar aangifte heeft verklaard blijkt dat op 15 juni 2011 een transactie heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 1.749,00, onder vermelding van ‘Apple Sales International Direct Marketing-Internet’.

Uit het proces-verbaal van relaas (dossierpagina 3) blijkt dat verbalisant [Y] op de internetsite van Apple (Apple store) heeft gezien dat daar slechts één artikel verkrijgbaar is ten bedrage van € 1.749,=, te weten een Apple MacBook Pro 15 inch.

Uit de bij Apple opgevraagde gegevens (dossierpagina 21) betreffende het IP-adres en het e-mailadres waarmee onderhavige bestelling is gedaan, blijkt dat gebruik is gemaakt van het IP-address [00.00.00.000] en het e-mailadres [M.com].

Uit de bij Microsoft Corporation opgevraagde gegevens (dossierpagina 29) betreffende IP-adres [00.00.00.000] blijkt het e-mailadres [M.com] te zijn gekoppeld aan IP-adres [00.00.00.000].

Uit de bij Planet Technologies opgevraagde gegevens (dossierpagina 26) betreffende IP-adres [00.00.00.000] blijkt dit adres te zijn gekoppeld aan [getuige 1], [woonadres getuige 1].

Uit de verklaring van [getuige 1] wonende te [woonadres getuige 1] (proces-verbaal verhoor verdachte, dossierpagina 41) blijkt dat iedereen die in zijn woning komt, onder wie [Verdachte], gebruik kan maken van de in zijn woning aanwezige WIFI-verbinding en zijn IP-adres. Uit de verklaring van de eveneens in deze woning wonende [getuige 2] (proces-verbaal verhoor verdachte, dossierpagina 44-45) blijkt voorts dat verdachte op 15 juni 2011 vanaf 13.00 uur tot in ieder geval 17.00 uur in de woning gelegen aan [woonadres getuige 1] aanwezig is geweest om op een jonge hond te passen en voorts dat verdachte aan [getuige 2] heeft verklaard dat zij heel graag een MacBook Pro wilde hebben, maar zij daarvoor niet het geld had.

Het dossier bevat een bericht van aflevering van UPS (dossierpagina 58) inhoudende dat op 17 juni 2011 om 11.33 uur op het afleveradres: [R-P], [woonadres verdachte] een zending is afgeleverd met trackingnummer 1Z291Y086871584461. Eerdergenoemd trackingnummer 1Z291Y086871584461 correspondeert voorts met de eveneens van het dossier deel uitmakende traceergegevens van UPS (dossierpagina 61) betreffende aflevering van een pakket met een gewicht van 4.70 kg op genoemde datum en tijdstip. Uit deze gegevens blijkt dat op het adres van verdachte op 17 juni 2011 daadwerkelijk een pakket is afgeleverd met een gewicht van 4.70 kg.

10.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2011 opgemaakt door [Y] (dossierpagina 32) blijkt dat aangeefster [X] op 16 november 2011 telefonisch aan [Y] heeft medegedeeld dat verdachte
destijdsop Facebook heeft medegedeeld dat ze “toch maar is overgestapt op Apple”.

11.

In een door de verdediging – als bijlage bij de brief van de raadsman d.d. 2 maart 2012 aan de officier van justitie - overgelegd e-mailbericht van verdachte d.d. 11 februari 2011 gericht aan de raadsman van verdachte, schrijft verdachte het volgende:

“Er is iets (een computer) besteld, bij mijn weten had ik toestemming van mevrouw [X] of moet ik haar verkeerd begrepen hebben.”

Uit de hiervoor onder 11 weergegeven zinsnede uit een e-mailbericht van verdachte maakt het hof op dat verdachte in verband met onderhavige zaak en dus in relatie met aangeefster [X] een computer heeft besteld. Uit de onder 1 weergegeven aangifte door [X] blijkt dat [X] niet op de hoogte was van en geen toestemming heeft gegeven tot het gebruik van haar naam en creditcardgegevens.

De onder 1 tot en met 11 weergegeven feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat verdachte op 15 juni 2011 via de computer van [getuige 1] en [getuige 2] in de woning [woonadres getuige 1] een Apple MacBook Pro ten bedrage van € 1.749,= heeft besteld bij Apple Sales International Direct Marketing-Internet en bij deze bestelling gebruik heeft gemaakt van de naam en de creditcardgegevens van [X], doch zonder toestemming van[X], en dat dit goed op 17 juni 2011 is bezorgd op [woonadres verdachte].

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Oplichting.

Het is strafbaar gesteld bij artikel 326, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
de omstandigheid dat het bewezenverklaarde een oplichting betreft waarbij verdachte misbruik heeft gemaakt van het door verschillende personen in haar gestelde vertrouwen. Door haar toedoen zijn anderen als verdachten aangemerkt.
verdachte heeft evenmin de moeite genomen zich actief in te spannen de schade te herstellen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het feit dat verdachte ten tijde van het begaan van het delict in het onderwijs werkzaam was, hetgeen een voorbeeldfunctie met zich brengt. Gedreven door financieel gewin heeft verdachte daar niet aan voldaan. Voorts blijkt uit haar strafblad dat zij na het plegen van het onderhavige feit nog (onherroepelijk) is veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof het opleggen van een taakstraf voor de duur van 80 uur subsidiair 40 dagen hechtenis, waarvan 40 uur subsidiair 20 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, passend en geboden.

Het is niet aannemelijk geworden dat de gezondheidstoestand van verdachte zoals die door de verdediging ter zitting naar voren is gebracht in de weg staat aan de oplegging van genoemde taakstraf, mits bij het verrichten van deze taakstraf rekening wordt gehouden met de lichamelijke beperkingen die verdachte op dat moment als gevolg van haar gezondheidstoestand ondervindt.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke taakstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 63 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot
40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagenhechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. N.J.M. Ruyters, voorzitter,

mr. J.C.A.M. Claassens en mr. J.H. Crijns, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,

en op 7 mei 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. N.J.M. Ruyters en mr. J.H. Crijns zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.