Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.109.706/01
arrest van 23 april 2013
in de zaak van
Radium Foam B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. D.J.A. Smit,
tegen:
[Geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Kara,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, team kanton, locatie Maastricht gewezen vonnissen van 31 januari 2012 en 13 juni 2012 tussen principaal appellante - Radium Foam - als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser in conventie/verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 445618 CV EXPL 11-4266)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2011, waarbij een comparitie van partijen was gelast, welke op 31 januari 2012 heeft plaatsgehad. Het hof wijst erop dat het tussenvonnis van 31 januari 2012, waarvan beroep, mondeling is gewezen bij gelegenheid van voormelde comparitie van partijen en is vastgelegd in het proces-verbaal van comparitie en mondeling tussenvonnis, dat van de processtukken deel uitmaakt.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft Radium Foam zeven grieven (genummerd als I tot met III, IIIA en IV tot en met VI) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan Radium Foam van een bedrag van € 7.794,45, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties.
2.2. Vervolgens heeft Radium Foam een memorie van eis genomen, waaraan zij een afschrift van de appeldagvaarding heeft gehecht en waarin zij heeft geconcludeerd overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding.
2.3.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden, tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij hij tegen het in het principaal appel bestreden vonnis van 13 juni 2012 één grief heeft gericht en zijn eis heeft vermeerderd.
[geintimeerde] heeft geconcludeerd:
- in conventie, primair, na vermeerdering van eis
Radium Foam te veroordelen tot doorbetaling van het hem toekomende loon ten bedrage van € 2.802,05 bruto per maand, inclusief ploegentoeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een dertiende maand zolang als het dienstverband voortduurt en voorts tot betaling van de wettelijke boete ex artikel 7:625 BW over de inmiddels verschenen loontermijnen en tot betaling van de wettelijke rente vanaf de, naar het hof begrijpt, vervaldag van iedere afzonderlijke loontermijn ex artikel 7:623 BW, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening en tot veroordeling van Radium Foam in de proceskosten in beide instanties;
- in conventie, subsidiair en in reconventie:
de vonnissen van 31 januari 2012 en 12 juni 2012, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, te bevestigen met veroordeling van Radium Foam in de proceskosten.
2.4. Vervolgens heeft Radium Foam een memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens een reactie op de vermeerdering van eis genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[geintimeerde] is op 1 november 2001 bij Radium Foam in dienst getreden als productiemedewerker, laatstelijk tegen een brutoloon van € 2.802,50 per maand, inclusief ploegentoeslag en exclusief vakantietoeslag en dertiende maand.
4.1.2.Radium Foam heeft de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] op 14 oktober 2010 onverwijld opgezegd wegens een dringende reden. In de brief die [operations manager], operations manager, zijdens Radium Foam dezelfde dag aan [geintimeerde] heeft verstuurd en die is overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, schrijft Radium Foam [geintimeerde] onder meer als volgt:
“(…)
Deze ochtend hebben wij (ondergetekende en [getuige A.]) met u gesproken. In dat gesprek hebben wij u op staande voet ontslagen.
Alhoewel wij de redenen voor het ontslag reeds in het gesprek hebben aangegeven lijkt het ons ook voor uw beeldvorming goed indien wij die redenen ook nog schriftelijk aan u voorhouden. Het komt er, kort gezegd, op neer dat u een schaar en een leren houder, eigendom van ons en in gebruik bij een uitzendkracht, aan die uitzendkracht hebt verkocht. U hebt er € 10,-- voor gevraagd en gekregen. U hebt ook toegegeven dat dit zo heeft plaatsgevonden. De uitzendkracht heeft dit eerder al bevestigd. De € 10,-- heeft u vervolgens ook aan ons teruggegeven.
Wij hebben u aangegeven dat wij u dit handelen bijzonder kwalijk nemen. U hebt immers misbruik gemaakt van uw positie; u hebt zich ten opzichte van de uitzendkracht onjuist gedragen omdat u natuurlijk helemaal geen bevoegdheid hebt om zaken van ons aan deze uitzendkracht te verkopen. Ook de uitzendkracht hebt u daarmee misleid. Verder hebt u zaken van ons, die wij ter beschikking stellen aan onze werknemers voor het verrichten van de werkzaamheden verkocht om er zelf financieel beter van te worden.
Dit handelen hoeven wij niet te accepteren en accepteren wij ook niet. Wij hebben u op grond van het bovenstaande op staande voet ontslagen. Daarbij hebben wij mede rekening gehouden met het feit dat u in 2010 ook al tot twee keer toe bent gewezen op onjuist gedrag (namelijk in april en recent nog in oktober).
