Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.108.391/01
arrest van 4 juni 2013
in de zaak van
Mr. Christopher John Diks,
kantoorhoudende te Nijmegen,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.E. Klomp te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 235505/HAZA 11-1410 gewezen vonnis van 22 februari 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – [geintimeerde] – als gedaagde.
5. Het tussenarrest van 7 augustus 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
De comparitie na aanbrengen is gehouden.
Bij memorie van grieven met tien producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld, dat wil zeggen: zoals geformuleerd bij inleidende dagvaarding, met inachtneming van de intrekking van een deel van de vorderingen zoals verwoord door de advocaat van [appellant] bij gelegenheid van de comparitie na antwoord in eerste aanleg.
Bij memorie van antwoord met drie producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Met goedvinden van partijen zal het hof arrest wijzen op basis van het dossier zoals dat ter voorbereiding van het pleidooi aan het hof was toegezonden, dan wel ( voor wat de inleidende dagvaarding aan gaat) het griffiedossier.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. Op 27 maart 2012 is [appellant] failliet verklaard met benoeming van mr. Diks tot curator. Desondanks wordt appellant hierna telkens met [appellant] aangeduid, ook als het gaat om de processuele stellingname.
8.2. De volgende feiten staan tussen partijen vast.
8.2.1. Partijen hebben in april en/of mei 2010 overlegd om te komen tot een huurovereenkomst, al dan niet met koopbeding. Deze onderhandelingen hebben geresulteerd in een schriftelijke overeenkomst, getiteld: "Huurcontract". Op welke datum deze is getekend staat niet vast, doch de overeenkomst vermeldt als datum: 1 mei 2010.
8.2.2. De artikelen 1, 2.1 en 5 van deze overeenkomst houden zakelijk weergegeven in dat [appellant] aan [geintimeerde] verhuurt, voor € 900,-- per maand, de woning aan [pand] te [plaatsnaam], ingaande 1 mei 2010, voor maximaal 18 maanden, eindigend op 1 oktober 2011.
De artikelen 1 tot en met 8 van deze overeenkomst zien uitsluitend op huur. Overigens gaat het dan om een periode van 17 en niet van 18 maanden, maar partijen gaan hoe dan ook uit van 1 oktober 2011 als einddatum.
8.2.3. Onder het hoofdje "Koopovereenkomst met uitgestelde levering" luidt artikel 9 als Pro volgt, waarbij het hof - in verband met verderop weer te geven overwegingen - een genummerde onderverdeling heeft aangebracht; in de originele tekst vormen onderdelen 2. tot en met 7. één doorlopende zin
1. Omdat de heer [geintimeerde] wegens privé-omstandigheden de … woning [pand] nog niet kon kopen, is door beide partijen besloten deze huurovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan.
2. Partijen leggen reeds nu bij wege van koopovereenkomst vast dat de woning voor een bedrag van € 260.000 K.K. door [geintimeerde] is gekocht en door [appellant] aan laatstgenoemde is verkocht
3. met dien verstande dat de koper… tot uiterlijk 1 oktober 2011 de gelegenheid krijgt het gekochte notarieel af te nemen en de koopsom te voldoen
4. en dat de verkoper … zich op zijn beurt verplicht deze koopovereenkomst gestand te doen tot uiterlijk 1 oktober 2011,
5. na welke datum bij niet nakoming door koper de huurovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden
6. en door hem tot ontruiming en oplevering van het gehuurde zal worden overgegaan
7. (een en ander op verbeurte van een … boete van € 50.000 (…).
8. Behoudens deze uitgestelde levering en uitgestelde betaling van de koopsom zijn op deze koopovereenkomst de zgn. NVM-voorwaarden, laatste editie, van toepassing.
9. Onder voorbehoud financiering.
8.2.4. Op 11 december 2010 liet [geintimeerde] schriftelijk aan [appellant] weten dat hij de huurovereenkomst wenste op te zeggen met ingang van 1 februari 2011; over de "koopovereenkomst" werd niet gerept.
Vervolgens heeft [appellant] bij brief van zijn advocaat van 26 januari 2011 [geintimeerde] doen sommeren tot nakoming en betaling van de resterende huursommen, en bij gebreke daarvan ook tot betaling van boete en schade. Deze sommatie is bij inleidende dagvaarding niet compleet overgelegd, doch wel bij memorie van grieven.
