Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.019.805/01
arrest van 28 mei 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Appellant sub 2.],
wonende te [woonplaats],
3. Anova Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. Anova Seafood B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. [Geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. Stichting Administratiekantoor van aandelen in J.B.S. Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. J.B.S. Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A.J. van de Wouw te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 mei 2010, 26 oktober 2010, 12 april 2011 en 15 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 170855/ HA ZA 08-324 gewezen vonnis van 5 november 2008.
17. De tussenarresten van 12 april 2011 en 15 mei 2012
17.1. Bij tussenarrest van 12 april 2011 is W.J. van der Veer MiF AA RV (hierna: Van der Veer), verbonden aan [Accountants / Belastingadviseurs] Accountants / Belastingadviseurs, benoemd tot deskundige ter beantwoording van de in rechtsoverweging 12.6. van het tussenarrest vermelde vragen, is het voorschot op de kosten van de deskundige bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van € 35.700,00, is dit voorschot voorshands ten laste van beide partijen gebracht, ieder voor de helft, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
17.2. Bij tussenarrest van 15 mei 2012 is, op verzoek van de deskundige, bepaald dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot diende te worden voldaan van € 14.300,00, is dit aanvullend voorschot voorshands ten laste van beide partijen gebracht, ieder voor de helft, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
18. Het verdere verloop van de procedure
18.1.Op 15 oktober 2012 heeft de deskundige Van der Veer een deskundigenbericht uitgebracht.
18.2.Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen. [geintimeerden] c.s. hebben daarbij een productie overgelegd.
18.3. Hierna is de datum van het arrest bepaald.
19. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
19.1. Het hof heeft bij tussenarrest van 12 april 2011 een deskundig onderzoek gelast naar de volgende vragen:
1. Naar welke maatstaf (waarderingsmethode) dient per 28 oktober 2005 de waarde in het economisch verkeer van het voormalig aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. (eenderde deel van de aandelen in Anova Food B.V.) te worden berekend en tot welke verkoopprijs leidt deze berekening?
2. Indien de door u berekende verkoopprijs afwijkt van de door [partijdeskundige 1.] RA RV (hierna: [partijdeskundige 1.]) berekende verkoopprijs, zoals neergelegd in zijn rapport van 22 juli 2010, kunt u dan gemotiveerd toelichten waardoor dit prijsverschil wordt veroorzaakt?
3. Indien de door u berekende verkoopprijs afwijkt van de door Drs. [partijdeskundige 2.] (hierna: [partijdeskundige 2.]) berekende verkoopprijs, zoals neergelegd in zijn rapport van 23 november 2010, kunt u dan gemotiveerd toelichten waardoor dit prijsverschil wordt veroorzaakt?
4. Hebt u nog op- en aanmerkingen die voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang zijn?
19.2. Het hof heeft in rov. 12.1 van het tussenarrest van 12 april 2011 weergegeven dat volgens [partijdeskundige 1.], die in opdracht van [geintimeerden] c.s. op 22 juli 2010 heeft gerapporteerd, de waarde van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. per 31 december 2005 dient te worden bepaald aan de hand van de verbeterde rentabiliteitswaardemethode en de rentabiliteitswaardemethode, en dat volgens [partijdeskundige 1.] op basis van deze waarderingsmethoden de fictieve verkoopprijs van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerde sub 1.] € 4.871.000,00 respectievelijk € 5.061.000,00 bedraagt.
In rov. 12.2 van voormeld tussenarrest heeft het hof weergegeven dat volgens [partijdeskundige 2.], die in opdracht van [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. op 23 november 2010 een rapport heeft uitgebracht, de waarde dient te worden bepaald aan de hand van de discounted cash flow-methode (DCF-methode) of de intrinsieke waarde. [partijdeskundige 2.] komt op basis van deze waarderingsmethoden op een fictieve verkoopprijs van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. tussen € 938.000,00 (ondergrens) en € 1.330.000,00 (bovengrens).
