ECLI:NL:GHSHE:2014:1216

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.050.577/01

arrest van 29 april 2014

in de zaak van

[de man],

hierna: [appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.J.E. Spee te Maastricht-Airport,

tegen

Stichting Envida,

voorheen genaamd Stichting Vivre
,

hierna: Envida
,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.J. Versluijs te Rosmalen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 oktober 2011, 2 april 2013 en 30 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaaknummer 321156 CV EXPL 09-221 gewezen vonnis van 4 november 2009.

13.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 30 juli 2013;

- de brief d.d. 19 november 2013 van de advocaat van [appellant] aan het hof waarin wordt meegedeeld dat [appellant] gebruik maakt van zijn blokkeringsrecht;

de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht van [appellant] met producties;
de antwoordmemorie na niet ontvangen deskundigenbericht van Envida met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd.

14.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

14.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof prof. dr. E. Hoencamp, psychiater, (hierna: Hoencamp) tot deskundige benoemd en bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in r.o. 11.4. van dat tussenarrest geformuleerde vragen.

Gelet op het beroep van [appellant] op zijn blokkeringsrecht is het rapport van Hoencamp niet ter kennis van het hof en Envida gekomen.

14.2.

In zijn memorie heeft [appellant] aangegeven dat Hoencamp onderzoek heeft gedaan en een conceptrapportage heeft opgesteld. [appellant] heeft zich op grond van de conceptrapportage genoodzaakt gezien om zich te beroepen op zijn blokkeringsrecht van artikel 7: 464 lid 2 aanhef en sub b BW.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de benoeming van Hoencamp omdat zijn expertise niet chronische stress/burn-out/angststoornissen en paniekaanvallen zou betreffen. Daarbij is volgens [appellant] niet bewezen dat een psychiater een betere (psychische) diagnose kan stellen dan een andere arts of een psycholoog.

Verder heeft [appellant] gesteld dat Hoencamp zijn opdracht niet naar behoren en naar beste weten heeft uitgevoerd. [appellant] beroept zich er onder meer op dat Hoencamp op een aantal punten de Leidraad Deskundigen in Civiele Zaken (hierna: de Leidraad) niet heeft gevolgd. Ook heeft [appellant] gesteld dat geen sprake is van een deskundig en professioneel onderzoek en ook niet van een met redenen omkleed bericht met een duidelijke conclusie. De concept-rapportage houdt volgens [appellant] een ontoelaatbare inbreuk op zijn privacy en zijn persoonlijke integriteit in. Zijn belangen zijn geschaad en hij had geen andere keus dan zich te beroepen op zijn blokkeringsrecht. Daaraan mogen geen voor hem nadelige juridische consequenties verbonden worden, aldus [appellant].

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat er gezien de reeds bestaande medische stukken geen twijfel is over zijn medische situatie (burn-out) bij aanvang van de ziekmelding in januari 2006 en later. Subsidiair verzoekt [appellant] om de benoeming van een nieuwe deskundige.

Envida heeft een en ander gemotiveerd bestreden in haar antwoordmemorie.

14.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Onbetwist is dat aan [appellant] het inzage- en blokkeringsrecht van artikel 7: 464 lid 2 sub b BW toekomt.

Een partij in een civiele procedure is op grond van artikel 198 lid 3 Rv verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter (ECLI:NL:HR:2004:AO1330).

Het hof bespreekt in het navolgende de bezwaren van [appellant] tegen de concept-rapportage van Hoencamp c.a.

14.3.1.

Expertise Hoencamp

Hoencamp is een te goeder naam en faam bekend staande psychiater die in gerechtelijke procedures als deskundige wordt benoemd, ook in procedures betreffende (de relatie tussen) stoornis en arbeidsmogelijkheden. Hoencamp heeft daarom de expertise om het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek uit te voeren en daarover te rapporteren.

14.3.2.

Formele bezwaren

-
Het onderzoek was al gestart voordat Hoencamp bericht van de griffier had ontvangen dat een aanvang gemaakt kon worden met het onderzoek.