(…)”
4.1.3.Bij brief van 15 oktober 2010, overgelegd als productie 2 bij productie 3 bij inleidende dagvaarding, heeft de advocaat van [geintimeerde] de nietigheid van de onverwijlde opzegging ingeroepen, medegedeeld dat [geintimeerde] zich beschikbaar hield voor zijn werk en namens [geintimeerde] aanspraak gemaakt op loondoorbetaling.
4.1.4.Radium Foam heeft bij verzoekschrift van 28 oktober 2010 de kantonrechter verzocht om, indien in rechte zou komen vast te staan dat er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestond, de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden, bestaande uit een verstoorde arbeidsrelatie. Bij beschikking van 9 december 2010, overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding, heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen.
4.1.5.Het vervolgens door [geintimeerde] op 10 januari 2011 aanhang gemaakte kort geding tot doorbetaling van zijn loon is op 7 februari 2011 afgewezen, omdat volgens de kantonrechter niet met redelijke mate van zekerheid was te voorspellen dat [geintimeerde] in een bodemprocedure gelijk zou krijgen. Het vonnis in kort geding is overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding.
4.1.6.Op 20 december 2010 heeft Radium Foam [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en een verklaring voor recht gevorderd dat de onverwijlde opzegging d.d. 14 oktober 2010 rechtsgeldig was, alsmede veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan haar van een gefixeerde schadevergoeding ten bedrag van € 7.794,45. Bij vonnis van 27 juli 2011, dat is overgelegd als productie 7 bij inleidende dagvaarding, heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen wegens het ontbreken van belang.
4.2.1.[geintimeerde] heeft in eerste aanleg bij exploot van 16 september 2011 Radium Foam gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en gevorderd, zakelijk weergegeven en na vermindering van eis, veroordeling van Radium Foam tot doorbetaling van het hem toekomende loon over de periode 14 oktober 2010 tot 1 september 2011, betaling van de wettelijke verhoging van 50% over de inmiddels verschenen loontermijnen, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en de kosten van deze procedure.
4.2.2.[geintimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de onverwijlde opzegging d.d. 14 oktober 2010 nietig was en de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd. Omdat hij met ingang van 1 september 2011 een nieuwe baan had gevonden, heeft hij zijn loonvordering tot die datum beperkt.
4.2.3.In reconventie heeft Radium Foam veroordeling gevorderd van [geintimeerde] tot betaling aan haar van een gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 7.794,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening.
4.2.4.Bij mondeling gewezen tussenvonnis d.d. 31 januari 2012, waarvan beroep, heeft de kantonrechter Radium Foam opgedragen bewijs te leveren van de juistheid van de in haar brief van 14 oktober 2010 [bedoeld zal zijn: 15 oktober 2010; hof] aangevoerde gronden voor de op die dag gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] wegens dringende reden.
4.2.5.Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij vonnis van 13 juni 2012, waarvan beroep, in conventie oordelend, Radium Foam veroordeeld tot, kort gezegd, doorbetaling aan [geintimeerde] van het hem toekomende loon over de periode van 14 oktober 2010 tot en met 31 augustus 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van Radium Foam in de proceskosten. De vordering in reconventie is afgewezen, met veroordeling van Radium Foam in de proceskosten.
4.3.1.Het hof zal allereerst grief IIIA in het principaal appel bespreken.
4.3.2.Deze grief is gericht tegen het in het proces-verbaal d.d. 31 januari 2012 vastgelegde mondelinge tussenvonnis, waarin Radium Foam wordt opgedragen de juistheid te bewijzen van de in haar brief van, naar het hof begrijpt, 15 oktober 2010 aangevoerde gronden voor de op die dag gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] wegens dringende reden. Volgens Radium Foam had het op basis van het in deze zaak aanwezige bewijsmateriaal voor de hand gelegen dat de rechtbank voorshands als vaststaand zou hebben aangenomen dat [geintimeerde] de schaar en de leren houder aan [uitzendkracht] had verkocht, daar € 10,-- voor had ontvangen en dat hij, na daartoe te zijn aangesproken, deze € 10,-- ook had terugbetaald aan de uitzendkracht. Er zijn voldoende bewijsmiddelen voorhanden om dit rechterlijk bewijsvermoeden aldus te formuleren en om vervolgens [geintimeerde] in de gelegenheid te stellen om tegenbewijs te leveren, zo betoogt [geintimeerde].