8.3. Vordering [appellant]
8.3.1. [appellant] vorderde in eerste aanleg:
I. een gebod tot medewerking (door [geintimeerde]) aan het notariële transport van de woning;
II. vergoeding van schade groot € 7.200,--
III. subsidiair bij niet nakoming van het gebod sub I:
- ontbinding
- betaling van de boete groot € 50.000,--
- vergoeding van schade, op te maken bij staat
IV. kostenveroordeling
8.3.2. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg trok [appellant] de vordering sub I in.
Hij stelde dat hij voor de tekortkoming bestaande in de voortijdige opzegging van de huur geen schadevergoeding vordert.
Hij stelde dat de vordering sub II betrekking had op renteverlies doordat [geintimeerde] de woning niet had afgenomen; het hof begrijpt dat deze vordering op dat moment werd gehandhaafd.
Ten aanzien van vordering sub III stelde hij te vorderen de boete en vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat. Indien de rechtbank de visie van [appellant], dat de boete zowel op de afnameverplichting als op de ontruimingsverplichting betrekking heeft zou volgen (zie hierna; hof) maakte [appellant] geen aanspraak op vervangende schadevergoeding.
8.3.3. In het eindvonnis gaf de rechtbank de vordering aldus weer, dat [appellant] na vermindering van eis bij comparitie zou vorderen: € 57.200,-- plus vergoeding van schade, op te maken bij staat.
8.3.4. In de appeldagvaarding werd gevorderd "tot toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellant]", welke vorderingen niet nader werden omschreven.
8.3.5. In de memorie van grieven onder 1.6 gaf [appellant] uitdrukkelijk aan enkel de boete ad € 50.000,-- (met rente) te vorderen.
In het petitum is als gevolg van een kennelijke typefout na de woorden "een bedrag ad" de vermelding van enig bedrag achterwege gebleven.
8.3.6. Dit alles gaf het hof aanleiding om bij gelegenheid van het pleidooi nadere duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vordering van [appellant]. Deze verklaarde bij monde van zijn raadsman dat de vordering tot vergoeding van schade, welke volgens de rechtbank nog aan de orde zou zijn, inderdaad niet meer aan de orde was.
8.3.7. Gelet op het gestelde in de memorie van grieven onder 1.6 is mitsdien enkel nog de boete groot € 50.000,-- aan de orde.
8.4. Standpunten in eerste aanleg en oordeel rechtbank
8.4.1. [geintimeerde] betwistte in eerste aanleg dat sprake zou zijn geweest van een koopovereenkomst; wat hem betreft ging het om een huurovereenkomst. Hij betwistte de echtheid van het door [appellant] overgelegde exemplaar van de overeenkomst en wees erop dat hij op [naar het hof begrijpt: het door hem getekende exemplaar van] de overeenkomst een aantekening heeft gezet omtrent de door hem geuite onwenselijkheid van de bepaling van art. 9; hij sommeerde [appellant] de originele overeenkomst over te leggen.
8.4.2. [geintimeerde] stelde voor zoveel nodig alsnog te hebben nagegaan of hij financiering kon verkrijgen hetgeen niet het geval was; hij heeft dit bij brief van zijn advocaat van 29 september 2011 aan [appellant] laten weten. Ter adstructie zijn daarbij gevoegd berekeningen van [Assurantiën] Assurantiën, Rabobank en ING volgens welke maximaal door [geintimeerde] geleend zou kunnen worden resp. € 204.045,--, € 207.580,07 en € 208.101,--.
8.4.3. [appellant] heeft tegenover het beroep van [geintimeerde] op het financieringsvoorbehoud aangevoerd dat het beroep op het financieringsvoorbehoud tardief (twee dagen voor de uiterste termijn van afname en bijna 17 maanden na het sluiten van de overeenkomst) is gedaan, en voorts dat het beroep daarop niet op gaat, daar van [geintimeerde] verwacht mocht worden dat hij zijn vordering wegens overbedeling in de woning zou steken, te meer nu het daarbij naar alle waarschijnlijkheid gaat om de helft van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning van [geintimeerde] en diens voormalige echtgenote.
8.4.4. [geintimeerde] betwistte dat het beroep op het financieringsbeding tardief zou zijn gedaan of dat de vordering wegens overbedeling (welke trouwens niet was of zou worden uitbetaald) zou moeten worden geïnvesteerd.
