Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.619/01
arrest van 14 mei 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als vader,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. [Y.],
wonende te [woonplaats],
2. [Z.],
wonende te [woonplaats],
3. [A.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna tezamen aan te duiden als de kinderen en elk afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3],
advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers te Roermond,
op het bij exploten van dagvaarding van 1 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 18 april 2012, gewezen tussen vader als eiser en de kinderen als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 108263/HA ZA 11-286)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Op bladzijde 1 van dat vonnis is vader onder meer aangeduid als “verweerder in reconventie” en de kinderen als “eisers in reconventie”. Dat berust op een kennelijke verschrijving aangezien in het geding in eerste aanleg geen sprake is geweest van een eis in reconventie.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met drie producties heeft vader vijftien grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van vader.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben de kinderen de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. Vader heeft een akte genomen waarop de kinderen een antwoordakte hebben genomen.
2.4. Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de memorie van grieven voor de tekst van de grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) Vader is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [moeder] (hierna: moeder). Uit dit huwelijk zijn de kinderen geboren.
b) Moeder is op 11 november 2002 overleden. Moeder heeft niet bij testament over haar nalatenschap beschikt. Daarom waren vader en de kinderen erfgenaam van het aandeel van moeder in de door het overlijden ontbonden huwelijksgoederengemeenschap.
c) Bij brief van 29 september 2003 heeft mw. mr. Van Hofwegen, kandidaat-notaris te Venlo, aan vader het volgende geschreven:
“Hierbij zend ik u de verklaring van erfrecht naar aanleiding van het overlijden van uw echtgenote (…).
u bent tezamen met uw 3 kinderen erfgenamen van uw echtgenote en mitsdien gezamenlijk eigenaar van haar gehele nalatenschap (deze omvat naast eventueel eigen vermogen van uw echtgenote, de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap).
Indien u de woning wenst te verkopen of met hypotheek wenst te bezwaren, heeft u steeds medewerking van de kinderen nodig.
U en uw kinderen zouden een verdeling van de nalatenschap van uw echtgenote kunnen overeenkomen ‘als ware door haar een testament op het langstleven gemaakt’.
Dan worden alle activa van de nalatenschap aan u toegedeeld; wegens overbedeling zou u een bedrag aan de kinderen schuldig zijn.
Dit heeft behalve het voordeel dat u alleen eigenaar van de gehele nalatenschap bent, ook diverse fiscale voordelen.”
d) Bij brief van 10 september 2004 heeft genoemde notaris aan “Familie [familienaam]” het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van mijn bespreking met de heer [vader] (hof: vader) op 10 augustus 2004 schrijf ik u deze brief.
Aan de orde was de mogelijkheid dat vader de eigendom van de gehele nalatenschap van moeder heeft, zonder dat de kinderen eraan tekort komen.
Zoals afgesproken schets ik in het kort het principe en de fiscale voordelen.
U zou met elkaar een verdeling van de nalatenschap van moeder kunnen overeenkomen ‘als ware door haar een testament op het langstleven gemaakt’.
Dan worden alle activa van moeders nalatenschap aan vader toegedeeld, onder de verplichting voor hem:
1. om onder vrijwaring van de kinderen voor zijn rekening te nemen en als zijn eigen schulden te voldoen, alle tot de nalatenschap behorende schulden en alle tengevolge van het overlijden verschuldigde successierechten en boedelkosten;
2. om wegens zijn overbedeling aan elk van zijn kinderen een uitkering te doen, welke (rentedragende) vordering – in principe – door u pas opeisbaar is bij overlijden van vader.
De fiscale voordelen hiervan zijn:
- besparing inkomstenbelasting: in deze constructie valt de vordering van de kinderen op vader onder de uitzondering van heffing van inkomstenbelasting; des de kinderen betalen over hun vordering geen inkomstsenbelasting en voor vader geldt de gunstige eigenwoningregeling voor de gehéle woning;
- besparing successierecht: bij overlijden van vader erven de kinderen de schuld (die opgerent is) aan zichzelf, waarover alsdan geen successierecht verschuldigd is.”
e) Vader en de kinderen hebben bij notariële akte van 31 januari 2005 de nalatenschap van moeder verdeeld. Vader, geboren op [geboortedatum] 1948, was op dat moment 56 jaar oud. Aan vader zijn in de akte alle activa de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap toegedeeld, onder de verplichting om:
- alle tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende schulden voor zijn rekening te nemen;
- aan elk van de kinderen wegens overbedeling € 23.975,-- uit te keren.
