Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.353/01
arrest van 23 april 2013
in de zaak van
[Appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.C.B. van der Velden,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
2. [Geintimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel gewezen vonnissen van 10 november 2010 en 9 november 2011 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1.] c.s. en ieder afzonderlijk aangeduid als [geintimeerde sub 1.]en [geintimeerde sub 2.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 218312/HA ZA 10-763)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussen partijen gewezen vonnis van 23 juni 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven aangevoerd en onder verwijzing naar de appeldagvaarding en na vermindering van eis geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd:
- voor recht te verklaren dat [geintimeerde sub 1.] c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst;
- de koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de woning aan de [perceel A.] te [plaatsnaam] te ontbinden, althans ontbonden te verklaren;
- ten aanzien van de boete:
primair:
[geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] te voldoen de ter zake boete verschuldigde som ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst, gematigd tot een bedrag van € 85.000,--, althans een door het hof vast te stellen bedrag;
subsidiair:
[geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] te voldoen de ter zake boete verschuldigde som ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst, ten bedrage van € 58.900,--, althans een door het hof vast te stellen bedrag;
primair en subsidiair:
[geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op grond van het Rapport Voorwerk II op een bedrag groot € 5.160,--;
[geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand, de beslagkosten, alsmede de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en voor het geval voldoening van de kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben ter zitting van het hof van 21 februari 2013 hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. M.C.B. van der Velden en [geintimeerde sub 1.] c.s. door mr. I.J.A.J. Hanssen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het woonhuis aan de [perceel A.] te [plaatsnaam]. De koopakte, die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd, is door [appellante] als verkoper getekend op 24 september 2008 en door [geintimeerde sub 1.] c.s. als kopers op 26 september 2008. De koopsom bedroeg € 589.000,--.
4.1.2.De koopakte bevat onder meer de navolgende bepalingen:
“artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
(…)
10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 58.900,-, (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.”
“artikel 16 Ontbindende voorwaarden
16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
[hof: bepaling a. is doorgehaald]
b. op 29 oktober 2008 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van koopsom+kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen normaal geldende condities;
(…)
16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd.(…)”
4.1.3.[verkopend makelaar] van [makelaardij en Assurantiën] makelaardij en Assurantiën B.V. was verkopend makelaar van [appellante]. [geintimeerde sub 1.] c.s. hadden voor de verkoop van hun eigen huis aan de [perceel B.] te [plaatsnaam] [makelaar van geintimeerde c.s.] als makelaar ingeschakeld, die hen ook bijstond ter zake de onderhavige koop.
4.1.4.Op 29 oktober 2008 kregen [geintimeerde sub 1.] c.s. van [medewerker van de Rabobank] van de Rabobank te horen dat de bank hun geen financiering kon verstrekken. [medewerker van de Rabobank] heeft telefonisch contact opgenomen met [verkopend makelaar]. De notitie die [verkopend makelaar] van dit telefoongesprek heeft gemaakt, is gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 24 februari 2011.
4.1.5.Bij brief d.d. 29 oktober 2008, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, schreef [adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven], adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven, aan [verkopend makelaar] voornoemd als volgt:
“(…)
Naar aanleiding van uw telefoongesprek met mijn collega de heer [medewerker van de Rabobank], fax ik u de brief die mijn collega u gemaild heeft toe.
In de brief geeft de Rabobank aan dat zij niet aan het financieringsverzoek van de heer [geintimeerde sub 1.]en mevrouw [geintimeerde sub 2.] kan voldoen. Kortom het is voor Rabobank niet mogelijk om de [perceel A.] te [plaatsnaam] te financieren.
(…)”
De brief van [medewerker van de Rabobank] voornoemd aan [makelaardij en Assurantiën] Makelaardij en Assurantiën B.V. d.d. 29 oktober 2008, eveneens overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, luidt als volgt:
“(…)
Het spijt me dat ik u mede moet delen dat ik negatief moet reageren op de financieringsaanvraag van de heer
[geintimeerde sub 1.]([geboortedatum 1968) en mevrouw [geintimeerde sub 2.] ([geboortedatum] 1968) welke zij ingediend hebben ten behoeve van de mogelijke aankoop van het pand aan de [perceel A.], [postcode] te [plaatsnaam].
Momenteel is het niet mogelijk om het gevraagde bedrag van koopsom € 589.000,- en kosten koper te financieren en verstrekken wij derhalve geen hypothecaire geldlening voor de aankoop van genoemd pand.”
4.1.6.Bij brief van 13 november 2008, overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding, heeft de toenmalige raadsman van [appellante] [geintimeerde sub 1.] c.s. in gebreke gesteld tot nakoming van de koopovereenkomst.
4.2.1.Bij exploot van dagvaarding d.d. 14 april 2010 heeft [appellante] [geintimeerde sub 1.] c.s. in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd:
primair:
- de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van de koopsom ad € 589.000,-- en tot het verlenen van medewerking aan de levering van het woonhuis aan de [perceel A.] te [plaatsnaam];
- de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van de boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst, gematigd tot € 117.800,--;
subsidiair:
- verklaring voor recht dat [geintimeerde sub 1.] c.s. tekortgeschoten zijn in de nakoming van de koopovereenkomst;
- ontbinding van de koopovereenkomst;
- de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van de boete als voormeld;
- de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van de boete ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst ad € 58.900,--;
primair en subsidiair:
- de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, alsmede de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten.