Hoofdstuk 14 van de Leidraad betreft de betaling van de deskundige. Daarin is vermeld dat het niet de bedoeling is dat de deskundige met het onderzoek begint voordat bericht is ontvangen van het gerecht dat het voorschot is betaald. (Zie ook het dictum van het tussenarrest van 30 juli 2013.) Bedoelde aanwijzing is (alleen) ten behoeve van de deskundige opgenomen om hem te behoeden voor een betalings- en verhaalsrisico (punt 138/139 Leidraad). [appellant] kan zich er niet met succes op beroepen dat Hoencamp deze richtlijn niet zou hebben gevolgd; zijn belangen zijn daardoor niet geschaad.

-
Hoencamp heeft een ongedateerde en niet-aangetekende brief aan de huisarts gezonden met het verzoek om nadere informatie over [appellant] onder vermelding van een verkeerde geboortedatum. Hoencamp heeft het bericht van de huisarts, die met vakantie was, niet afgewacht en zijn conceptrapportage uitgebracht op 6 november 2013.

De Leidraad bevat geen aanwijzingen voor de wijze van opvragen van medische informatie, anders dan dat daarvoor een machtiging van betrokkene is vereist. Het niet-aangetekend en ongedateerd verzenden van het informatieverzoek zonder vermelding van een termijn waarbinnen de informatie geleverd diende te worden, het vermelden van een foutieve geboortedatum en het niet zenden van een rappelbrief vormen naar het oordeel van het hof op zijn hoogst administratieve onvolkomenheden. Daardoor is [appellant] niet geschaad.

Het ontbreken van de informatie van de huisarts had door [appellant] gemeld kunnen worden in het kader van zijn correctierecht/zijn recht om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Daarop zou overigens wel pas acht hebben kunnen worden geslagen als [appellant] geen gebruik zou hebben gemaakt van zijn blokkeringsrecht (zie hoofdstuk 5.4.3. Leidraad).

-
Hoencamp heeft zijn conceptrapportage niet aangetekend verstuurd aan [appellant] en zijn advocaat. De aan de advocaat verstuurde rapportage bevond zich niet in een gesloten enveloppe met de vermelding ‘medisch geheim’. Daarmee is niet voldaan aan de strekking van het inzage- en blokkeringsrecht;
[appellant] heeft het rapport niet als eerste en enige in kunnen zien, hetgeen onwenselijk is. In de begeleidende brief van Hoencamp ontbreekt de mededeling dat [appellant] gebruik kan maken van het blokkeringsrecht. De gegeven reactietermijn is te kort. Hoencamp heeft [appellant] niet in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen.

In hoofdstuk 11.5.3. van de Leidraad is vermeld dat de deskundige het concept-rapport toe dient te zenden aan de advocaat van de betrokkene. Om zeker te stellen dat wordt voldaan aan de strekking van het inzage- en blokkeringsrecht kan het rapport in een gesloten enveloppe worden gedaan waarop de naam van de betrokkene is geplaatst. Deze gesloten enveloppe wordt in een andere enveloppe gedaan en aan de advocaat gezonden met een brief waarin het inzage- en blokkeringsrecht van de betrokkene is vermeld. In die brief wordt ook vermeld dat er nog een ronde zal volgen voor het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken (punt 111/112/113 Leidraad).

[appellant] is niet benadeeld voor wat betreft zijn inzage- en blokkeringsrecht omdat Hoencamp de aanwijzingen van de Leidraad op dit punt niet heeft gevolgd door het rapport niet op de in de Leidraad bedoelde wijze in een gesloten enveloppe aan de advocaat van [appellant] te verzenden (maar tegelijk aan [appellant] en diens advocaat) en in de begeleidende brief geen melding te maken van het inzage- en blokkeringsrecht. [appellant] heeft immers effectief van zijn blokkeringsrecht gebruik kunnen maken en ook gemaakt. Dat ‘medisch geheim’ op de enveloppe met de concept-rapportage vermeld moet worden en dat deze aangetekend moet worden verzonden valt in de Leidraad overigens niet te lezen. Een reactietermijn van twee weken was weliswaar niet erg lang, maar niet valt in te zien dat [appellant] geen verlenging van de termijn had kunnen krijgen als hij dat had gewenst. Niet is gesteld of gebleken dat hij om verlenging van de termijn heeft verzocht. Door het feit dat Hoencamp er in de begeleidende brief geen melding van heeft gemaakt dat nog een ronde zou volgen voor het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken is [appellant] evenmin in zijn belangen geschaad aangezien hij dadelijk gebruik heeft gemaakt van zijn blokkeringsrecht. Het recht om opmerkingen te maken en verzoeken te doen komt immers pas aan de orde als geen gebruik wordt gemaakt van het blokkeringsrecht.