Aan elk van de kinderen is wegens onderbedeling een vordering in geld groot € 23.975,-- toegedeeld.
In de akte zijn de schulden van vader aan de kinderen tot uitkering wegens overbedeling vervolgens omgezet in schulden uit geldleningen, waarover vader aan de kinderen jaarlijks een rente van 6% verschuldigd is aan de kinderen. In de akte is voorts bepaald dat de vordering in hoofdsom slechts opeisbaar is - voor zover thans van belang - :
- bij het overlijden van vader;
- bij hertrouwen van vader zonder het maken en handhaven van huwelijksvoorwaarden, inhoudende de uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en verrekenbedingen.
f) Vader heeft na het overlijden van moeder een relatie gehad met mevrouw [relatie 1]. Mevrouw [relatie 1] is op 1 februari 2009 overleden.
g) Op 23 maart 2010 is vader onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw [relatie 2] (hierna: [relatie 2]). Vader was op dat moment 61 jaar oud. [relatie 2] is ongeveer 13 jaar jonger dan vader.
h) Vader heeft aan de kinderen voorgesteld om onder meer ten aanzien van de rente die hij over de geldleningen aan de kinderen verschuldigd is een afwijking overeen te komen van de regeling die is neergelegd in de notariële akte van 31 januari 2005. De kinderen hebben daarop laten weten dat zij willen vasthouden aan de regeling die in de notariële akte van 31 januari 2005 is neergelegd.
4.2.1. In de onderhavige procedure vordert vader, zakelijk weergegeven:
a. een verklaring voor recht dat hij aan [geïntimeerde sub 2], na verrekening van een reeds door hem betaald bedrag van € 5.875,--, nog een hoofdsom verschuldigd is van € 17.302,-- wegens overbedeling;
b. wijziging van de akte van 31 januari 2005:
- primair kort gezegd als volgt: aanpassing van het door vader verschuldigde rentepercentage tot een percentage gelijk aan de wettelijke rente voor zover dat percentage hoger is dan zes, waarbij, indien vader op het moment van zijn overlijden gehuwd is, de vordering van de kinderen opeisbaar wordt bij het overlijden van deze echtgenote;
- subsidiair kort gezegd als volgt: indien vader op het moment van zijn overlijden gehuwd is wordt van de vordering in hoofdsom 1/3e deel opeisbaar bij het overlijden van vader en het overige 2/3e deel inclusief de rente over de totale hoofdsom pas bij het overlijden van de echtgenote;
- meer subsidiair op een door de rechter in goede justitie te bepalen wijze;
met veroordeling van de kinderen in de proceskosten.
4.2.2. Aan vordering a heeft vader ten grondslag gelegd dat hij ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] kosten tot een bedrag van € 5.875,-- voor zijn rekening heeft genomen ter zake tijdelijke huisvesting en ter zake de aanleg van een tuin bij de nieuwe woning van [geïntimeerde sub 2]. Volgens vader is daarbij afgesproken dat dit bedrag in mindering zou strekken op het niet-opeisbare erfdeel van [geïntimeerde sub 2] en volgt daaruit dat [geïntimeerde sub 2] ter zake overbedeling nog slechts (€ 23.975,-- min € 5.875,-- is) € 17.302,-- verschuldigd is.
4.2.3. Aan vordering b heeft vader, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Bij het aangaan van de akte van verdeling verkeerde vader in de veronderstelling dat het verplicht was om een rente van 6% overeen te komen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou vader niet met die rente hebben ingestemd. Die rente heeft erg nadelige gevolgen voor [relatie 2], als vader eerder dan [relatie 2] overlijdt. Er is op dit punt sprake van wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub c BW. De rechter moet daarom de gevolgen van de akte van verdeling wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW.
Subsidiair heeft vader aan vordering b een beroep op de artikelen 6:258 en 6:248 BW ten grondslag gelegd.