Daartegen voert [geintimeerde] aan dat de kantonrechter niet anders kon dan concluderen dat de door Radium Foam gestelde feiten niet als vaststaand konden worden beschouwd en dat hij haar terecht de bewijsopdracht heeft gegeven.
4.3.3.Het hof overweegt als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie rust de bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd. Het is derhalve in beginsel aan Radium Foam om de juistheid van de door haar gestelde dringende reden te bewijzen. Dit uitgangspunt wordt, op zich genomen, door Radium Foam ook niet bestreden. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht het bewijs van de aanwezigheid van de dringende reden voorshands niet bewezen geacht en terecht niet geoordeeld dat het aan [geintimeerde] was om tegenbewijs te leveren. Het hof acht daarbij met name van belang dat tegenover de verklaring van [first operator bij Radium Foam] de ontkennende verklaring stond van [geintimeerde], terwijl evenmin steun voor het gelijk van Radium Foam was te vinden in de schriftelijke verklaringen van de derde betrokkene, [uitzendkracht]. Zij waren als het ware de hoofdrolspelers in het gebeuren, nu zij alle drie betrokken waren in het gesprek van 12 oktober 2010, dat de aanleiding heeft gevormd voor het ontslag op staande voet.
Grief IIIA faalt derhalve.
4.4.1.Na voormeld tussenvonnis zijn aan de zijde van Radium Foam vier getuigen gehoord, te weten: [first operator bij Radium Foam], [getuige B.], [operations manager] en [getuige A.], allen verbonden aan Radium Foam. Aan de zijde van [geintimeerde] is gehoord [uitzendkracht], voornoemd. In het eindvonnis, waarvan beroep, heeft de kantonrechter, kort gezegd, geoordeeld dat Radium Foam niet in de bewijslevering is geslaagd. De grieven I, II en III in het principaal appel zijn tegen deze bewijswaardering gericht.
4.4.2.Het hof stelt voorop dat de kantonrechter bij zijn waardering van de afgelegde getuigenverklaringen terecht de verklaringen van de getuigen [first operator bij Radium Foam] en [uitzendkracht] centraal heeft gesteld. Het ontslag op staande voet van [geintimeerde] is immers gebaseerd op de stelling van Radium Foam dat [first operator bij Radium Foam] op de laatste werkdag van de uitzendkracht [uitzendkracht] aan laatstgenoemde heeft gevraagd om zijn spullen in te leveren, te weten de aan hem door Radium Foam verstrekte schaar en etui. Vervolgens heeft [uitzendkracht], zo stelt Radium Foam, aan [first operator bij Radium Foam] medegedeeld dat hij ([uitzendkracht]) de schaar en leren houder voor € 10,-- van [geintimeerde] had gekocht en deze om die reden niet aan [first operator bij Radium Foam] wilde afgeven.
4.4.3.Blijkens de verklaring van de getuige [first operator bij Radium Foam], first operator bij Radium Foam, heeft hij aan [uitzendkracht] op diens laatste werkdag bij Radium Foam gevraagd om de aan hem verstrekte schaar en etui in leveren. [uitzendkracht] weigerde dit, met de woorden: “Maar ik heb er € 10,-- voor betaald”, welk bedrag [uitzendkracht] aan [geintimeerde] zou hebben betaald. De in enquête afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige B.], [operations manager] en [getuige A.] over voornoemde weigering van [uitzendkracht] om de schaar en etui aan [first operator bij Radium Foam] af te staan en de door [uitzendkracht] in dit verband gebruikte bewoordingen zijn niet gebaseerd op eigen waarneming, maar op hetgeen zij van de getuige [first operator bij Radium Foam] hebben vernomen.
4.4.4.Tegenover de verklaring van de getuige [first operator bij Radium Foam] staat de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [uitzendkracht]. Deze heeft verklaard dat zijn chef, het hof begrijpt dat hiermee is bedoeld de zojuist genoemde getuige [first operator bij Radium Foam], hem op zijn laatste werkdag, 12 oktober 2010, heeft gezegd dat hij ([uitzendkracht]) zijn schaar moest teruggeven, waarop hij ([uitzendkracht]) heeft geantwoord:
“dat ik een hele tijd geleden heb moeten vragen aan mijn chef om een schaar en dat ik die schaar toen niet heb gekregen, maar dat ik die schaar toen van een andere persoon had gekregen en dat ik de schaar alleen aan die persoon zou teruggeven.
