Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers HD 200.103.428/01 en HD 200.103.429/01
arrest van 22 april 2014
in de gevoegde zaken van
zaaknummer HD 200.103.428/01
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. E. Douma te Almere,
tegen
[de vrouw],voormalig vennoot van Body Moving Sport & Beauty VOF,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident tot voeging van 10 december 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team Kanton Bergen op Zoom onder zaaknummer 615708/CV EXPL 10-5514 gewezen vonnis van 30 maart 2011,
en
zaaknummer HD 200.103.429/01
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. E. Douma te Almere,
tegen
[de man],voormalig vennoot van Body Moving Sport & Beauty VOF,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident tot voeging van 10 december 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team Kanton Bergen op Zoom onder zaaknummer 615708/CV EXPL 10-5514 gewezen vonnis van 30 maart 2011.
5.Het verloop van de beide procedures
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- de tussenarresten van 10 december 2013 waarbij de beide zaken zijn gevoegd;
- de memories van antwoord.
Partijen hebben in beide zaken arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De verdere beoordeling in de gevoegde zaken
6.1.
In het in beide zaken bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder 3.1 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het gaat in deze beide zaken om het volgende.
6.1.1.
Proximedia is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het faciliteren van websites voor bedrijven. Body Moving Sport & Beauty VOF (hierna: Body Moving) (met als vennoten [de vrouw] en [de man]) exploiteerde ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Proximedia een fitnesscentrum in [vestigingsplaats].
6.1.2.
Op 14 juni 2007 zijn tussen Proximedia en Body Moving de volgende overeenkomsten tot stand gekomen:
a. a) onder contractnummer [contractnummer 1.] een overeenkomst voor een printer ad € 6,-- per maand exclusief btw gedurende 48 maanden, en
b) onder contractnummer [contractnummer 2.] een overeenkomst voor onder meer de creatie van een website, promotiepagina, hosting en domeinnaam van € 99,-- per maand exclusief btw gedurende 48 maanden.
Proximedia heeft aan Body Moving ook een laptop ter beschikking gesteld.
6.1.3.
Vanaf december 2008 heeft op initiatief van Body Moving correspondentie plaatsgevonden over de facturen van Proximedia die Body Moving niet kon thuisbrengen. In deze correspondentie heeft Proximedia aan Body Moving uitgelegd dat zij ook een huurovereenkomst voor de laptop zou hebben gesloten met een looptijd van 48 maanden ad € 70,-- per maand exclusief btw.
6.1.4.
Vanaf begin 2009 heeft Proximedia voor Body Moving de toegang tot de website van Body Moving geblokkeerd.
6.1.5.
Op 15 januari 2009 heeft Body Moving telefonisch aan Proximedia laten weten de laptop nimmer te gebruiken.
6.1.6.
Bij ongedateerde brief heeft Body Moving het volgende aan Proximedia geschreven:
Helaas doet mijn lease printer het niet, als ontevreden klant stuur ik hierbij mijn gratis laptop bij het laten ontwikkelen van een website door jullie stuur ik deze retour.
6.1.7.
Bij brief van 19 februari 2009, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord, heeft Proximedia aan Body Moving medegedeeld dat kosteloze tussentijdse ontbinding van de overeenkomsten op grond van artikel 7.1 van die overeenkomsten niet mogelijk is. Artikel 7.1 luidt als volgt:
Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (…).
6.1.8.
Bij e-mailbericht van 11 mei 2009 heeft Body Moving onder meer het volgende aan Proximedia geschreven:
Wij hebben een verschil van mening maar aangezien ik voor de website en de printer gewoon betaal wil ik daar ook de ondersteuning voor hebben. Deze is mij vrijdagmiddag geweigerd, kan printer nog steeds niet gebruiken en website kan ik niet aanpassen. Wil graag een oplossing hiervoor aangezien medewerkster mij niet wilde door verbinden met de betreffende afdeling.
6.1.9. Bij e-mailbericht van 19 juni 2009 heeft Body Moving aan de gemachtigde van Proximedia geschreven dat zij de vordering van Proximedia betwist, dat zij geen huurovereenkomst voor de laptop is aangegaan omdat deze haar gratis was aangeboden bij het laten ontwikkelen van haar website, dat zij de laptop heeft teruggestuurd toen haar duidelijk was dat Proximedia hiervoor toch kosten in rekening bracht, dat Proximedia sinds dit geschil speelt de overige overeenkomsten niet meer nakomt, dat verzoeken om alsnog na te komen onbeantwoord blijven, dat zij haar verplichtingen uit die overeenkomsten derhalve opschort en de overeenkomsten buitengerechtelijk ontbindt indien en voor zover Proximedia niet binnen zeven dagen alsnog haar verplichtingen jegens Body Moving nakomt. Body Moving beschouwt de overeenkomsten per 26 juni 2009 als ontbonden.