4.2.4. De kinderen hebben meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1. In het tussenvonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 24 november 2011.
4.3.2. In het eindvonnis van 18 april 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van vader afgewezen en vader in de proceskosten veroordeeld.
Ten aanzien van de grieven 1 tot en met 8: het beroep op dwaling
4.4.1. Het hof zal de grieven 1 tot en met 8 gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen overwegingen waarin de rechtbank het beroep van vader op dwaling heeft behandeld en verworpen. De grieven leggen aan het hof de vraag voor of het beroep op dwaling alsnog gehonoreerd moet worden.
4.4.2. Van de zijde van vader is bij gelegenheid van de comparitie van partijen meegedeeld dat het beroep op dwaling meer speciaal een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub c BW (wederzijdse dwaling) betreft. De rechtbank heeft dit in haar beroepen vonnis verder tot uitgangspunt genomen, hetgeen onder meer blijkt uit het slot van rechtsoverweging 3.2 en het slot van rechtsoverweging 4.5 van het vonnis. Vader heeft zich in hoger beroep niet beroepen op de andere dwalingsgronden (artikel 6:228 lid 1 sub a en sub b BW). Overigens zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit op te maken is dat die gronden zich in dit geval zouden voordoen. Naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 8 moet dus uitsluitend beoordeeld worden of bij het aangaan van de akte van verdeling van 31 januari 2005 sprake is geweest van wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub c BW.
4.4.3. Volgens vader is in meerdere opzichten van dwaling sprake geweest. Vader heeft in dit verband allereerst gesteld hij in de veronderstelling verkeerde dat het verplicht was om een rente van 6% overeen te komen omdat de kandidaat-notaris dit zou hebben meegedeeld. Volgens vader zou hij, als hij zou hebben geweten dat het niet verplicht was om een rente van 6% overeen te komen, niet met een dergelijke rente hebben ingestemd.
4.4.4. Het hof stelt voorop dat uitermate onwaarschijnlijk is dat de notaris zou hebben meegedeeld dat het verplicht zou zijn om een wettelijke rente van 6% overeen te komen over de vordering van de kinderen op vader. Een verplichting tot het overeenkomen van een dergelijke rente bestaat niet en zonder nadere toelichting, die door vader niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de notaris een dergelijke onjuiste mededeling zou doen. Dat de notaris een dergelijke onjuiste mededeling zou hebben gedaan valt bovendien niet te verenigen met de brief die vader op 14 september 2010 aan zijn kinderen heeft geschreven en die door hem als produktie 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. In de derde alinea van die brief schrijft vader onder meer het volgende:
“Achteraf had ik destijds nooit akkoord moeten gaan met de in de deling opgenomen rente. Ik was daartoe niet verplicht en de notaris in kwestie heeft dit voorgesteld op fiscale gronden, zonder met andere aspecten rekening te houden.”
Naar het oordeel van het hof is de tekst “de notaris heeft dit voorgesteld op fiscale gronden” niet te verenigen met het huidige standpunt van vader dat de notaris het overeenkomen van een rente van 6% als een wettelijke verplichting heeft gepresenteerd.
4.4.5. Maar ook als de kandidaat-notaris daadwerkelijk aan vader zou hebben meegedeeld dat het overeenkomen van een rente van 6% een verplichting was, kan dat niet tot honorering van het beroep op wederzijdse dwaling leiden. De kinderen hebben er op gewezen dat de notaris door vader is ingeschakeld en dat uit de brief van de kandidaat-notaris van 10 september 2004 blijkt dat de kandidaat-notaris buiten aanwezigheid van de kinderen een bespreking met vader heeft gevoerd. Voor zover al in die bespreking een onjuiste mededeling zou zijn gedaan over het al dan niet verplicht zijn van het overeenkomen van een rente van 6%, betreft dat een mededeling die aan vader is gedaan en niet een mededeling die aan de kinderen is gedaan. Omtrent enige soortgelijke mededeling van de notaris aan de kinderen heeft vader niets concreets gesteld. De kinderen hebben uitdrukkelijk ontkend dat aan hen een dergelijke mededeling is gedaan. Dit brengt mee dat een dergelijke mededeling aan de kinderen niet is komen vast te staan. Dat de kinderen op dit punt gedwaald hebben staat dus evenmin vast en een beroep op wederzijdse dwaling kan daar niet op gebaseerd worden.
