ECLI:NL:GHSHE:2014:1044

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003433-12

Uitspraak : 15 april 2014

TEGENSPRAAK

Promis

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 26 september 2012 in de strafzaak met parketnummer 02-666965-10 tegen:

[verdachte],

geboren te Breda [in 1974],

wonende te [woonadres].

Hoger beroep

Bij voornoemd vonnis is de verdachte ter zake van hennepteelt, althans het aanwezig hebben van hennep, vrijgesproken.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde telen van 98 hennepplanten bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een taakstraf van

uren subsidiair 20 dagen hechtenis.

De verdediging heeft:

primair betoogd dat verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken vanwege onrechtmatig verkregen bewijs;
subsidiair betoogd dat verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken vanwege een onrechtmatige doorzoeking;
meer subsidiair betoogd dat onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezen verklaring te komen;
uiterst subsidiair bepleit dat zal worden volstaan met oplegging van een taakstraf.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij/zij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van
1 augustus 2010 tot en met 6 oktober 2010, in elk geval op of omstreeks
6 oktober 2010 te Oosterhout, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans hij/zij, verdachte, (in de uitoefening van een beroep of bedrijf) (in een perceel gelegen aan de [adres], opzettelijk heeft geteeld en/of vervaardigd en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid hennepplanten, in elk geval op of omstreeks 6 oktober 2010 ongeveer 98 hennepplanten, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan
30 gram, van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het
vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het bewijs^[1]

Een proces-verbaal relaas, proces-verbaalnummer PL203D 2010198738-9, d.d.

18 november 2010, blad 1 tot en met blad 5, voor zover inhoudende als relaas van bevindingen en eigen waarnemingen van de desbetreffende verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 6 oktober 2010 werd de woning [adres] te Oosterhout betreden.

Op de eerste verdieping van de woning werden twee hennepkwekerijen aangetroffen. In de grote slaapkamer was in een tent een niet in bedrijf zijnde hennepkwekerij opgesteld (ruimte I). In de tent hingen drie koolstoffilters waarmee de omgevingslucht uit de hennepkwekerij gefilterd werd middels een stelsel van flexibele slangen en ventilatoren, aangesloten op de mechanische ventilatie van de woning. De hennepkwekerij werd verwarmd en belicht middels

assimilatielampen. Vanuit een watervat in de slaapkamer kon middels een dompelpomp en waterslang water en plantvoeding bij de planten gebracht worden.

In totaal werden er 83 plantpotten met afgeknipte hennepplanten aangetroffen.

In de kweekruimte stond een zogenaamde hennepcutter opgesteld welke gebruikt wordt om de hennepplanten te ontdoen van blad en de planttoppen te oogsten.

In dezelfde kamer hing een droognet. De restanten die nog op dit droognet achtergebleven waren werden in beslaggenomen. Na weging bleek dit 23 gram gedroogde henneptoppen te betreffen.

In de kleine slaapkamer op dezelfde verdieping werd een tweede hennepkwekerij aangetroffen die wel in bedrijf was (ruimte II). Ook hier waren een koolstoffilter en twee assimilatielampen aangebracht. De afvoer van de gefilterde omgevingslucht was ook aangesloten op de mechanische ventilatie van de woning. Er stonden

hennepplanten opgesteld in plantpotten met potgrond erin.

Uit ruimte I werd de gedroogde hennep (23 gram) veiliggesteld en in beslag genomen.

Een proces-verbaal, mutatienummer 2010198738, d.d. 12 oktober 2010, voor zover inhoudende als relaas van bevindingen en eigen waarnemingen van de desbetreffende verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 6 oktober 2010 werd een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen welke door mij in beslaggenomen waren bij de verdachte [verdachte]. De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit 23 gram gedroogde bloemtoppen. De genoemde plantdelen werden door mij herkend als hennep. Uit de aangeboden partij werd door mij een representatief monster genomen dat werd getest waarbij gebruik werd gemaakt van MMC Cannabis test. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep, vermeld op Lijst II van de Opiumwet.

Een proces-verbaal verhoor verdachte, proces-verbaalnummer PL203D 2010198738-5, blad 1 tot en met blad 6, d.d. 6 oktober 2010, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte], zakelijk weergegeven:

Ik ben de bewoner van de [adres]. Ik ben eigenaar van de hennepplantage. Ik heb de plantage ingericht.

De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op

1 april 2014, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

U, jongste raadsheer, vraagt mij hoeveel hennepplanten ik heb geteeld.

Ik heb 15 hennepplanten geteeld.

U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat er 83 plantenpotten met afgeknipte hennepplanten in mijn woning zijn aangetroffen. U, jongste raadsheer, vraagt mij hoeveel hennepplanten ik heb geteeld.