Die andere persoon was [geintimeerde]. [roepnaam van geintimeerde]was een collega van mij, ik werkte met hem samen. Hij heeft mij van alles uitgelegd over het werk en ook gezegd dat ik een schaar nodig had. Toen ik geen schaar kreeg, heeft hij tegen mij gezegd: ‘Ik zal je een schaar lenen’. Hij heeft daar toen bij gezegd dat ik de schaar moest teruggeven als ik van mijn chef een eigen schaar kreeg.
…
De heer [geintimeerde] heeft mij geen geld gevraagd voor de schaar.”
4.4.5.Blijkens de verklaring van de getuige [uitzendkracht] had hij de schaar van [geintimeerde] gekregen en niet gekocht en zou hij deze alleen aan [geintimeerde] dienen terug te geven. Ook blijkens de schriftelijke verklaring van [uitzendkracht], die is overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding, had [uitzendkracht] de schaar niet van [geintimeerde] gekocht, terwijl dit evenmin volgt uit de verklaring die is overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding.
4.4.6.In haar toelichting op de grieven I, II en III heeft Radium Foam erop gewezen dat [geintimeerde] volgens de overige getuigen zou hebben toegegeven dat hij de schaar van Radium Foam voor € 10,-- aan [uitzendkracht] zou hebben verkocht. Naar het oordeel van het hof kan echter op grond van de overige getuigenverklaringen niet worden geconcludeerd dat Radium Foam het bewijs van het probandum heeft geleverd. De getuigen [first operator bij Radium Foam], [getuige B.] en [operations manager] hebben niet verklaard dat [geintimeerde] aan hen heeft toegegeven de schaar aan [uitzendkracht] te hebben verkocht. Zij hebben ieder afzonderlijk verklaard dat volgens [geintimeerde] het bedrag van € 10,-- een borgsom was geweest. Ook volgens de getuige [getuige A.], die een gesprek met [geintimeerde] heeft gevoerd na de melding door [first operator bij Radium Foam] van het voorval met [uitzendkracht], heeft [geintimeerde] aanvankelijk naar hem toe bevestigd dat hij ([geintimeerde]) de schaar aan de uitzendkracht had verkocht, maar heeft [geintimeerde] vervolgens gezegd dat het een soort borg betrof. Zo aan de verklaringen van de genoemde getuigen al enig bewijs zou kunnen worden ontleend, dan blijft overeind staan dat de uitzendkracht [uitzendkracht] als getuige heeft verklaard dat hij de schaar niet van [geintimeerde] had gekocht, maar had gekregen en aan hem wilde teruggeven. De essentie van het verwijt aan [geintimeerde] is echter dat hij buiten medeweten van Radium Foam ten eigen bate handelde in spullen die niet van hem, [geintimeerde], waren maar van Radium Foam. Dat verwijt is gezien alle verklaringen hoe dan ook onvoldoende komen vast te staan. Aan de stellingen van Radium Foam dat en waarom de verklaring van [uitzendkracht] onjuist is komt in dit verband onvoldoende gewicht toe, temeer nu hij door de kantonrechter onder ede als getuige is gehoord. Aan dit alles doet ook niet af dat [geintimeerde], naar ook het hof is opgevallen, niet altijd even consequent is geweest in zijn uitlatingen over de gewraakte situatie.
De grieven I, II en III falen derhalve.
4.5.Het hof zal thans de grief in het incidenteel appel bespreken. Blijkens de toelichting op deze grief betwist [geintimeerde] dat de schaar en houder waar het in deze procedure overgaat eigendom waren van Radium Foam. Het primaire standpunt van [geintimeerde] is dat hij zijn reserveschaar - zijn eigendom - aan [uitzendkracht] heeft geleend, omdat blijkbaar door Radium Foam geen schaar aan [uitzendkracht] ter beschikking was/is gesteld om zijn werk te kunnen uitvoeren. [geintimeerde] biedt aan zijn stelling te bewijzen.
Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde], nu de grieven I, II en III in het principaal appel falen, geen belang meer bij de bespreking van de in het incidenteel appel opgeworpen grief. Deze grief behoeft derhalve niet te worden behandeld.
4.6.1.In eerste aanleg heeft Radium Foam een beroep gedaan op matiging van de loondoorbetalingsverplichting. In het vonnis van 13 juni 2012 heeft de kantonrechter overwogen dat een dergelijk beroep alleen kan slagen indien volledige toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat nu [geintimeerde] de loondoorbetalingsverplichting reeds had beperkt tot tien en een halve maand, omdat hij sinds 1 september 2011 elders een arbeidsovereenkomst was aangegaan, voor verdere matiging geen aanleiding was.