8.4.5. Overigens heeft [geintimeerde] nader - ter comparitie in eerste aanleg - gesteld dat het correct is dat hij prod. 1 bij inleidende dagvaarding, de betwiste overeenkomst, heeft getekend. Het hof begrijpt dat hij daarmee bedoelt: het exemplaar zoals dat als prod. 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd; daarop staat bij art. 9 geen Pro voorbehoud vermeld.
8.4.6. De rechtbank heeft in het midden gelaten of sprake was van een koopovereenkomst en is er bij haar overwegingen (die vooral betrekking hadden op de vraag of [geintimeerde] met succes het financieringsvoorbehoud had ingeroepen) bij wijze van veronderstelling van uit gegaan dat er een koopovereenkomst bestond.
8.4.7. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het beroep op het financieringsbeding niet tardief was gedaan en voorts dat niet ten onrechte op dat voorbehoud een beroep was gedaan op de grond dat [geintimeerde] niet de gehele koopsom had kunnen financieren. De rechtbank wees de vorderingen van [appellant] af.
8.5. (Nadere) standpunten in hoger beroep
8.5.1. Tegen de in r.o. 8.4.7 omschreven oordelen van de rechtbank zijn grieven 1, 2 en 3 van [appellant] gericht. Grief 1 betreft de vraag of [geintimeerde] het financieringsvoorbehoud tijdig heeft ingeroepen, grief 2 betreft de vraag of [geintimeerde] terecht mocht verlangen dat hij een 100 %-financiering kon verkrijgen, en grief 3 betreft de vraag of [geintimeerde] zich voldoende heeft ingespannen.
Grief 4 is een verzamelgrief zonder zelfstandige betekenis.
8.5.2. [geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord gesteld dat art. 9, als deze al is overeengekomen, als een koopoptie gezien moet worden, niet als een bindende koopovereenkomst. Voorts heeft hij zich erop beroepen dat de boete slechts betrekking heeft op de situatie dat hij na beëindiging van de huurovereenkomst zou weigeren de woning te ontruimen.
8.6. Volgorde van bespreking
8.6.1. Het hof zal achtereenvolgens bespreken:
- de vraag of art. 9 tussen Pro partijen is overeengekomen
- het beroep van [geintimeerde] op de niet terhandstelling als bedoeld in art. 7:2 BW Pro
- de strekking van art. 9: koopoptie Pro of koopovereenkomst
- de tijdigheid van het beroep op het financieringsbeding (grief 1)
- de inhoud van het financieringsbeding (grief 2)
- de wijze waarop [geintimeerde] aan zijn inspanningsverplichting om financiering te verkrijgen gestalte heeft gegeven (grief 3)
- de vraag waarop de boeteclausule betrekking heeft.
8.7. Maakt art. 9 deel Pro uit van de overeenkomst
8.7.1. De vraag of art. 9 tussen Pro partijen geldt zou in het kader van de devolutieve werking van het appel bij een eventuele vernietiging alsnog door het hof moeten worden getoetst, en de vraag of dit artikel tussen partijen is overeengekomen gaat aan alle andere vragen vooraf.
8.7.2. Desgevraagd heeft [geintimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk bevestigd dat hij niet langer bestrijdt dat art. 9 deel Pro uit maakt van de schriftelijke akte zoals deze op of omstreeks 1 mei 2010 door hem is getekend en daarmee deel uit maakt van de overeenkomst tussen partijen; wel geeft [geintimeerde] daarbij aan dat hij eigenlijk helemaal niet wilde kopen maar zich door [appellant], die hem telkens een overeenkomst mèt art. 9 ter Pro tekening voorlegde, ertoe heeft laten overhalen om te tekenen.
8.7.3. Wat er van de door [geintimeerde] gegeven uitleg ook zij, het is een feit dàt hij - welbewust, desnoods met tegenzin - heeft getekend en in rechte heeft hij niet de nietigheid of ongeldigheid van de overeenkomst wegens het bestaan van enig wilsgebrek ingeroepen.
8.7.4. Mitsdien dient ervan te worden uitgegaan dat art. 9 deel Pro uit maakt van de overeenkomst tussen partijen.
8.8. Het beroep op de niet ter hand stelling (art. 7:2 BW Pro)
8.8.1. Het beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op de grond dat aan [geintimeerde] geen getekend afschrift ter hand is gesteld is uitdrukkelijk bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingetrokken.