14.3.3.

Inhoudelijke bezwaren

Voor zover [appellant] bezwaren heeft tegen de wijze en duur van het onderzoek en de inhoud van de concept-rapportage - deze zou onder meer ongemotiveerde en niet onderbouwde aannames, speculaties, onjuiste gevolgtrekkingen, feiten en veronderstellingen bevatten - is het hof niet in staat gesteld daarover te oordelen omdat [appellant] zich op zijn blokkeringsrecht heeft beroepen. Het hof kan de stelling van [appellant] dat sprake is van een ontoelaatbare inbreuk op zijn privacy en zijn persoonlijke integriteit evenmin beoordelen. Derhalve kan niet kan worden geoordeeld dat Hoencamp de opdracht niet onpartijdig en niet naar beste weten zou hebben verricht en dat [appellant] daardoor is benadeeld.

14.3.4.

Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat het hof de formele bezwaren van [appellant] verwerpt en dat het hof niet in staat is gesteld om de inhoudelijke bezwaren van [appellant] te beoordelen. Dit brengt mee dat het hof op de voet van artikel 198 lid 3 Rv de gevolgtrekking maakt dat [appellant] het - door gebruik te maken van zijn blokkeringsrecht en voorrang te geven aan zijn persoonlijke levenssfeer - aan zichzelf te wijten heeft dat het hof niet kan beschikken over het - door hem noodzakelijk geachte - deskundigenbericht. Het hof ziet gelet op het hiervoor overwogene geen aanleiding om, zoals [appellant] (subsidiair) heeft verzocht, een andere deskundige te benoemen.

14.4.

[appellant] heeft zich (primair) op het standpunt gesteld dat de zich reeds in het dossier bevindende stukken voldoende zijn voor het hof om te beslissen. Naar het hof aanneemt bedoelt [appellant] een beslissing in voor hem gunstige zin.

Het hof deelt dit standpunt niet en verwijst kortheidshalve naar en blijft bij zijn tussenarrest van 4 oktober 2011 (met name r.o. 4.4.3.) en zijn tussenarrest van 2 april 2013 (met name r.o. 8.5.2).

Het hof blijft van oordeel dat met de thans beschikbare informatie door [appellant], op wie de bewijslast rust, onvoldoende is bewezen dat hij lijdt aan psychische klachten die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen. Het hof blijft bij zijn overweging dat de psychologe drs. [psychologe] geen inzicht heeft gegeven in hoe zij de diagnose ‘burn-out’ heeft gesteld. In de offerte van drs. [psychologe] van 19 maart 2006 aan Envida, en in de tussentijdse rapportage van drs. [psychologe] van 9 juli 2006 aan de Arboarts, waarnaar [appellant] in zijn memorie heeft verwezen, wordt weliswaar melding gemaakt van door [appellant] ingevulde vragenlijsten, doch dat zegt zonder nadere toelichting niets nu niet duidelijk is om wat voor vragenlijsten het gaat en nu de betreffende vragenlijsten en/of de analyse daarvan niet zijn overgelegd.

Het door het hof gelaste deskundigenonderzoek door Hoencamp had duidelijkheid kunnen brengen over een en ander. [appellant] heeft ook niet een partijdeskundigenbericht in het geding gebracht. De brief van 14 oktober 2013 van drs. [psychologe] aan Hoencamp (prod. 33 memorie [appellant]) werpt geen nieuw licht op de zaak. Dat zelfde geldt voor het afschrift van een uittreksel uit het huisartsenjournaal (prod. 34 memorie [appellant]), waarvan overigens uit de opmaak niet blijkt dat dit journaal betrekking heeft op [appellant].