4.6.2.De vierde grief in het principaal appel is tegen dit oordeel gericht. In de toelichting op deze grief verzoekt Radium Foam de loondoorbetalingsverplichting te matigen tot drie maanden, derhalve tot 14 december 2010, omdat toekenning over de periode van 14 oktober 2010 tot 1 september 2011 tot een onaanvaardbaar gevolg leidt.
4.6.3.Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.
4.6.4.Radium Foam heeft nader toegelicht dat er in casu sprake is van een onaanvaardbaar gevolg, omdat [geintimeerde] door zijn eigen handelen (en uitlatingen) Radium Foam in een positie heeft gebracht, waarin zij heeft beslist zoals zij heeft beslist.
4.6.5.Bij de vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is te achten dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Allereerst dient voldoende duidelijk te zijn dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden de toets der kritiek kan doorstaan. Daaraan mogen gelet op de ernst van de gevolgen voor een werknemer hoge eisen worden gesteld, zowel wat betreft de feitelijke gang van zaken als de aard en ernst van het daarop gebaseerde verwijt. Radium Foam heeft de verklaringen van [geintimeerde] kennelijk geïnterpreteerd als een erkenning van het feit dat hij een schaar van Radium Foam als ware het zijn eigendom heeft verkocht aan een andere medewerker. [geintimeerde] heeft dat feit als zodanig echter betwist. In die omstandigheden had het naar het oordeel van het hof op de weg gelegen van Radium Foam om, alvorens zij [geintimeerde] op staande voet zou ontslaan, bijvoorbeeld door het bevragen van de uitzendkracht [uitzendkracht] duidelijkheid te verkrijgen omtrent de gang van zaken op 12 oktober 2010 en hetgeen voordien was geschied in de relatie tussen [geintimeerde] en [uitzendkracht]. De getuige [operations manager], operationsmanager bij Radium Foam, heeft in dit verband als volgt verklaard:
“Ik was de avond daarvoor, dus op 12 oktober 2010, al gebeld door de intercedente van het uitzendbureau, die mij vertelde dat dhr. [uitzendkracht] bij haar was geweest, maar niet wilde vertellen wat er was gebeurd die dag.
Ik heb geprobeerd contact te krijgen met dhr. [uitzendkracht]. Hij is zelf nog op het bedrijf gekomen, ik weet niet of dat vóór of ná de 14e is geweest, maar hij wilde helemaal niets vertellen over wat er was gebeurd, hij wilde geen verklaring afleggen en hij wilde niets ondertekenen.”
Uit deze getuigenverklaring volgt dat Radium Foam, voorafgaand aan het ontslag op staande voet van [geintimeerde], niet de uitzendkracht [uitzendkracht] heeft gehoord. Duidelijk is dat de verklaring van [uitzendkracht] omtrent de gang van zaken rond de schaar en de leren houder van cruciale betekenis is. Radium Foam heeft, zonder dat [uitzendkracht] was gehoord, [geintimeerde] op staande voet ontslagen. Radium Foam heeft daarmee het risico genomen dat de gang van zaken rond het incident met de schaar op 12 oktober 2010 mogelijk anders was dan zij op grond van de verklaring van met name [first operator bij Radium Foam] aannam. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om dat risico op [geintimeerde] af te wentelen. In elk geval kan die reden niet worden gevonden in de uitlatingen die [geintimeerde] volgens de getuigen [first operator bij Radium Foam], [getuige B.], [operations manager] en [getuige A.] aan hen heeft gedaan, nu deze uitlatingen, zoals uit hetgeen in rechtsoverweging 4.4.6 is overwogen, niet in elk geval niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [geintimeerde] de schaar met leren houder aan [uitzendkracht] had verkocht. Wel is er mogelijk een grond gelegen voor matiging in de omstandigheid dat [geintimeerde] vanaf 1 september 2011 elders een - naar zijn zeggen tijdelijke - baan heeft gevonden. Doch vooraleer daaraan kan worden toegekomen zal het hof eerst beoordelen op welke wijze de beperking van de vordering tot dat tijdstip, als in eerste aanleg door [geintimeerde] verwoord, dient te worden gewogen.