19.3 De deskundige Van der Veer heeft de economische waarde van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. (eenderde deel van de aandelen in Anova Food BV) bepaald op basis van toekomstige kasstromen (DCF-methode) (pag. 42 e.v. van het deskundigenrapport). Naar de mening van de deskundige dient bij het waarderen van ondernemingen een methode te worden gehanteerd die rekening houdt met de elementen geld, tijd en risico en is de DCF-methode de beste (en in Nederland onder Register Valuators) meest gebruikte waarderingsmethode. Naar de mening van de deskundige geven de omstandigheden van dit geval kennelijk geen reden om een andere waarderingsmethode te hanteren. De bezwaren van partijen richten zich ook niet tegen de door de deskundige toepaste waarderingsmethode.
De deskundige heeft op basis van de DCF-methode de fictieve verkoopprijs van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. per 28 oktober 2005 berekend op € 2.326.537,00.
19.4. [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. hebben tegen het deskundigenrapport een tweetal bezwaren gericht. Het eerste bezwaar komt er op neer dat de deskundige bij zijn berekening ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen een 100% aandelenoverdracht, terwijl het in dit geval gaat om de waardering en de vaststelling van de verkoopprijs van een minderheidspakket (eenderde deel van de aandelen in Anova Food) en dat het bovendien nooit de intentie van [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. is geweest om 100% van de aandelen te verkopen. Het tweede bezwaar heeft betrekking op door de deskundige toegepaste normalisaties.
[appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. miskennen met hun eerste bezwaar dat ook [partijdeskundige 2.], die in opdracht van [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. de waarde heeft bepaald aan de hand van (onder meer) de DCF-methode, is uitgegaan van een waardering en vaststelling van de verkoopprijs op basis van 100% van de aandelen en dat [partijdeskundige 2.] aan de hand daarvan de waarde en de verkoopprijs van het voormalige (minderheids-)aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. heeft berekend. Ook [partijdeskundige 2.] heeft in de omstandigheid dat het hier gaat om een minderheidspakket geen aanleiding gezien om een correctie toe te passen.
Ook het tweede bezwaar heeft de deskundige in zijn reactie op het commentaar op de brieven van [partijdeskundige 2.] d.d. 14 augustus 2012 en [X.] van Anova Seafood d.d. 6 september 2011 (het hof leest 2012) (bijlage 12a en 12b bij het deskundigenrapport) in zijn definitieve rapport nader besproken, doch dit bezwaar heeft niet geleid tot de door [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. gewenste correcties (pag. 88-90 van het deskundigenrapport). [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. hebben hun stelling dat de kosten voor innovatie jaarlijks terugkeren - en in zoverre geen normalisatie had mogen worden toegepast - ook niet nader onderbouwd, zodat het hof hieraan verder voorbij gaat.
19.5. De bezwaren van [geintimeerden] c.s. richten zich tegen de door de deskundige toegepaste Size Premium van 3,42% en een aftrek van een discount van 10%. [geintimeerden] c.s. hebben deze bezwaren ook reeds aan de hand van de brief van [partijdeskundige 1.] van 16 juli 2012 (bijlage 11 bij het deskundigenrapport) naar voren gebracht in hun reactie op het door de deskundige aan partijen gezonden conceptrapport.
De deskundige heeft deze bezwaren in zijn definitieve rapport (pag. 81-84 van het rapport) uitgebreid besproken, maar is bij zijn oordeel gebleven dat in het onderhavige geval reden is voor het toepassen van een Size Premium en een discount. De deskundige is bij zijn advisering ook niet gebonden aan de opinies van [partijdeskundige 2.] en [partijdeskundige 1.]. Hij mocht vanuit zijn deskundigheid een Size Premium en een discount in aanmerking nemen, ofschoon [partijdeskundige 2.] en [partijdeskundige 1.] dit niet hebben gedaan.
19.6. De deskundige is in zijn rapport voorts uitvoerig ingegaan op de door partijdeskundigen [partijdeskundige 1.] en [partijdeskundige 2.] toegepaste waarderingsmethoden en de door hen op basis van deze methoden gemaakte berekeningen. De deskundige heeft in zijn rapport de door hem gehanteerde DCF-methode en de aan hand van deze methode gemaakte berekening van de fictieve verkoopprijs van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. per 28 oktober 2005 gemotiveerd onderbouwd. De deskundige heeft voorts, zoals hiervoor is weergegeven, de bezwaren van partijen in zijn definitieve rapport gemotiveerd besproken en zulks heeft niet geleid tot een andere berekening of een andersluidend oordeel.