6.2.
In de inleidende dagvaarding van 5 augustus 2010 heeft Proximedia de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Body Moving en haar vennoten [de vrouw] en [de man] tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.147,74, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.486,42 vanaf 5 augustus 2010 tot de dag der algehele voldoening.
6.3.
Proximedia heeft daartoe gesteld dat tussen partijen een huurovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen met betrekking tot een website, licenties en een laptop/pc, dat Body Moving de hierop betrekking hebbende facturen van in totaal € 932,42 niet aan haar heeft voldaan, dat – nu Proximedia genoodzaakt was de overeenkomst wegens de wanbetaling te ontbinden – Body Moving conform artikel 7.1 van de overeenkomst een verbrekingsvergoeding van € 1.554,-- aan haar verschuldigd is geworden, een vergoeding voor de door Proximedia gemaakte buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 300,--, de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, tot de dag der inleidende dagvaarding berekend op € 289,07, en de kosten van het sommatie exploot van 18 juni 2010 ad € 72,25, derhalve in totaal € 3.147,74.
6.4.
[de man] is in eerste aanleg niet verschenen. Body Moving en [de vrouw] (hierna in enkelvoud: Body Moving) zijn wel verschenen en hebben als verweer aangevoerd:
- dat tussen partijen geen overeenkomst voor de huur van een laptop is gesloten, aangezien Body Moving op 14 juni 2007 met Proximedia een overeenkomst is aangegaan voor het maken van een website en daarbij is afgesproken dat aan Body Moving gratis een laptop ter beschikking zou worden gesteld, die op 26 mei 2008 is geïnstalleerd;
- dat Body Moving heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst voor de laptop;
- dat op grond van de reflexwerking van artikel 24 lid 1 van de Colportagewet de overeenkomst nietig is omdat Body Moving vanaf ondertekening van de overeenkomst nimmer een exemplaar van de overeenkomst heeft ontvangen;
- dat Proximedia toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen omdat Proximedia, anders dan afgesproken, geen gratis laptop heeft verstrekt en de toegang tot de website heeft geblokkeerd;
- dat aan Body Moving via de open norm van artikel 6:233 sub a BW de bescherming toekomt van de grijze lijst van artikel 6:237 aanhef en sub i BW en dat Proximedia moet aantonen dat de vergoeding die zij vordert, 60% van de nog niet vervallen maandtermijnen, een redelijke vergoeding is;
- dat de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 1.554,-- sowieso onjuist is, aangezien een vergoeding van de resterende termijn van 26 maanden 60% van € 2.165,80, derhalve € 1.299,48 zou moeten bedragen.
6.5.
Bij tussenvonnis van 22 september 2010 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, welke comparitie is gehouden op 18 oktober 2010. Vervolgens heeft Proximedia nog een akte genomen en Body Moving een antwoordakte, waarna de kantonrechter in het bestreden vonnis van 30 maart 2011 de vordering van Proximedia heeft afgewezen omdat het beroep van Body Moving op reflexwerking van de Colportagewet slaagt en de overeenkomsten nietig zijn nu Proximedia in strijd met artikel 24 lid 1 van de Colportagewet geen exemplaar van de overeenkomst bij Body Moving heeft achtergelaten. Ten overvloede heeft de kantonrechter overwogen dat, indien van nietigheid geen sprake zou zijn geweest, de overeenkomsten rechtsgeldig zouden zijn ontbonden, nu Body Moving dit per brief van 15 september 2009 tijdig heeft gedaan, aangezien gesteld noch gebleken is dat Proximedia de overeenkomsten conform artikel 25 lid 2 van de Colportagewet heeft doen registreren.
6.6.
Proximedia is tijdig in hoger beroep gekomen. [de vrouw] en [de man] zijn in hoger beroep afzonderlijk gedagvaard, zodat thans twee zaken aanhangig zijn. In beide zaken is op 10 december 2013 een incidenteel arrest gewezen waarbij de zaken over en weer zijn gevoegd.