8.9. Strekking art. 9
8.9.1. Het hof verwijst naar de tekst van art. 9 zoals Pro hiervoor onder r.o. 8.2.3 weergegeven; de hierna te noemen nummers verwijzen telkens naar de in die rechtsoverweging door het hof aangebrachte onderverdeling.
8.9.2. De tekst van onderdeel 3, waarin wordt gesteld dat de koper "de gelegenheid krijgt" het gekochte notarieel af te nemen, lijkt bij eerste lezing te wijzen op een recht van de koper tot afname en niet op een plicht daartoe.
Toch doet dat geen recht aan de overeenkomst. Onderdeel 2 laat er geen misverstand over bestaan dat er een koopovereenkomst is tot stand gekomen en dat geldt ook voor onderdeel 8. Een redelijke uitleg van onderdelen 2, 3 en 4, in onderlinge samenhang gelezen, brengt met zich dat er een koopovereenkomst tot stand was gebracht, welke uiterlijk 1 oktober 2011 zou worden gevolgd door een notariële levering, doch waarbij het exacte tijdstip (tussen 1 mei 2010 en 1 oktober 2011) zou worden vastgesteld door, althans op initiatief van [geintimeerde].
8.9.3. Het hof komt dus tot de conclusie dat art. 9 deel Pro uitmaakt van de overeenkomst, dat de overeenkomst als geheel een gemengd karakter heeft, en dat art. 9 een Pro koopovereenkomst inhoudt.
8.9.4. Mitsdien dient het hof over te gaan tot bespreking van de grieven.
8.10. Tijdigheid van het inroepen van het financieringsbeding (grief 1)
8.10.1. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank mogelijk de datum van 29 september 2010 (toen [geintimeerde] een sommatie aan [appellant] zond in verband met gebreken aan het gehuurde) verward met die van 29 september 2011, toen [geintimeerde] te kennen gaf het financieringsvoorbehoud in te roepen. Het hof zal zelfstandig bezien of het financieringsvoorbehoud tijdig is ingeroepen.
8.10.2. Een algemene richtsnoer voor de vraag wanneer een beroep op een beding als het onderhavige gedaan dient te worden valt niet te geven. Dit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval; in dit geval was sprake van een atypische overeenkomst.
8.10.3. Er zijn aanwijzingen dat [geintimeerde], toen hij in DECEMBER??? 2010 de huur opzegde, in de veronderstelling verkeerde dat er slechts sprake was van een huurovereenkomst; overigens komen de gevolgen van die eventuele onjuiste veronderstelling voor zijn risico.
Vanaf 26 januari 2011 - de datum van de sommatie van de advocaat van [appellant] - kon [geintimeerde] rekening houden met het gegeven dat er in de visie van [appellant] sprake was van een koopovereenkomst.
8.10.4. [geintimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erop gewezen, dat het na die sommatie van de zijde van [appellant] maandenlang stil is gebleven, totdat hem in juli 2011 de dagvaarding werd betekend. Toen heeft hij zich genoodzaakt gevoeld alsnog financieringsaanvragen in te dienen.
Van wanneer de financieringsaanvragen dateren is niet bekend, maar de reacties dateren van 29 augustus 2011 (Rabo), 15 september 2011 (ING) en 23 september 2011 ([Assurantiën] Assurantiën). Dat strookt met de uitlating van [geintimeerde] dat hij na ontvangst van de dagvaarding alsnog financieringen is gaan aanvragen.
8.10.5. [appellant] heeft zich beroepen op een uitspraak van de Rb. Leeuwarden van 28 april 2010, LJN BM3063. Naar 's hofs oordeel gaat de vergelijking met die uitspraak niet op. In dat geval ging het om een roerende zaak welke feitelijk reeds in de macht van de koper was, waarmee dus feitelijk reeds levering had plaatsgevonden, terwijl er geen andere titel voor de bezitsverschaffing voorhanden was. Dat is een wezenlijk verschil met het onderhavige geval, waarbij levering door middel van notarieel transport dient plaats te vinden en waarbij voor het feitelijk gebruik wèl een andere titel - namelijk huur - voorhanden was.
8.10.6. [appellant] heeft voorts gesteld dat hij er in een dalende markt alle belang bij had om zo vroeg mogelijk ervan op de hoogte te geraken dat [geintimeerde] - mogelijk - niet zou gaan afnemen, hetgeen in zijn visie de verplichting voor [geintimeerde] met zich bracht om met bekwame spoed na het tot stand komen van de overeenkomst een financiering te zoeken en daar niet zo lang mee te wachten als [geintimeerde] feitelijk heeft gedaan.