Het hof neemt dit oordeel van de deskundige en de gronden waarop dit berust over, nu deze argumentatie het hof overtuigend voorkomt (HR 8 juli 2011, LJN: BQ3514).
19.7. Het hof zal de fictieve verkoopprijs van het voormalige aandelenpakket van [geintimeerden] c.s. per 28 oktober 2005 aldus vaststellen op het door de deskundige berekende bedrag van € 2.326.537,00. Het hof heeft in rov. 4.8.6 en 4.8.7 van het tussenarrest van 4 mei 2010 voorshands geoordeeld dat de door [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. te betalen restantkoopsom dient te worden berekend op eenderde deel van de meeropbrengst van dit aandelenpakket boven f 1.070.000,00 (€ 485.544,83). Naar het oordeel van het hof wordt hiermee ook aangesloten bij het bepaalde in artikel 6 van Pro de tussen partijen gesloten nadere overeenkomst van 28 oktober 1999. Nu partijen tegen dit voorshandse oordeel geen bezwaren hebben geuit, zal het hof de restantkoopsom aldus berekenen op een bedrag van € 2.326.537,00 - € 485.544,83 = € 1.840.992,17 x 1/3 = € 613.664,06.
19.8. De vordering van [geintimeerden] c.s. is aldus toewijsbaar tot voormeld bedrag van € 613.664,06 in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 680.670,32.
19.9. De grieven 2 tot en met 13 in principaal appel zijn met het vorenstaande besproken en grotendeels verworpen. De grieven slagen voor zover de rechtbank [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. heeft veroordeeld tot een bedrag van € 680.670,32 in plaats van het door het hof vastgestelde bedrag van € 613.664,06.
Grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel heeft het hof reeds besproken en verworpen in rov. 4.10. en 4.9. van het tussenarrest van 4 mei 2010.
19.10. De grieven 14 en 15 in principaal appel richten zich tegen de door de rechtbank toegewezen rente over het bedrag van € 680.670,32 vanaf 28 oktober 2005. [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat in de nadere, tussen partijen op 28 oktober 1999, gesloten overeenkomst niet is bepaald dat het verzuim op 28 oktober 2005 van rechtswege zou intreden en dat derhalve een ingebrekestelling noodzakelijk was.
19.11. Deze grieven slagen. Het hof heeft in rov. 4.8.6 van het tussenarrest van 4 mei 2010 geoordeeld dat de nadere overeenkomst van 28 oktober 1999 ten aanzien van de betalingsverplichting een leemte laat en dat partijen in deze overeenkomst niet hebben geregeld welke gevolgen aan de niet-nakoming van de op [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. rustende verplichtingen zijn verbonden.
Nu partijen in de nadere overeenkomst geen termijn voor nakoming hebben bepaald, kan ingevolge artikel 6:38 BW Pro terstond nakoming worden gevorderd, zij het dat de wet voor het intreden van de diverse gevolgen van de niet-nakoming de eis stelt dat de schuldenaar hiertoe in gebreke wordt gesteld.
19.12. Als niet weersproken staat vast de stelling van [geintimeerden] c.s. (par. 11 en 94 memorie van antwoord in principaal appel) dat [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. bij brief van 12 december 2005 in gebreke zijn gesteld per 22 december 2005. De door [geintimeerden] c.s. gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de restanthoofdsom van € 613.664,06 is aldus toewijsbaar vanaf laatstgenoemde datum.
19.13. [geintimeerden] c.s. hebben niet betwist dat [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. ter uitvoering van het veroordelend vonnis op 17 november 2008 een bedrag van € 804.977,89 (de restanthoofdsom van € 680.670,32, vermeerderd met de wettelijke rente van 28 oktober 2005 tot 17 november 2008 en proceskosten) aan [geintimeerden] c.s. hebben betaald. Nu het hof de restantkoopsom heeft vastgesteld op voormeld bedrag van € 613.664,06, is de restitutievordering van [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. voor zover betrekking hebbend op de betaalde hoofdsom deels, namelijk tot een bedrag van € 67.006,26 toewijsbaar. Daarnaast is de over het bedrag van € 67.006,26 betaalde wettelijke rente vanaf 28 oktober 2005 tot 17 november 2008 toewijsbaar alsmede de betaalde wettelijke rente over de hoofdsom van € 613.664,06 over de periode van 28 oktober 2005 tot 22 december 2005.