6.6.1. Proximedia heeft in beide zaken twee grieven aangevoerd. Tevens heeft zij in beide zaken, na herberekening van de door haar gevorderde verbrekingsvergoeding, haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans – in de zaak met nummer HD 200.103.428/01 – de veroordeling vordert van [de vrouw] en – in de zaak met nummer HD 200.103.429/01 – de veroordeling van [de man], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van de hoofdsom
ad € 2.444,42 (facturen ad € 932,42 en de verbrekingsvergoeding ad € 1.512,--), de buitengerechtelijke kosten ad € 300,-- en de kosten van het sommatie exploot ad € 72,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom ad € 2.444,42 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
6.6.2.
De twee grieven betreffen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van gedaagden op reflexwerking van de Colportagewet slaagt en dat de overeenkomst op grond van artikel 24 en 25 van de Colportagewet nietig is. Kort gezegd betoogt Proximedia onder verwijzing naar jurisprudentie dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Body Moving ([de vrouw] en [de man]) via de reflexwerking de bescherming toekomt van de Colportagewet.
[de vrouw] en [de man] stellen zich op het standpunt dat het oordeel van de kantonrechter juist is, dat Body Moving als kleine ondernemer gelijk te stellen is, al dan niet via reflexwerking, aan een consument zodat terecht de overeenkomsten nietig zijn geoordeeld. Voorts beroepen zij zich op alle weren als in eerste aanleg gevoerd.
[de vrouw] en [de man] stellen zich op het standpunt dat het oordeel van de kantonrechter juist is, dat Body Moving als kleine ondernemer gelijk te stellen is, al dan niet via reflexwerking, aan een consument zodat terecht de overeenkomsten nietig zijn geoordeeld. Voorts beroepen zij zich op alle weren als in eerste aanleg gevoerd.
6.6.3. Vast staat dat Body Moving, vertegenwoordigd door [de vrouw], de overeenkomst heeft gesloten in het kader van haar bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van Body Moving werden gebruikt. Body Moving kan dus niet worden gekwalificeerd als "particulier" als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Anders dan de kantonrechter ziet het hof geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een samenwerkingsverband tussen twee natuurlijke personen in een vennootschap onder firma.
Dit niet alleen omdat in de parlementaire geschiedenis van de (op 1 augustus 1975 in werking getreden) Colportagewet voor een zo ruime uitleg geen steun is te vinden, maar ook omdat in andere, meer recente wetgeving (zoals de regeling consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW) alleen bescherming wordt toegekend aan de consument zijnde de "natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl een samenhangende bepaling met een open norm waarop reflexwerking bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden – zoals bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen waar de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed kan zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt – er niet is.
De thans nog geldende richtlijn 85/77 EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (hierna Colportagerichtlijn) kan niet tot een ander oordeel leiden. Hoewel deze richtlijn zich er niet tegen verzet dat de door de richtlijn geboden bescherming door de nationale wetgever wordt uitgebreid naar handelaren (zoals blijkt uit HvJ EG 14 maart 1991, C-361/89 inzake Di Pinto), heeft de Nederlandse wetgever hier niet voor gekozen. Ook de per 13 juni 2014 van toepassing wordende richtlijn 2011/83/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (Richtlijn Consumentenrechten), die de Colportagerichtlijn alsdan vervangt, laat blijkens considerans nr. 13 deze ruimte, maar handhaaft onverkort het consumentenbegrip. Uit wetsvoorstel 33 520 (TK 2012-2013, nr. 7 p 9-10) ter implementatie van laatstgenoemde richtlijn blijkt voorts dat de wetgever bewust niet voor verruiming van het consumentenbegrip kiest zodat ook kleine zelfstandigen of handelaren er onder zouden gaan vallen. De wetgever beoogt een aparte regeling in Europees verband tot stand te brengen ter zake acquisitie onder handelaren. In de per 13 juni 2014 in werking tredende Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten wordt bescherming bij colportage dan ook onverkort beperkt tot "consumenten", zijnde ingevolge artikel 6:230g BW (nieuw) "iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen".