8.10.7. Het is [appellant], meer in het bijzonder diens toenmalige rechtsgeleerde raadsman, geweest die de overeenkomst heeft geredigeerd en die het financieringsvoorbehoud zo summier heeft geredigeerd als in dit geval is geschied.
Het moge zo zijn dat bij een "standaard" koopovereenkomst tussen particulieren het gebruikelijk is dat een financieringsbeding slechts gedurende een beperkt aantal weken of hooguit een aantal maanden kan worden ingeroepen, maar de onderhavige overeenkomst was nu juist geen standaard overeenkomst. Het belang voor [appellant] om spoedig duidelijkheid te krijgen over de vraag of financiering mogelijk zou zijn is wel begrijpelijk, doch dan was het in zijn belang om ervoor te zorgen dat de overeenkomst aldus werd geredigeerd dat buiten twijfel werd gesteld dat [geintimeerde] daarvoor een veel kortere termijn werd gegund dan 18 (feitelijk 17) maanden.
8.10.8. De overeenkomst kende een ongebruikelijk lange tijd tussen het sluiten van de overeenkomst en de uiterlijk voorziene datum van levering, namelijk 18 (feitelijk 17) maanden.
In de hiervoor omschreven situatie mocht [geintimeerde], bij gebreke van enige andersluidende bepaling, ervan uitgaan dat hij de aanvraag mocht indienen wanneer hem goeddunkte, mits hij uiterlijk voor 1 oktober 2011 het beding eventueel zou inroepen. Uiteindelijk heeft [geintimeerde] zich twee à drie maanden voor het verstrijken van de termijn tot externe financiers gewend.
8.10.9. Grief 1 faalt.
8.11. Inhoud van het financieringsbeding (grief 2)
8.11.1. Het hof stelt voorop dat ook voor het financieringsvoorbehoud geldt dat dit is geformuleerd door [appellant] of zijn toenmalige rechtsgeleerde raadsman.
Het beding is uiterst summier geformuleerd.
8.11.2. [geintimeerde] stelt dat in Nederland gebruikelijk is, ook in verband met de fiscale aftrek, om een (nagenoeg) 100 % financiering aan te vragen en dat mede daarom, in het kader van de beoordeling of terecht een beroep is gedaan op een financieringsvoorbehoud, daarbij door de koper volstaan kan worden met aanvragen gericht op het verkrijgen van een (nagenoeg) 100 % financiering.
8.11.3. Het standpunt van [appellant] impliceert dat eventueel beschikbaar eigen geld moet worden meegenomen bij de aanvraag.
8.11.4. Aan de stelling van [appellant] dat met andere vermogensbestanddelen wèl rekening moet worden gehouden vallen twee facetten te onderscheiden:
In de eerste plaats lijkt zijn standpunt te impliceren dat [geintimeerde] die andere vermogensbestanddelen daadwerkelijk had dienen aan te wenden voor de financiering van de woning. Dat betekent dat die vermogensbestanddelen dus eventueel te gelde zouden moeten worden gemaakt. Dit speelt vooral bij grief 2.
In de tweede plaats stelt [appellant] zich op het standpunt dat die vermogensbestanddelen hadden moeten worden opgegeven aan de potentiële financiers, opdat deze vermogensbestanddelen tot zekerheid voor die financiers hadden kunnen dienen en daarmee tot verhoging van het te verstrekken krediet hadden kunnen leiden. Dit speelt vooral bij grief 3.
8.11.5. Het hof acht de bespiegelingen van partijen omtrent de voorwaarden welke de Belastingdienst zou stellen aan de herinvestering van de overwaarde van een woning in verband met de fiscale aftrekbaarheid bij eventuele nieuwe woningen van ondergeschikt belang. Bij het navolgende spelen fiscale aspecten daarom een ondergeschikte rol, tenzij daar uitdrukkelijk naar wordt verwezen.
8.11.6. Ofschoon het begrip "financiering" zowel kan duiden op financiering met externe middelen als financiering met interne middelen, heeft dit begrip in het spraakgebruik, bij consumenten, toch vooral de betekenis van externe financiering. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, zal een financieringsbeding in het algemeen aldus uitgelegd moeten worden als een voorbehoud dat externe financiering kan worden verkregen.