Dan klopt dat wel.

U, jongste raadsheer, vraagt mij of het klopt wat mij zojuist werd voorgehouden.

Ja.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is het volgende aangevoerd:

Primair is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, nu de verbalisant zonder wettelijke grondslag de voortuin van verdachte heeft betreden, vervolgens de brievenbus van de voordeur heeft geopend en door deze brievenbus heeft geroken. Bovendien zijn de waarnemingen van een brommend geluid en de geur van hennep onvoldoende voor een redelijke vermoeden van schuld. Dit handelen van de politie, dat heeft te gelden als een structurele handelwijze waar paal en perk aan moet worden gesteld, levert een inbreuk op de privacy van verdachte op en hierdoor is een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden. Er is sprake van een vormverzuim waardoor verdachte in zijn belangen is getroffen en dat moet leiden tot uitsluiting van hetgeen als gevolg van die onrechtmatige binnentreding is verkregen. Bij gebrek aan voldoende overig bewijs dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

ii.

Subsidiair is sprake van een onrechtmatige doorzoeking, nu de betrokken verbalisant zich niet heeft geïdentificeerd, geen machtiging tot binnentreden heeft getoond en hij evenmin de reden van binnentreden heeft gemeld, hoewel dat wordt voorgeschreven door de

Algemene wet op het binnentreden
(hierna: Awbi). De omstandigheid dat verdachte zijn woning binnen kwam op het moment dat de doorzoeking al gaande was, ontslaat de verbalisant niet van voornoemde verplichtingen. Zodoende is sprake van een vormverzuim waardoor verdachte in zijn belangen is getroffen en dat moet leiden tot uitsluiting van hetgeen als gevolg van die onrechtmatige doorzoeking is verkregen. Bij gebrek aan voldoende overig bewijs dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

iii.

Meer subsidiair is aangevoerd dat het dossier slechts bewijs bevat dat 23 gram hennep is aangetroffen, dat ook is getest op de in hennep werkzame stof THC. De aangetroffen plantenpotten, waarvan het proces-verbaal melding maakt, zijn niet gefotografeerd en staan niet op een kennisgeving van inbeslagneming zodat op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld hoeveel plantenpotten zijn aangetroffen.

Bovendien is de stof THC aangetoond middels een indicatieve test en is ter verificatie van dat resultaat geen onderzoek verricht door het NFI. Van de aangetroffen plantenresten is niet vastgesteld of sprake is van hennep. Daarom kan niet worden bewezen dat verdachte hennepplanten heeft geteeld, althans dat hij meer dan 30 gram hennep aanwezig heeft gehad.

Het hof overweegt het volgende.

Ad i.

Uit het dossier blijkt dat omwonenden van het pand [adres] te Oosterhout, de woning van verdachte, bij de woningstichting Thuisvester hebben geklaagd over een brommend geluid vanuit genoemde woning, waarbij men dacht aan een afzuigsysteem. Verbalisant [naam verbalisant] bevond zich op 6 oktober 2010 in de voortuin bij voornoemde woning van verdachte, opende het klepje van de brievenbus in de voordeur van de woning en hoorde het geluid van ventilatoren. Tevens rook hij de geur van hennep.

Het hof stelt voorop dat de strafvorderlijke wetgeving geen uitputtende regeling van te hanteren opsporingsmiddelen of -methodes behelst. Indien in een geval gebruik is gemaakt van niet in de wet opgenomen opsporingsmiddelen of -methodes maar daarbij geen sprake is van een inbreuk op één van de grondrechten van de verdachte, of deze inbreuk slechts beperkt van aard en/of omvang is geweest, biedt artikel 2 Politiewet (oud) in samenhang met artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en artikel 142 Sv een afdoende wettelijke basis. Het hof acht het naar aanleiding van de melding betreden van de voortuin en het openen van het klepje van de brievenbus in de voordeur van de woning, een inbreuk van beperkte aard en omvang. Dientengevolge acht het hof het genoemde handelen van de verbalisant geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat ingeval al met de raadsman zou moeten worden aangenomen dat door het betreden van het erf van verdachte en het openen van het klepje van de brievenbus zonder dat redelijkerwijs vermoed kon worden dat een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd, sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Sv, dit naar het oordeel van het hof niet kan leiden tot bewijsuitsluiting nu naar het oordeel van het hof bewijsuitsluiting als op grond van artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien – onder andere – door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het hof acht dat, zoals reeds gesteld, in de onderhavige situatie, niet het geval. Daarbij stelt het hof dat de melding van de waarnemingen van een brommend geluid uit de woning van verdachte en het geluid van ventilatoren en de geur van hennep, zoals door de verbalisant waargenomen, voldoende worden geacht voor het doen ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld op grond waarvan de latere machtiging tot binnentreden ter opsporing van een strafbaar feit in de zin van de Opiumwet is verleend.