Het voorgaande betekent dat de grieven I en II van [appellant] falen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant], gebaseerd op artikel 7: 658 BW, terecht afgewezen.

14.5.

Thans dient een oordeel gegeven te worden over de vordering van [appellant], gebaseerd op
kennelijk onredelijke opzegging.

[appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en hij heeft een schadevergoeding gevorderd van € 100.000,-. [appellant] heeft zich daarbij beroepen op het gevolgencriterium.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Envida veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 25.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2008.

Grief II van Envida en de grieven III en IV van [appellant] hebben betrekking op deze beslissing.

14.5.1.

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7: 681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

14.5.2.

Bij de beoordeling zijn de feiten en omstandigheden zoals vermeld in r.o. 4.1. van het tussenarrest van 4 oktober 2011 van belang. Deze feiten en omstandigheden komen, voor zover nodig (op basis van vaststaande feiten) door het hof aangevuld, op het volgende neer.

- [appellant], geboren op [geboortedatum] 1964, is circa 17 jaar in dienst is geweest van Envida. [appellant] heeft twee verschillende functies vervuld, één bij de economische en administratieve dienst (EAD) voor 19,2 uur per week en één bij de facilitaire unit [facilitaire unit] voor 14,4 uur per week.

- [appellant] is vanaf 1998 meerdere malen gedurende langere tijd arbeidsongeschikt geweest wegens onder meer stress gerelateerde klachten. Laatstelijk is [appellant] arbeidsongeschikt geworden op 16 januari 2006. Sedertdien heeft hij geen werkzaamheden voor Envida meer verricht.

- Bij brief van 11 oktober 2006 is [appellant] geïnformeerd over het feit dat hij boventallig zou worden verklaard voor zijn functie bij [facilitaire unit]. Een voorstel van Envida bij brief van 10 januari 2007 om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, te weten een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2007 door de kantonrechter, waarbij aan [appellant] een ontslagvergoeding van € 44.000,- bruto zou worden toegekend op basis van de kantonrechtersformule (17,5 gewogen dienstjaren, factor C=1), is door [appellant] afgewezen. Bij brief van 1 maart 2007 is [appellant] met ingang van die datum boventallig verklaard voor zijn functie bij [facilitaire unit] in het kader van de reorganisatie van de facilitaire diensten. Meegedeeld werd dat de functie van [appellant] niet uitwisselbaar was met een functie in de nieuwe organisatiestructuur en dat geen functies in die structuur voorkwamen die in de termen van het Sociaal Plan als passend of gelijkwaardig konden worden aangemerkt. Ingevolge het Sociaal Plan zou met [appellant] gezocht worden naar een andere passende functie, binnen of buiten de organisatie, doch dat was niet mogelijk gezien de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Genoemde brief had het karakter van een voorlopig besluit als bedoeld in het Sociaal Plan, waartegen bezwaar kon worden aangetekend. Het door [appellant] ingediende bezwaar is bij besluit van 22 augustus 2007 door de Raad van Bestuur ongegrond verklaard na een daartoe strekkend advies van Adviescommissie Sociale Begeleiding Vivre.

- [appellant] ontvangt een loongerelateerde WGA-uitkering (80-100%) met ingang van 14 januari 2008.

- Bij brief van 6 februari 2008 heeft Envida het CWI verzocht om een ontslagvergunning voor [appellant] te verlenen wegens diens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het CWI heeft bedoelde vergunning verleend bij brief van 6 maart 2008. De arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 juli 2008. [appellant] was toen 44 jaar. Hij heeft geen ontslagvergoeding ontvangen.

14.5.3.

[appellant] heeft gesteld dat Envida haar zorgplicht als werkgever heeft geschonden door de te hoge werkdruk, door slechte werkomstandigheden te negeren en door signalen van psychische overbelasting van [appellant] niet adequaat op te pakken. Verder heeft [appellant] gewezen op zijn arbeidsmarktperspectieven, de relatie tussen zijn arbeidsongeschiktheid en het werk en de onvoldoende re-integratie-inspanningen van Envida.