De thans nog geldende richtlijn 85/77 EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (hierna Colportagerichtlijn) kan niet tot een ander oordeel leiden. Hoewel deze richtlijn zich er niet tegen verzet dat de door de richtlijn geboden bescherming door de nationale wetgever wordt uitgebreid naar handelaren (zoals blijkt uit HvJ EG 14 maart 1991, C-361/89 inzake Di Pinto), heeft de Nederlandse wetgever hier niet voor gekozen. Ook de per 13 juni 2014 van toepassing wordende richtlijn 2011/83/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (Richtlijn Consumentenrechten), die de Colportagerichtlijn alsdan vervangt, laat blijkens considerans nr. 13 deze ruimte, maar handhaaft onverkort het consumentenbegrip. Uit wetsvoorstel 33 520 (TK 2012-2013, nr. 7 p 9-10) ter implementatie van laatstgenoemde richtlijn blijkt voorts dat de wetgever bewust niet voor verruiming van het consumentenbegrip kiest zodat ook kleine zelfstandigen of handelaren er onder zouden gaan vallen. De wetgever beoogt een aparte regeling in Europees verband tot stand te brengen ter zake acquisitie onder handelaren. In de per 13 juni 2014 in werking tredende Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten wordt bescherming bij colportage dan ook onverkort beperkt tot "consumenten", zijnde ingevolge artikel 6:230g BW (nieuw) "iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen".
Het voorgaande betekent dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op (reflexwerking van de) Colportagewet heeft gehonoreerd en ten onrechte de overeenkomst op grond van artikel 24 en 25 van de Colportagewet nietig heeft geoordeeld. De grieven slagen.
6.6.4. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen (zie hiervoor onder rov 6.4).
6.6.5.
Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat Proximedia, gezien haar toelichting onder punt 8 in de memorie van grieven, thans aan haar vordering ten grondslag legt een overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2.] (later administratief gewijzigd in [contractnummer 3.]) met een looptijd van 48 maanden voor onder meer een laptop, technische bijstand, garantie en back-up online systeem ad € 70,-- per maand exclusief btw. De in de inleidende dagvaarding gestelde grondslag – een overeenkomst van 14 juni 2007 met betrekking tot een website, licenties en een laptop/pc – heeft Proximedia kennelijk dus gewijzigd, dit in overeenstemming met de reeds als productie 1 aan de inleidende dagvaarding gehechte overeenkomst. [de vrouw] en [de man] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze grondslagwijziging, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde grondslag van de eis.
6.6.6.
In eerste aanleg heeft Body Moving als meest verstrekkende verweer gevoerd dat zij met Proximedia geen overeenkomst is aangegaan voor de huur van een laptop, maar een overeenkomst voor het maken van een website en dat daarbij is afgesproken dat aan Body Moving gratis een laptop ter beschikking zou worden gesteld; [de vrouw] hoefde voor de gratis laptop enkel een blanco formulier te ondertekenen. In hoger beroep hebben [de vrouw] en [de man] naar dit verweer verwezen en het herhaald.
6.6.7.
De overeenkomst die Proximedia in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag legt heeft betrekking op een laptop, technische bijstand, garantie, back-up online systeem en promo mail, zoals blijkt uit de schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2007 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). De schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2007 levert tussen partijen dwingend bewijs op van de door Proximedia gestelde overeenkomst, zodat (ingevolge artt. 156 en 157 Rv in verbinding met artikel 160 Rv) behoudens tegenbewijs deze overeenkomst vast staat. Het hof zal [de vrouw] en [de man] toelaten om bij wege van tegenbewijs te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat, anders dan in de schriftelijke overeenkomst is vermeld, de laptop gratis ter beschikking zou worden gesteld.
Voordat echter tot bewijslevering wordt overgegaan wenst het hof door Proximedia te worden geïnformeerd over de samenstelling van de overeengekomen maandtermijn van € 70,--, in die zin dat Proximedia verduidelijkt welke bedragen aan de diverse onderdelen van de overeenkomst moeten worden toegerekend. Ook krijgt Proximedia de gelegenheid om toe te lichten waarom op 14 juni 2007 twee overeenkomsten met hetzelfde contractnummer ([contractnummer 2.]) zijn gesloten tussen partijen. [de vrouw] en [de man] kunnen vervolgens op een en ander reageren.
Voordat echter tot bewijslevering wordt overgegaan wenst het hof door Proximedia te worden geïnformeerd over de samenstelling van de overeengekomen maandtermijn van € 70,--, in die zin dat Proximedia verduidelijkt welke bedragen aan de diverse onderdelen van de overeenkomst moeten worden toegerekend. Ook krijgt Proximedia de gelegenheid om toe te lichten waarom op 14 juni 2007 twee overeenkomsten met hetzelfde contractnummer ([contractnummer 2.]) zijn gesloten tussen partijen. [de vrouw] en [de man] kunnen vervolgens op een en ander reageren.