19.14. [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. vorderen blijkens het petitum van de memorie van grieven in principaal appel de wettelijke rente vanaf 17 november 2008 over het gehele door hen op die dag betaalde bedrag van € 804.977,89.
[geintimeerden] c.s. hebben niet betwist dat zij over het toewijsbare gedeelte van de restitutievordering vanaf 17 november 2008 wettelijke rente zijn verschuldigd, zodat de wettelijke rente over de door [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. op 17 november 2008 aan [geintimeerden] c.s. ten onrechte aan hoofdsom en rente betaalde bedragen zal worden toegewezen vanaf 17 november 2008.
Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling van de wettelijke rente over de door [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. betaalde hoofdsom van € 613.664,06 toewijsbaar is vanaf 28 oktober 2005 tot 22 december 2005, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2008. De wettelijke rente over de door [geintimeerden] c.s. te restitueren hoofdsom van € 67.006,26 zal worden toegewezen vanaf 28 oktober 2005 tot 17 november 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2008.
slotsom
19.15. Uit al het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis van 5 november 2008 dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank een hoofdsom heeft toegewezen van € 680.670,32, te vermeerderen met de wettelijke rente van 28 oktober 2005, in plaats van het door het hof toewijsbaar geachte bedrag van € 613.664,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2005. Daarnaast zal de restitutievordering ten dele worden toegewezen. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof het vonnis geheel vernietigen en de vorderingen van [geintimeerden] c.s. en van [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. toewijzen op de wijze zoals hiervoor is weergegeven.
19.16. [appellant sub 1 en appellant sub 2.] c.s. hebben in eerste aanleg en in principaal appel als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij te gelden en zullen in de proceskosten van die instanties worden veroordeeld, inclusief het deel van het van door [geintimeerden] c.s. betaalde (eerste) voorschot op de kosten van de deskundige, zijnde € 17.850,00 ([geintimeerden] c.s. hebben niet betwist dat zij hun deel van het aanvullend voorschot niet hebben betaald). Grief 16 in principaal appel is daarmee vruchteloos opgeworpen.
[geintimeerden] c.s. hebben in incidenteel appel als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zullen in de proceskosten hiervan worden veroordeeld.
20. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 5 november 2008;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant sub 1], [appellant sub 2], Anova Holding B.V. en Anova Seafood B.V. hoofdelijk tot betaling aan [geintimeerden] c.s. van een bedrag van € 613.664,06, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 22 december 2005 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geintimeerden] c.s. tot gedeeltelijke terugbetaling aan [appellant sub 1], [appellant sub 2], Anova Holding B.V. en Anova Seafood B.V. van hetgeen zij ter uitvoering van het veroordelend vonnis van 5 november 2008 hebben voldaan, te weten:
- de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over een bedrag van € 613.664,06 vanaf 28 oktober 2005 tot 22 december 2005, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2008 tot aan de dag der voldoening;
- een bedrag van € 67.006,26, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 28 oktober 2005 tot 17 november 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen (hoofdsom en wettelijke rente) vanaf 17 november 2008 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant sub 1], [appellant sub 2], Anova Holding B.V. en Anova Seafood B.V. hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden] c.s. worden begroot op € 5.085,20 aan verschotten en op € 5.160,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellant sub 1], [appellant sub 2], Anova Holding B.V. en Anova Seafood B.V. in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden] c.s. worden begroot op € 5.981,00 aan verschotten, op € 17.850,00 voor kosten deskundige en op € 17.527,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geintimeerden] c.s. in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant sub 1], [appellant sub 2], Anova Holding B.V. en Anova Seafood B.V. worden begroot op nihil aan verschotten en op € 1.947,50aan salaris advocaat;
wijst het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.