Envida heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

14.5.4.

Het hof is van oordeel dat niet vast is komen te staan dat Envida haar zorgplicht als werkgever heeft geschonden zoals door [appellant] bedoeld. Daarvoor is mede van belang hetgeen het hof in deze procedure met betrekking tot de vordering van [appellant] op grond van artikel 7:658 BW heeft overwogen. Het hof verwijst daar op deze plaats kortheidshalve naar. Vast staat dat [appellant] meerdere malen arbeidsongeschikt is geweest en laatstelijk per 16 januari 2006 is geworden, wegens onder meer stress gerelateerde klachten, maar een verband met het werk en derhalve de (vermeende) te hoge werkdruk en de (vermeende) slechte werkomstandigheden is niet aangetoond. Evenmin is vast komen te staan dat Envida signalen niet heeft opgepakt. Toen [appellant] is uitgevallen op 16 januari 2006 is drs. [psychologe] ingeschakeld en heeft Envida getracht voor zoveel dat mogelijk was tot re-integratie van [appellant] te komen. Dit blijkt voldoende uit de door [appellant] overgelegde stukken, bijvoorbeeld de brieven van Envida van 19 juni 2006, 14 juli 2006 en 3 augustus 2006. Hieruit komt het beeld naar voren dat Envida heeft getracht serieus werk te maken van haar re-integratieverplichting, doch dat op advies van drs. [psychologe] is afgezien van contact met [appellant]. Verder blijkt uit onder meer de brieven van de case consulent van Envida van 15 maart 2007 en 2 april 2007 dat de gezondheidssituatie een adequate begeleiding naar een nieuwe baan of functie (in het kader van de boventallig-verklaring), in de weg stond. Het hof is daarom - anders dan de kantonrechter - van oordeel dat Envida voldoende serieuze re-integratie-inspanningen heeft verricht. In zoverre slaagt de grief van Envida.

Het hof is wel met de kantonrechter van oordeel dat de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt er gezien zijn arbeidsongeschiktheid sedert 16 januari 2006 en de aard daarvan - vast staat dat bij [appellant] ten tijde van het ontslag sprake was van psychische klachten -, mede gezien zijn leeftijd en zijn eenzijdig arbeidsverleden, niet zeer gunstig uit zagen.

14.5.5.

Verder is ook het volgende van belang. In haar - hiervoor reeds vermelde - brief van 10 januari 2007 aan [appellant], waarin een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden werd gedaan, heeft Envida onder meer het volgende geschreven:
“Op 21 december jl. heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mw. drs. [psychologe] (…) en enkele medewerkers van de dienst P&O (…). Aanleiding daarvoor vormde de vraag hoe in uw situatie het beste gehandeld zou kunnen worden, daarbij rekening houdend met zowel de belangen van Vivre[thans Envida, hof]
als uw belangen. Er is immers sprake van het naast elkaar lopen van diverse onderling moeilijk verenigbare trajecten, te weten uw arbeidsongeschiktheid en de hiermee verband houdende WIA-problematiek enerzijds én (gedeeltelijke) boventalligheidsverklaring tengevolge van het vervallen van de deelfunctie bij de facilitaire unit [facilitaire unit] wegens reorganisatie van de facilitaire diensten anderzijds. (…) Daarnaast heeft het verantwoordelijke management tengevolge van uw arbeidsongeschiktheid niet kunnen beoordelen of uw functioneren in de deelfunctie financieel administrateur bij de EAD een omzetting rechtvaardigt van een voorwaardelijke naar een onvoorwaardelijke benoeming in deze functie. Daardoor is per saldo een hoogst complexe casuïstiek ontstaan (…).”

De door Envida genoemde ‘complexe casuïstiek’ valt naar het oordeel van het hof in niet onbelangrijke mate in de risicosfeer van Envida. Zij is immers verantwoordelijk voor de reorganisatie en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor werknemers. Het aanbieden door Envida van een ontslagvergoeding van € 44.000,- past daar naar het oordeel van het hof in, zo dat al niet aansluit op het Sociaal Plan. Het feit dat [appellant] niet met het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd, maakt niet dat de ‘complexe casuïstiek’ daarmee niet langer in de risicosfeer van Envida viel.