4.7.1.In eerste aanleg heeft [geintimeerde] zijn loonvordering beperkt tot 1 september 2011, omdat hij per die datum een nieuwe baan had gevonden. In hoger beroep heeft [geintimeerde] zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij loondoorbetaling vordert, zolang als het dienstverband met Radium Foam voortduurt. [geintimeerde] heeft ter toelichting aangevoerd dat hij een tijdelijke baan had geaccepteerd, welke overeenkomst vooralsnog van rechtswege op 31 december 2012 zal eindigen. Het is, zo stelt [geintimeerde], hoogst onzeker of deze overeenkomst nog zal worden verlengd.
4.7.2.Radium Foam heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens een reactie op de vermeerdering van eis betoogd dat de eisvermeerdering niet dient te worden toegelaten.
Naar het oordeel van het hof kan de eisvermeerdering worden toegelaten, nu deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde (zie artikel 130 lid 1 Rv). De enkele omstandigheid dat [geintimeerde] in eerste aanleg zijn loonvordering tot 1 september 2011 had beperkt, maakt niet dat de onderhavige vermeerdering van eis niet meer toelaatbaar zou zijn.
4.7.3.Radium Foam heeft voorts betoogd dat de vermeerderde eis dient te worden afgewezen. In eerste aanleg had [geintimeerde] zijn loonvordering immers beperkt tot 1 september 2011, terwijl voorts van een bereidheid van [geintimeerde] om na 1 september 2011 de bedongen werkzaamheden te verrichten, geen sprake is (geweest) en nadien die bereidheid op geen enkele wijze is uitgesproken, ook niet in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel/vermeerdering van eis.
4.7.4.Het hof overweegt als volgt.
Uit de brief van 15 oktober 2010 van de advocaat van [geintimeerde] aan Radium Foam (zie rechtsoverweging 4.1.3) blijkt dat [geintimeerde] na het ontslag op staande voet bereid is gebleven de bedongen arbeid te verrichten. De omstandigheid dat [geintimeerde] - die na het ontslag geen loon meer van Radium Foam ontving - een andere bron van inkomsten heeft gezocht en daartoe een arbeidsovereenkomst met een ander is aangegaan, maakt aan het voortduren van zijn eenmaal aan de werkgever kenbaar gemaakte bereidheid niet zonder meer een einde (zie HR 5 januari 1979, LJN: AB7251 en HR 13 december 1985, LJN: AC3330). De vraag moet worden beantwoord of Radium Foam uit de gedragingen van [geintimeerde] in verband met de door deze gesloten nieuwe overeenkomst heeft mogen afleiden dat [geintimeerde] toen alsnog met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd, althans aan het bestaan van die overeenkomst geen verdere rechten meer wenste te ontlenen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Blijkens het proces-verbaal van comparitie en mondeling tussenvonnis van 31 januari 2012 heeft [geintimeerde] op die zitting verklaard dat hij sinds 1 september 2011 een baan had gevonden en dat het een tijdelijke aanstelling betrof. Voorts heeft blijkens genoemd proces-verbaal de gemachtigde van [geintimeerde], mr. W.N.F. Weimar, verklaard dat de loonvordering van [geintimeerde] “derhalve beperkt blijft over de periode 14 oktober 2010 tot 1 september 2011”. Enig voorbehoud al dan niet impliciet in verband met het door [geintimeerde] genoemde tijdelijke karakter van zijn nieuwe baan, is in dat verband niet gemaakt. In dat licht bezien heeft Radium Foam in redelijkheid uit voormelde verklaringen mogen afleiden dat [geintimeerde] alsnog met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2011 instemde althans daar geen verdere rechten meer aan wenste te ontlenen. De vermeerderde vordering wordt dan ook afgewezen. Dat leidt verder tot de conclusie dat voor matiging op de grond dat elders een inkomen is genoten geen plaats is, waarmee grief IV faalt.
4.8.Uit het voorgaande volgt dat de in het principaal appel opgeworpen grieven V en VI, welke laatste grief mede is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering, geen zelfstandige betekenis hebben en niet behoeven te worden behandeld.
4.9.Het door Radium Foam gedane bewijsaanbod wordt als niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, gepasseerd.
4.10.De bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Radium Foam wordt als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel veroordeeld. [geintimeerde] wordt als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en het incidenteel appel
bekrachtigt de bestreden in conventie en in reconventie gewezen vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Radium Foam in de proceskosten van het hoger beroep in het principaal appel aan de zijde van [geintimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep in het incidenteel appel aan de zijde van Radium Foam gevallen en tot op heden begroot op € 447,--;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2013.