Ten slotte is het hof niet gebleken van objectieve gegevens waaruit blijkt dat het door de raadsman gestelde vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt dat een structureel karakter daarvan vaststaat, zodat op die grond kan worden toegekomen aan bewijsuitsluiting. Gelet op het vorenstaande moet het verweer van de raadsman tot bewijsuitsluiting op dit punt reeds hierom worden verworpen, zodat het voor het overige geen bespreking behoeft.

Ad ii.

De ter zake doende artikelen uit de Awbi luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

Artikel 1, eerste lid:

‘Degene die (…) een woning binnentreedt, is verplicht zichvoorafgaandte legitimeren en mededeling te doen van het doel van binnentreden (…).’

Artikel 2, eerste lid:

‘Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, (…). De machtiging wordtzo mogelijkgetoond.

Uit het proces-verbaal binnentreden woning van verbalisant [naam verbalisant] blijkt, dat hij voorafgaande aan het binnentreden van de woning de machtiging tot binnentreden en het doel van het binnentreden niet heeft medegedeeld, omdat de bewoner niet aanwezig was.

Voorts blijkt uit dit proces-verbaal dat in de woning alle goederen met betrekking tot de kweek van hennep in beslag genomen en afgevoerd werden en dat verdachte tijdens deze werkzaamheden de woning binnen kwam en werd aangehouden. Hem werd een verslag van het binnentreden ter hand gesteld.

Het hof leidt uit het vorenstaande af dat het voor verbalisant [naam verbalisant] niet mogelijk was om voorafgaand aan de binnentreding, zoals de Awbi verplicht stelt, zich ten overstaan van verdachte te legitimeren en mededeling te doen van het doel van binnentreden dan wel, zo mogelijk, een machtiging te tonen, omdat verdachte niet aanwezig was.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat verbalisant [naam verbalisant] de woning van verdachte op rechtmatige wijze heeft betreden en tot inbeslagname kon overgaan, zodat van een vormverzuim geen sprake is. Het hof verwerpt dan ook het verweer van de verdediging.

Ad iii.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat in de woning van verdachte 83 plantenpotten met afgeknipte hennepplanten en 23 gram gedroogde henneptoppen zijn aangetroffen en dat de verbalisant deze laatstgenoemde plantdelen heeft herkend als hennep. Voorts blijkt daaruit dat de 23 gram henneptoppen zijn getest en dat de test een positieve reactie gaf, indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep, vermeld op lijst II van de Opiumwet. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij hennepplanten heeft geteeld.

De verdediging heeft betoogd dat niet kan worden vastgesteld dat er 83 plantenpotten zijn aangetroffen, nu deze plantenpotten niet zijn gefotografeerd en deze evenmin op een kennisgeving van inbeslagneming staan. Het hof constateert dat verbalisant [naam verbalisant] heeft beschreven dat hij in de woning van verdachte 83 plantenpotten met afgeknipte hennepplanten heeft aangetroffen. Het hof heeft geen redenen om aan dit op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal te twijfelen, te meer nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd dat hij naast de 15 aangetroffen hennepplanten nog 83 hennepplanten heeft geteeld.

Op grond van de bewijsmiddelen en het vorenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 augustus 2010 tot en met 6 oktober 2010 een hoeveelheid hennepplanten heeft geteeld. Dat het resultaat van de indicatieve test niet door een deskundigenonderzoek door het NFI is bevestigd zoals door de verdediging is aangevoerd, doet hieraan niet af.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Op grond van de redengevende feiten en omstandigheden, zoals deze volgen uit de hiervoor vermelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang en verband beschouwd, alsmede de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 1 augustus 2010 tot en met 6 oktober 2010 (in een perceel gelegen aan de [adres] opzettelijk heeft geteeld een hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte in de bewezen verklaarde periode een hoeveelheid hennepplanten heeft geteeld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte daarvoor zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis.

De verdediging heeft, rekening houdende met het tijdsverloop en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf bepleit.

Het hof overweegt het volgende.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ter zake van het telen van 50 – 100 hennepplanten in een hennepkwekerij. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor dergelijke teelt oplegging van een geldboete van EUR 1.000,--.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat verdachte beperkte financiële draagkracht heeft. Gelet daarop zal het hof in plaats van een geldboete van EUR 1.000,-- een daarmee gelijk te stellen taakstraf voor de duur van 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis opleggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. A.R. Hartmann, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. H. Harmsen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J. Biljard, griffier,

en op 15 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.