4.4.6. Vader heeft verder aangevoerd dat hij zich bij het aangaan van de akte van verdeling niet heeft gerealiseerd dat de rente die hij over de vorderingen van zijn kinderen verschuldigd was, tot gevolg zou hebben dat zijn nalatenschap zou worden “uitgehold” met de daaraan verbonden nadelige gevolgen voor een eventuele nieuwe echtgenote. Ook deze stelling van vader kan naar het oordeel van het hof geen beroep op wederzijdse dwaling rechtvaardigen. De verdelingsakte bevat een duidelijke en gebruikelijke regeling, die voor de betrokken partijen diverse voordelen had:
- vader, die over onvoldoende liquide middelen beschikte om de overbedelingsuitkering aan de kinderen te voldoen, behoefde die uitkering niet te voldoen omdat die vooralsnog niet opeisbaar zou zijn;
- vader zou de voormalige echtelijke woning geheel in eigendom krijgen hetgeen voor hem fiscale voordelen had;
- doordat de niet-opeisbare vordering van de kinderen op vader opliep, zou de nalatenschap van vader bij diens overlijden op papier geringer zijn, hetgeen gunstig was in verband met de dan door de kinderen verschuldigde successierechten.
Onderdeel van deze regeling was dat de vordering van de kinderen op vader opeisbaar zou worden bij diens overlijden. Een logisch gevolg daarvan is dat deze vorderingen dan drukken op de nalatenschap van vader hetgeen een beperking meebrengt voor hetgeen vader aan een nieuwe echtgenote zou kunnen nalaten. Naar het oordeel van het hof moeten zowel vader als de kinderen deze regeling, die ook al kort was uiteengezet in de brieven van de kandidaat-notaris van 29 september 2003 en 10 september 2004, redelijkerwijs begrepen hebben. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat vader zich erop heeft beroepen dat hij een hoge leidinggevende functie bij Océ heeft vervuld. Voor zover vader de gevolgen van de regeling niet begrepen heeft is dat een omstandigheid die op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor zijn rekening moet blijven. De stellingen van vader kunnen in elk geval niet de conclusie dragen dat de kinderen op dit punt hebben gedwaald. Reeds om die reden moet het beroep van vader op wederzijdse dwaling worden verworpen.
4.4.7. Het hof concludeert dat het door vader onder b gevorderde niet kan worden gebaseerd op wederzijde dwaling. De grieven 1 tot en met 8 worden daarom verworpen. Vader heeft geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat voor bewijslevering geen termen aanwezig zijn.
Ten aanzien van de grieven 9 en 10: onvoorziene omstandigheden
4.5.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 van het beroepen vonnis het beroep van vader op artikel 6:258 BW verworpen. Vader is daartegen opgekomen met grieven 9 en 10. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.5.2. Volgens artikel 6:258 BW kan de rechter op verlangen van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit is een criterium dat tot terughoudendheid noopt en waaraan niet snel voldaan is. De redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe.
4.5.3. In de toelichting op deze grieven heeft vader zich erop beroepen dat:
- zijn inkomen is gedaald doordat hij als gevolg van een reorganisatie bij zijn werkgever vervroegd met pensioen heeft moeten gaan;
- zijn gezondheidssituatie is verslechterd, waardoor hij geen mogelijkheid meer heeft om een levensverzekering af te sluiten waarmee hij de aflossing van de vordering van de kinderen bij zijn overlijden had kunnen waarborgen.
4.5.4. Naar het oordeel van het hof betreffen dit geen omstandigheden die een beroep op artikel 6:258 BW rechtvaardigen. Het hof tekent daarbij aan dat vader gedurende zijn leven geen hinder hoeft te ondervinden van de in de verdelingsakte getroffen regeling en van de daarin overeengekomen rente. De vordering van de kinderen is immers in beginsel pas opeisbaar bij zijn overlijden. Wat vader nu beoogt met zijn beroep op artikel 6:258 BW is het laten prevaleren van de belangen van zijn nieuwe echtgenote boven de belangen van zijn kinderen. Artikel 6:258 biedt daarvoor naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen ruimte. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de partijen in de verdelingsakte van 31 januari 2005 uitdrukkelijk hebben voorzien in de mogelijkheid dat vader zou hertrouwen. De partijen hebben dienaangaande in de akte een regeling getroffen. Dat vader zich nu realiseert dat die regeling bepaalde beperkingen meebrengt voor hetgeen hij aan zijn nieuwe echtgenote kan nalaten, rechtvaardigt geen beroep op artikel 6:258 BW, ook niet in verband met de genoemde inkomensdaling en verslechterde gezondheidssituatie van vader.