Het hof acht gelet hierop - met inachtneming van de hiervoor in 14.5.2. en 14.5.4. vermelde feiten en omstandigheden (kort gezegd: de duur van het dienstverband, de arbeidsongeschiktheid van [appellant], zijn kansen op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd en zijn arbeidsverleden, en het ontbreken van een vergoeding) - de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig in vergelijking met het belang van Envida bij de opzegging. Er is derhalve sprake van een kennelijke onredelijke opzegging.

Grief II van Envida in incidenteel appel faalt daarom.

14.5.6.

Aan [appellant] komt gelet op het voorgaande een schadevergoeding toe.

Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, in de woorden van de wetgever: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schade van toepassing. Het hof stelt verder voorop dat op grond van artikel 6: 97 BW de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. Vergelijk ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 (Van der Grijp/Stam) en ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (Rutten/Breed).

14.5.7.

[appellant] heeft de door hem gevorderde schadevergoeding van € 100.000,- niet onderbouwd, anders dan met een algemene verwijzing naar de kantonrechtersformule (C=2). Envida heeft (subsidiair) gesteld dat hooguit sprake kan zijn van een vergoeding van

€ 15.228,75 bruto, waarbij zij kennelijk eveneens de kantonrechtersformule (30% daarvan met C=1) als uitgangspunt neemt.

14.5.8.

Het hof is van oordeel dat de uitkomst van de toepassing van de kantonrechtersformule niet als onderbouwing van de schade en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding kan worden geaccepteerd, zie r.o. 14.5.6.

Het hof is niettemin van oordeel dat - gezien dezelfde omstandigheden die hiervoor leidden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging - de na te melden schadevergoeding aan [appellant] moet worden toegekend. Bij gebrek aan andere cijfers dan het laatstelijk door [appellant] verdiende salaris kan het hof de schade niet nauwkeurig vaststellen en zal het hof een schatting moeten maken. Daarbij dient te worden meegewogen dat [appellant] - naar het zich vooralsnog laat aanzien - blijvend arbeidsongeschikt is, terwijl daaruit voor Envida geen verdere loonbetalingsverplichtingen zouden voortvloeien, zelfs indien de arbeidsovereenkomst was blijven bestaan. Mede gezien het feit dat Envida medio 2007 in min of meer gelijke omstandigheden bereid was een ontslagvergoeding te betalen van € 44.000,- bruto als [appellant] had ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, acht het hof de door de kantonrechter toegekende vergoeding - mede daarbij in aanmerking genomen het tijdsverloop en het in die tijd door Envida betaalde loon - van € 25.000,- bruto niettemin redelijk. Het hof acht dit bedrag als genoegdoening in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van Envida, waarbij het hof met name doelt op de reorganisatie en de gevolgen daarvan, waaronder de bedoelde ‘complexe casuïstiek’, die - zoals gezegd - in de risicosfeer van Envida vallen en het niet betalen van enige vergoeding ondanks de aanwezigheid van een Sociaal Plan.

De grieven III en IV van [appellant] falen.

14.6.

Grief VI van [appellant] heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. De algemene bewijsaanbiedingen van [appellant] en Envida worden gepasseerd als niet ter zake doende.

14.7.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden inclusief de proceskostenveroordeling. Grief V van [appellant] faalt, evenals grief III van Envida in incidenteel appel.

[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel veroordeeld te worden, daaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht van

€ 1.250,- inclusief btw (dit bedrag is reeds door [appellant] voldaan als voorschot). Envida dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld te worden.

15.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Envida tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.512,- aan verschotten (inclusief de kosten van het deskundigenbericht) en op € 6.524,- aan salaris advocaat;

verstaat dat [appellant] de kosten van het deskundigenbericht van € 1.250,- inclusief btw reeds heeft voldaan;

veroordeelt Envida in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.158,- aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 april 2014.