6.6.8.
Voor het geval dat het door [de vrouw] en [de man] bij te brengen tegenbewijs niet wordt geleverd, dient te worden beoordeeld of de in hoofdsom door Proximedia gevorderde bedragen (€ 932,42 ter zake de facturen en € 1.512,-- aan verbrekingsvergoeding) kunnen worden toegewezen. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat beide partijen ervan
uitgaan dat de overeenkomst is geëindigd door de e-mail van Body Moving van 19 juni 2009 (vgl. rov 6.1.9), met dien verstande dat Proximedia de e-mail als opzeggingsbrief beschouwt, terwijl [de vrouw] en [de man] stellen dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden.
6.6.9.
Tegen de vordering ter zake de facturen van in totaal € 932,42 (facturen van 9 juni 2008 t/m 1 april 2009) hebben [de vrouw] en [de man] als verweer aangevoerd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aangezien Proximedia geen gratis laptop heeft verstrekt en de toegang tot de website heeft geblokkeerd. In reactie hierop heeft Proximedia gesteld dat zij gerechtigd was de dienstverlening op te schorten aangezien Body Moving, ondanks meerdere sommaties, sinds medio 2008 de facturen van Proximedia onbetaald heeft gelaten.
Dit verweer en de reactie daarop kunnen thans, zonder bewijslevering, niet worden beoordeeld. Wel is het hof voorshands van oordeel dat de gestelde tekortkomingen niet de opschorting van
allebetalingen rechtvaardigen (Body Moving heeft sinds de verzending van de eerste factuur op 9 juni 2008 geen enkel bedrag betaald). Immers, de overeenkomst wordt slechts gedeeltelijk betwist. Voorts is gesteld noch gebleken dat Body Moving voor december 2008 bij Proximedia heeft nagevraagd waarop de facturen betrekking hebben en staat vast dat Proximedia de website pas begin 2009 heeft geblokkeerd.
Dit verweer en de reactie daarop kunnen thans, zonder bewijslevering, niet worden beoordeeld. Wel is het hof voorshands van oordeel dat de gestelde tekortkomingen niet de opschorting van
allebetalingen rechtvaardigen (Body Moving heeft sinds de verzending van de eerste factuur op 9 juni 2008 geen enkel bedrag betaald). Immers, de overeenkomst wordt slechts gedeeltelijk betwist. Voorts is gesteld noch gebleken dat Body Moving voor december 2008 bij Proximedia heeft nagevraagd waarop de facturen betrekking hebben en staat vast dat Proximedia de website pas begin 2009 heeft geblokkeerd.
6.6.10.
In verband met de – op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst – door Proximedia gevorderde verbrekingsvergoeding is allereerst van belang het verweer van [de vrouw] en [de man] dat aan hen via de open norm van artikel 6:233 sub a BW de bescherming toekomt van de grijze lijst van artikel 6:237 aanhef en sub i BW en dat Proximedia moet aantonen dat de door haar gevorderde vergoeding een redelijke vergoeding is.
6.6.11.
Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.6.3 is overwogen, kan bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen (de grijze lijst) de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt. In het onderhavige geval heeft Body Moving in dit verband in eerste aanleg gesteld dat het bedrijf alleen door [de vrouw] wordt gevoerd (de samenwerking met [de man] is geëindigd) en dat [de vrouw] daarmee feitelijk een kleine ondernemer is. In hoger beroep hebben [de vrouw] en [de man] gesteld dat de aard en omvang van het voormalige bedrijf Body Moving dusdanig is dat [de vrouw] en [de man] gelijk zijn te stellen met een consument. Het hof is van oordeel dat [de vrouw] en [de man] met deze summiere stellingen, die verder niet zijn toegelicht, onvoldoende hebben aangevoerd om te concluderen dat zij ten tijde van het sluiten van de gestelde overeenkomst in hun relatie tot Proximedia een met een consument vergelijkbare positie innamen. Dat betekent dat er voor enige reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en sub i BW geen reden is.
6.6.12.