4.5.5. Ook voor toepassing van artikel 6:248 BW ziet het hof in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Vader heeft overigens geen grieven gericht tegen het feit dat de rechtbank zijn beroep op dat artikel onbehandeld heeft gelaten.
4.5.6. Op grond van het bovenstaande worden de grieven 9 en 10 verworpen. Aangezien de grieven 1 tot en met 10 geen doel hebben getroffen, moet het beroepen vonnis worden bekrachtigd voor zover daarbij vordering b is afgewezen.
Ten aanzien van de grieven 11 tot en met 15
4.6.1. Vordering a van vader strekte tot het geven van een verklaring voor recht dat vader aan [geïntimeerde sub 2], na verrekening van een reeds door hem betaald bedrag van € 5.875,--, nog een hoofdsom verschuldigd is van € 17.302,-- wegens overbedeling. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Vader is daartegen opgekomen met de grieven 11 tot en met 15. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.6.2. Vader voert in de toelichting op zijn grieven allereerst aan dat hij de hoogte van het genoemde bedrag van € 5.875,-- voldoende heeft onderbouwd. Het hof begrijpt uit de bijlage die gevoegd is bij productie 1 bij de conclusie van antwoord dat dit bedrag uiteen valt in twee posten:
- € 4.000,-- aan voorgeschoten huurbedragen;
- € 1.874,25 ter zake kosten van tuinaanleg.
4.6.3. Door [geïntimeerde sub 2] is hierover verklaard dat zij in 2008 met haar gezin zou verhuizen naar een nieuwe woning maar dat er een periode overbrugd moest worden tussen de verhuizing uit de oude woning en het betrekken van de nieuwe woning. Afgesproken was dat [geïntimeerde sub 2] en haar gezin deze periode zouden overbruggen in de woning van vader. Dit kon echter op het laatste moment niet doorgaan omdat de toenmalige partner van vader, mevrouw [relatie 1], ernstig ziek was. In overleg met vader heeft [geïntimeerde sub 2] met haar gezin toen verbleven in een vakantiewoning in de regio. Vader heeft de kosten daarvan voor zijn rekening genomen, volgens [geïntimeerde sub 2] omdat vader zijn eerdere toezegging over het verblijf in zijn woning niet kon nakomen. Dat vader kosten voor tuinaanleg heeft betaald is volgens [geïntimeerde sub 2] destijds als een schenking gepresenteerd.
4.6.4. Tijdens de comparitie van partijen heeft vader hierover, volgens het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal, het volgende verklaard:
“Met betrekking tot het aan [geïntimeerde sub 2] gegeven bedrag (€ 5.875,-) merk ik het volgende op.
Omdat zij indertijd zwanger was, haar nieuwe woning nog niet gereed was en zij haar eigen woning moest verlaten, zou zijn enige tijd bij mij komen wonen. In verband met het feit dat mijn vorige partner ernstig ziek werd, kon dat niet doorgaan. Zij is toen uitgeweken in een huisje in de [plaats]. Alleen had zij daar in financiële zin niet op gerekend. Ik heb toen de huur van dat huisje betaald. Later heb ik nog de tuin van haar nieuwe woning in orde gemaakt. Toen [geïntimeerde sub 2] mij vroeg hoe het met het geld moest, heb ik haar gezegd dat ik dat zou verrekenen met haar erfdeel.” (onderstreping door hof)
Bij de memorie van grieven is voorts een schriftelijke verklaring van vader overgelegd. In die verklaring staat onder meer het volgende (de onderstrepingen zijn door het hof aangebracht):
“Ik had in verband met de huur van de tijdelijke huisvesting enkele keren € 1000 overgemaakt naar [geïntimeerde sub 2]s rekening.