8.11.7. Uitgangspunt daarbij is dat een persoon zelf mag weten waartoe hij zijn vermogen of liquide middelen bestemt, en als iemand liquide middelen waarover hij kan beschikken niet wenst aan te wenden voor de aankoop van een woning, bijvoorbeeld omdat hij die voor een ander doel wil gebruiken (of omdat hij wil kunnen profiteren van fiscale hypotheekrenteaftrek), staat hem dat vrij.
Een financieringsvoorbehoud bij aankoop van een woning van, zeg, € 200.000,-- door een koper die € 300.000,-- op de bank heeft staan zou betekenisloos zijn indien de omstandigheid dat de koper de woning geheel uit zijn eigen middelen kan bekostigen, ertoe zou leiden dat hij het financieringsbeding niet zou kunnen inroepen.
8.11.8. Niettegenstaande het gegeven dat er ook veel situaties zijn waarin kopers van een woning deze wel geheel of ten dele uit eigen middelen kunnen "financieren", moet als van algemene bekendheid worden beschouwd dat bij woningen financieringen tot 100 of 110 % van de koopprijs (in het laatste geval ter medefinanciering van de "kosten koper") hier te lande, zeker tot enkele jaren geleden, niet ongebruikelijk waren. In alle commentaren de laatste jaren in de media omtrent de vastgelopen huizenmarkt kwam naar voren dat een van de problemen nu juist was dat kopers in het verleden zo gemakkelijk aan een tophypotheek konden komen.
8.11.9. Het hof constateert overigens dat in dit geval de kwestie van het al dan niet meefinancieren van de "kosten koper" - omstreeks 10 % van de koopprijs - feitelijk geen rol speelt; de kale verkoopprijs bedroeg € 260.000,-- en de offertes (waarover hierna meer) zitten daar alle minstens € 50.000,-- onder.
8.11.10. [geintimeerde] had een aanspraak op ruim € 100.000,-- wegens overbedeling, waarover meer. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] daarvan op de hoogte was. Mede gegeven het feit dat ook [appellant] moet hebben geweten dat destijds een (nagenoeg) 100 %-financiering niet ongebruikelijk was, moet [appellant] er rekening mee hebben gehouden dat [geintimeerde] het oog had op een financiering van (nagenoeg) 100 %.
8.11.11. De enkele omstandigheid dat [geintimeerde] zou beschikken over andere vermogensbestanddelen bracht dus niet met zich dat hij die andere vermogensbestanddelen voor de financiering moest aanwenden en dat hij dus slechts dan bevrijdend een beroep zou kunnen doen op het financieringsvoorbehoud indien hij uitsluitend voor het excedent een externe financiering had gezocht.
Het vorenoverwogene zou reeds gelden voor liquide middelen en geldt in nog versterkte mate indien die andere vermogensbestanddelen niet liquide waren.
8.11.12. Uit de stukken blijkt dat in het kader van een echtscheidingsconvenant tussen [geintimeerde] en zijn gewezen echtgenote is afgesproken dat aan [geintimeerde] een vordering op zijn vrouw toe kwam wegens overbedeling, welke vordering groot was € 101.340,--. Dit hield verband met het gegeven, zo begrijpt het hof, dat de voormalige echtelijke woning aan de vrouw is toebedeeld, opdat de gewezen echtgenote en de zoon van [geintimeerde] in die woning konden blijven wonen. Afgesproken is, zo begrijpt het hof, dat de vordering voor de vrouw aan de man verschuldigd bleef, waarbij ten behoeve van de man zekerheid werd verstrekt in de vorm van een hypotheek.
8.11.13. [geintimeerde] had volstrekt gebruikelijke en oirbare motieven om geen uitbetaling door zijn ex-vrouw van zijn vordering tot overbedeling te verlangen, aangenomen al dat deze daartoe in staat zou zijn geweest. Daarbij kon hij de belangen van zijn zoon - en zelfs die van zijn ex-vrouw - op het oog hebben, maar ook zijn eigen belangen, omdat lagere woonlasten voor de vrouw zich vertaalden in een lagere behoefte harerzijds en dus, mogelijk, in een lagere alimentatieverplichting.
8.11.14. [appellant] stelt zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat het niet de vraag is of [geintimeerde] in redelijkheid tot een zodanige afspraak met zijn gewezen echtgenote is kunnen komen, doch dat het erom gaat of deze afspraak aan [appellant] kan worden tegengeworpen dan wel de gevolgen daarvan op hem kunnen worden afgewenteld in het kader van het inroepen van het financieringsbeding.