Het voorgaande betekent niet dat artikel 7.1 van de overeenkomst op grond van artikel 6:233 sub a BW voor [de vrouw] en [de man] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Op [de vrouw] en [de man] rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat dit het geval is. In eerste aanleg heeft Body Moving, aanhakend bij de tekst van 6:237 aanhef en sub i BW, gesteld dat sprake is van een onredelijk hoge vergoeding, zeker nu tegenover de verplichting tot betaling van de resterende periode geen diensten van Proximedia meer staan. Verder heeft Body Moving de door Proximedia in haar akte van 15 december 2010 gegeven onderbouwing van de verbrekingsvergoeding betwist. In hoger beroep hebben [de vrouw] en [de man] voor hun standpunt verwezen naar de stukken in eerste aanleg. Waarom het beding, afgezien van artikel 6:237 aanhef en sub i BW, onredelijk bezwarend zou zijn, hebben [de vrouw] en [de man] niet toegelicht. In het
bijzonder zijn zij niet ingegaan op de relevante omstandigheden die worden genoemd in artikel 6:233 sub a BW die kunnen maken dat een beding onredelijk bezwarend is, zoals de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende onderbouwd is dat en waarom het beding van artikel 7.1 onredelijk bezwarend is. Dat betekent dat de door Proximedia gevorderde verbrekingsvergoeding in beginsel kan worden toegewezen, althans indien het door [de vrouw] en [de man] bij te brengen (tegen)bewijs niet wordt geleverd.
In beginsel, want van belang is nog het verweer van [de vrouw] en [de man] dat de resterende looptijd van de overeenkomst geen 36 maanden is, zoals Proximedia stelt, maar 26 maanden. Proximedia heeft gesteld dat de overeenkomst is gesloten op 14 juni 2007, maar heeft niet gesteld wanneer de overeengekomen termijn van 48 maanden zou zijn gaan lopen. Het hof zal Proximedia in de gelegenheid stellen op dit punt duidelijkheid te verschaffen.
Verder wenst het hof van [de vrouw] en [de man] te vernemen wanneer de laptop aan Proximedia is geretourneerd en waaruit dat blijkt. Partijen kunnen vervolgens op elkaars uitlatingen reageren.
6.6.13.
Voordat gelegenheid zal worden gegeven tot bewijslevering, zal het hof, mede gezien de overige nog te beslissen kwesties, een comparitie van partijen bepalen voor het geven van inlichtingen over die hiervoor genoemde punten en ter beproeving van een minnelijke regeling.
Resumerend dient Proximedia op de comparitie toe te lichten:
- welke bedragen aan de diverse onderdelen van de overeenkomst moeten worden toegerekend (rov 6.6.7),
- waarom op 14 juni 2007 twee overeenkomsten met hetzelfde contractnummer ([contractnummer 2.]) zijn gesloten tussen partijen (rov 6.6.7) en
- wanneer de overeengekomen termijn van 36 maanden zou zijn gaan lopen (rov 6.6.12).
[de vrouw] en [de man] dienen op de comparitie toe te lichten wanneer de laptop aan Proximedia is geretourneerd en waaruit dat blijkt.
6.6.14.
Elk van partijen wordt verzocht uiterlijk één week vóór de zittingsdatum aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij toe te zenden (kopieën van) de bescheiden (voor zover nog niet in het geding gebracht) waarop zij ter comparitie een beroep wenst te doen. In elk geval dient Proximedia op voorhand
de originele exemplaren van de beide overeenkomsten met contractnummer [contractnummer 2.]ter griffie te deponeren. Indien geen schikking wordt bereikt, zal aan het einde van de comparitie aan partijen de gelegenheid worden geboden om mondeling hun standpunt ten aanzien van de wijze van bewijslevering (schriftelijk of door middel van getuigen) kenbaar te maken.
de originele exemplaren van de beide overeenkomsten met contractnummer [contractnummer 2.]ter griffie te deponeren. Indien geen schikking wordt bereikt, zal aan het einde van de comparitie aan partijen de gelegenheid worden geboden om mondeling hun standpunt ten aanzien van de wijze van bewijslevering (schriftelijk of door middel van getuigen) kenbaar te maken.
6.6.15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7.De uitspraak
Het hof:
in de gevoegde zaken:
bepaalt dat [de vrouw] en [de man] in persoon en Proximedia deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor vermelde doel;
verwijst de zaak naar de rol van 6 mei 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen en hun advocaten op de
maandagen, woensdagen en donderdagenin de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
maandagen, woensdagen en donderdagenin de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat Proximedia de twee originele overeenkomsten met contractnummer [contractnummer 2.] van 14 juni 2007 uiterlijk veertien dagen voor de comparitie zal deponeren ter griffie;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.