Tijdens een koffiebezoekje heeft [geïntimeerde sub 2] zelf gevraagd “hoe moet dat verder met het geld dat ik van jou heb ontvangen?”. Ik heb toen letterlijk tegen haar gezegd: “dat verrekenen we later wel met de erfenis”. (Anders zou het immers ook niet fair zijn ten opzichte van de beide andere kinderen).
M.b.t. de kosten voor de aanleg van de tuin bij het nieuwe huis van [geïntimeerde sub 2] heeft eenzelfde gesprek plaatsgevonden.
Omdat ze het financieel zwaar hadden, heb ik gezegd: “ik regel wel dat de man die bij ons de bestrating heeft gemaakt, bji jullie de tuin komt doen”. Toen [geïntimeerde sub 2] vroeg hoe het dan met de kosten moest, heb ik gezegd dat we de kosten zouden verrekenen met de erfenis, dus op dezelfde manier als bij de huur van het zomerhuis.
Het was natuurlijk geenszins mijn bedoeling om 1 van de kinderen financieel te bevoordelen ten opzichte van de anderen, reden waarom ik dit een goede afspraak vond.”
4.6.5. Naar het hof kan in de onderhavige procedure in het midden blijven of de door [geïntimeerde sub 2] gestelde gang van zaken, zoals hierboven in rechtsoverweging 4.6.3 geschetst, juist is. Ook als dat niet het geval is en moet worden uitgegaan van hetgeen vader heeft verklaard, is vordering a niet toewijsbaar. Vordering a zou immers uitsluitend toewijsbaar zijn als de betaling van het gestelde totaalbedrag van € 5.875,-- zouden moeten worden opgevat als een gedeeltelijke (vervroegde) aflossing van de vordering uit geldlening die [geïntimeerde sub 2] op vader had op grond van de akte van 31 januari 2005. Dat de betaling zo moest worden opgevat is echter uit de zojuist weergegeven verklaringen van vader niet af te leiden. [geïntimeerde sub 2] heeft er in haar reactie op grief 13 terecht op gewezen dat de eigen stellingen van vader er hooguit op duiden dat na het overlijden van vader een verrekening moet plaatsvinden en niet dat er nu al enig bedrag op de vordering uit geldlening in mindering moet worden gebracht. Vader maakt in zijn memorie van grieven ten onrechte geen onderscheid tussen de vordering van zijn kinderen op hem uit hoofde van de akte van 31 januari 2005 en de aanspraak van de kinderen als erfgenaam op de nalatenschap van vader na diens overlijden.
4.6.6. De kinderen hebben er in hun reactie op grief 13 bovendien terecht op gewezen dat het niet voor de hand ligt het bedrag van € 5.875,-- in mindering te brengen op de in de akte genoemde hoofdsom van € 23.975,-- aangezien er hoe dan ook primair verrekend moet worden met de verschenen rente, die op het moment van de betaling al ongeveer vier jaar liep (art. 6:44 lid 1 BW).
4.6.7. De slotsom van het voorgaande is dat vordering a niet toewijsbaar is. De grieven 11 tot en met 15 kunnen dus geen doel treffen. Vader heeft geen bewijs aangeboden van concrete feiten die tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat bewijslevering verder achterwege kan blijven. Het beroepen vonnis zal dus ook bekrachtigd worden voor zover bij dat vonnis vordering a is afgewezen.
Proceskosten
4.7.1. De rechtbank heeft vader als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Vader heeft niet door middel van een grief aangevoerd dat de proceskosten op de voet van artikel 237 Rv gecompenseerd hadden kunnen worden omdat partijen bloedverwanten in de rechte lijn zijn. Het hof zal ook dit onderdeel van het vonnis daarom, bij gebreke van een daartegen gerichte grief, in stand laten.
4.7.2. Het hof zal de kosten van het hoger beroep op de voet van artikel 237 Rv tussen de partijen compenseren omdat de partijen bloedverwanten in de rechte lijn zijn.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Roermond onder nummer 108263/HA ZA 11-286 tussen partijen gewezen vonnis van 18 april 2012;
compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.D.M. Lamers, I.B.N. Keizer en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2013.