8.11.15. Gelet op het gegeven dat een (nagenoeg) 100 %-financiering hier te lande destijds niet ongebruikelijk was, op het gegeven dat het [appellant] was die het zeer summier geformuleerde financieringsbeding heeft doen opstellen, en op het feit dat er geen uitdrukkelijke andersluidende afspraken waren gemaakt, kan niet gezegd worden dat [geintimeerde] in redelijkheid geen beroep heeft kunnen doen op het financieringsbeding op de grond dat hij een lagere financiering had kunnen en dus had dienen aan te vragen.
8.11.16. Volgens [appellant] had ten slotte rekening gehouden moeten worden met de levensverzekering van [geintimeerde]. Terecht merkt [geintimeerde] echter op, dat deze daartoe niet is bedoeld. Van hem kon niet verwacht worden dat hij deze levensverzekering te gelde maakte om bij te dragen in de financiering van de aangekochte woning.
8.11.17. Volgens [appellant] had [geintimeerde] bovendien rekening moeten houden met het gegeven dat zijn nieuwe levensgezellin ook beschikte over een overwaarde uit haar voormalige echtelijke woning.
Ontegenzeggelijk zou de inbreng van zodanige overwaarde de financiering hebben vereenvoudigd. [geintimeerde] had wel de mogelijkheid, maar rechtens jegens [appellant] niet de verplichting zijn financieringsaanvragen aldus op te stellen dat rekening gehouden diende te worden met de overwaarde van de voormalige echtelijke woning van de huidige levensgezellin van [geintimeerde].
8.11.18. Grief 2 faalt.
8.12. Inspanningen van [geintimeerde] in verband met te verkrijgen financiering (grief 3)
8.12.1. Het hof stelt met betrekking tot grief 3 reeds thans dat deze zich lijkt te richten tegen overwegingen welke in het vonnis niet voorkomen. De rechtbank heeft zich in r.o. 3.5 enkel uitgelaten over de tijdigheid van de inspanningen van [geintimeerde], niet over de reikwijdte van die inspanningen en de vraag of die al dan niet voldoende waren. Het hof begrijpt evenwel dat [appellant] dan in elk geval thans die vraag aan het hof wil voorleggen ter afwering van het beroep van [geintimeerde] op dat financieringsvoorbehoud, en zulks staat [appellant] vrij.
8.12.2. [appellant] stelt dat [geintimeerde] een te laag inkomen bij zijn hypotheekaanvragen heeft opgegeven. Terecht stelt [geintimeerde] dat het daarbij gaat om marginale - en verklaarbare - verschillen van omstreeks € 1.000,-- per jaar die geen wezenlijke invloed op het eindresultaat van de berekeningen zouden hebben opgeleverd.
8.12.3. [appellant] stelt dat [geintimeerde] bij zijn financieringsaanvragen een veel te hoog alimentatiebedrag heeft opgegeven. [geintimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist en heeft daarbij uitgelegd, dat het gegeven dat hij over het jaar 2010 een lagere alimentatie-uitkering bij zijn belastingaangifte heeft vermeld te maken heeft met het simpele feit dat hij niet over dat gehele jaar alimentatie verschuldigd was c.q. had betaald. Voor het overige is niet gebleken dat [geintimeerde] dusdanig substantieel afwijkende alimentatiebedragen heeft opgegeven dat deze voor de financiering tot een wezenlijk ander resultaat dan in concreto zouden hebben geleid.
8.12.4. [appellant] heeft gesteld dat [geintimeerde] bij twee van de drie aanvragen zijn overbedelingsvordering niet heeft vermeld. Had hij dat wel gedaan, dan had hij - aldus [appellant] - die vordering tot zekerheid aan de hypotheekverstrekker kunnen cederen. Ook heeft [geintimeerde] geen gebruik gemaakt van de nationale hypotheekgarantie, zo stelt [appellant].
8.12.5. [geintimeerde] heeft hierop gereageerd met de stelling dat, ofschoon zulks uit de berekeningen niet blijkt, hij bij alle drie de aanvragen melding heeft gemaakt van de vordering wegens overbedeling.
8.12.6. Naar 's hofs oordeel is - na alle commotie de laatste jaren in de media omtrent veel te hoge hypothecaire leningen, niet alleen in verhouding tot de waarde van het onderpand, maar ook in verhouding tot de hoogte van het inkomen - van algemene bekendheid dat voor een hypotheekverstrekker zowel de hoogte van het inkomen als de waarde van het onderpand, vermeerderd met eventuele andere zekerheden, cruciaal zijn. Tegen die achtergrond is de stelling van [appellant] dat, niettegenstaande het volgens de berekeningen ontoereikende inkomen van [geintimeerde], hypotheekverstrekkers op basis van aanvullende zekerheid (namelijk aangevuld met de door [appellant] bedoelde, door [geintimeerde] aan de bank te cederen hypothecaire rechten jegens de gewezen echtgenote van [geintimeerde]) wèl bereid zouden zijn geweest de volledige koopsom te financieren, onvoldoende met feitelijke stellingen onderbouwd.
Daarenboven geldt dat - het hof verwijst naar zijn overwegingen in verband met grief 2 - [geintimeerde] mocht volstaan met het zoeken naar 100 %-financieringen, op basis van zijn eigen inkomsten en niet op basis van zijn vermogen dat als extra onderpand zou kunnen dienen.
8.12.7. Kortom, niet is gebleken, en daartoe heeft [appellant] ook onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten gesteld, dat [geintimeerde] zijn aanvragen dusdanig en op jegens [appellant] onzorgvuldige wijze heeft gemanipuleerd dat afwijzingen in de lijn der verwachtingen lagen. Daaraan doet niet af dat de verdenking van [appellant], dat [geintimeerde] helemaal de woning niet wílde kopen, zodat afwijzingen hem - [geintimeerde] - welkom zouden zijn, niet van elke grond lijken te zijn ontbloot.
8.12.8. Grief 3 faalt mitsdien eveneens.
8.13. Boetebeding, ten overvloede
8.13.1. De plaats van de boeteclausule in het contract van 1 mei 2010 vormt een aanwijzing, dat deze betrekking heeft op het nalaten om te ontruimen.
8.13.2. Volgens [appellant] wijst de hoogte van de boete erop dat deze niet bedoeld kan zijn voor de ontruiming; een dergelijke boete zou buitensporig zijn.
8.13.3. Wat hiervan zij: Het karakter van een boete - zeker een ongebruikelijk hoge boete van bijna 20 % van de koopsom, zoals in dit geval - brengt met zich dat hoge eisen mogen worden gesteld aan de omschrijving van de situaties waarin die boete zal zijn verbeurd.
8.13.4. [appellant] heeft ter comparitie gesteld dat het zijn bedoeling was dat de boete zowel betrekking had op het niet afnemen van de woning als op de ontruiming en het hof sluit niet uit dat dit in zijn beleving inderdaad het geval is geweest.
Waar het echter om gaat is of ook [geintimeerde] heeft moeten begrijpen dat deze boete - mede of uitsluitend - betrekking had op de verplichting tot afname.
[geintimeerde] verklaarde ter comparitie dat nooit over de inhoud en reikwijdte van het boetebeding is gesproken. [appellant] verklaarde er nooit rekening mee gehouden te hebben dat [geintimeerde] de woning niet zou afnemen en dat er dan ook niet is gesproken over de reikwijdte van de boete.
Het is [appellant] geweest die de overeenkomst heeft opgesteld of door zijn rechtsgeleerde raadsman heeft doen opstellen, en die er dus voor verantwoordelijk is als in de desbetreffende bepaling iets anders tot uiting is gebracht dan hij bedoelde.
Bij deze stand van zaken brengt de redactie en de plaats van de boetebepaling met zich dat [geintimeerde] niet heeft hoeven begrijpen dat [appellant] die boete mede voor het geval van niet afname van de woning wenste te bedingen.
8.13.5. Mitsdoen slaagt het verweer van [geintimeerde] dat een redelijke uitleg van het boetebeding in dit artikel met zich brengt dat dit beding enkel betrekking heeft op het niet ontruimen, en dat deze niet betrekking heeft op het niet afnemen.
Nu gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] de woning niet tijdig zou hebben ontruimd, is de boete in elk geval niet verschuldigd.
8.14. Grief 4 is een verzamelgrief waaraan geen zelfstandige betekenis toe komt.
8.15. Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt appellant in de kosten van het geding, aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 666,-- plus € 60,26 aan verschotten en € 6.524,-- voor salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en W.A. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.