4.2.2. Nadat de rechtbank bij vonnis van 23 juni 2010 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 29 september 2010 heeft plaatsgehad - van het toen verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt - , heeft de rechtbank bij vonnis van 10 november 2010, waarvan beroep, [geintimeerde sub 1.] c.s. toegelaten te bewijzen:
- dat zij op 29 oktober 2008 plotseling door [medewerker van de Rabobank] werden geconfronteerd met de afwijzing van de Rabobank om aan hen een hypothecaire lening te verstrekken voor de koopsom k.k. van de woning;
- dat [medewerker van de Rabobank] (Rabobank) op 29 oktober 2008 namens hen contact heeft opgenomen met [verkopend makelaar] (verkopend makelaar) en hem heeft medegedeeld dat de koop niet door kon gaan, omdat de Rabobank geen financiering wilde verstrekken wegens het (ontoereikend) inkomen van [geïntimeerde sub 1.], althans dat [medewerker van de Rabobank], en ook [makelaar van geintimeerde c.s.], zodanige mededelingen hebben gedaan aan [verkopend makelaar] op 29 oktober 2008, dat [verkopend makelaar] daaruit heeft moeten begrijpen dat namens [geintimeerde sub 1.] c.s. een beroep werd gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 16.3 van de koopovereenkomst.
4.2.3. Na bewijslevering heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 9 november 2011, waarvan beroep, de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
4.3. [appellante] is het met beide laatstgenoemde vonnissen niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen het tussenvonnis van 10 november 2010. De grieven V tot en met X zijn gericht tegen het eindvonnis van 9 november 2011. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4.4.1. In het tussenvonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 overwogen:
“Kern van het geschil is of door of namens [geintimeerde sub 1.] c.s. een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 16 van de koopovereenkomst is gedaan en of zij aan de vereisten om hierop een beroep te mogen doen hebben voldaan.”
4.4.2. De eerste grief is tegen dit oordeel gericht. In de toelichting op deze grief stelt [appellante] dat, voor zover de rechtbank daarmee heeft bedoeld te zeggen dat sprake is geweest van een beroep op de ontbindende voorwaarde door [geintimeerde sub 1.] c.s., het vonnis op dat punt niet in stand kan blijven.
4.4.3. Naar het oordeel van het hof faalt de grief. De rechtbank heeft immers niet geoordeeld dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de ontbinding van de koopovereenkomst hebben ingeroepen, maar enkel overwogen dat kern van het geschil is of [geintimeerde sub 1.] c.s. een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 16 van de koopovereenkomst hebben gedaan.
4.5.1. Blijkens de tweede grief en de daarop gegeven toelichting stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte een voorschot heeft genomen op de uitkomst van de bewijsopdracht. [appellante] stelt in dat verband dat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet rechtsgeldig de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 16 van de koopovereenkomst hebben ingeroepen. De rechtbank overweegt immers in het tussenvonnis van 10 november 2010 dat indien [geintimeerde sub 1.] c.s. voldoen aan de bewijsopdracht ter zake het inroepen van de ontbindende voorwaarde, de rechtbank in dat geval van oordeel zal zijn dat [geintimeerde sub 1.] c.s. voldaan zullen hebben aan alle in de koopovereenkomst vastgelegde vereisten voor het rechtsgeldig inroepen van de ontbindende voorwaarde. Het inroepen van de ontbindende voorwaarde betekent echter niet automatisch dat degene die de ontbindende voorwaarde inroept ook voldaan heeft aan de andere strikte vereisten die aan het inroepen van de ontbindende voorwaarde worden gesteld. De mededeling dat een financiering niet wordt verstrekt, is onvoldoende, aldus [appellante].
4.5.2. Het hof overweegt als volgt.
Ook de tweede grief faalt. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis immers niet overwogen dat het enkele inroepen van de ontbindende voorwaarde leidt tot een rechtsgeldige ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, maar heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. toegelaten tot bewijslevering zoals in rechtsoverweging 4.2.2 vermeld en voorts overwogen dat indien [geintimeerde sub 1.] c.s. slagen in de bewijslevering de rechtbank van oordeel is dat zij in de gegeven omstandigheden hebben voldaan aan de voor een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde gestelde vereisten. De rechtbank heeft daarbij niet van vooringenomenheid blijk gegeven, zoals [appellante] stelt, maar aan partijen voorgehouden wat haar oordeel zal zijn bij een bepaalde uitkomst van de bewijsopdracht. Het hof zal hierna bij de bespreking van de grieven V tot en met IX beoordelen of [geintimeerde sub 1.] c.s. in de bewijslevering zijn geslaagd.
4.6.1. In het tussenvonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank [geintimeerde sub 1.] c.s. toegelaten te bewijzen dat zij op 29 oktober 2008 plotseling werden geconfronteerd met de afwijzing door de Rabobank om aan hen een hypothecaire lening te verstrekken.
Met de derde grief en de daarop gegeven toelichting betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte tot deze bewijsopdracht is gekomen, nu de daarin aan de orde gestelde kwestie niet ter zake doende is.
4.6.2. Naar het oordeel van het hof is deze bewijsopdracht terecht aan [geintimeerde sub 1.] c.s. verstrekt. Voor de beantwoording van de vraag of er in casu sprake is van een rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst door [geintimeerde sub 1.] c.s. is de voormelde bewijsopdracht wel degelijk van belang, zoals bij de beoordeling van de grieven V tot en met IX zal blijken. Ook de derde grief faalt.
4.7.1. De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden tussenvonnis dat aannemelijk is geworden dat de reden voor de afwijzing van de hypotheekaanvraag door de Rabobank - als gevolg waarvan [geintimeerde sub 1.] c.s. zich op ontbinding van de koopovereenkomst hebben beroepen - gelegen was in het ontoereikende inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. en dat het elders ook niet gelukt zou zijn om financiering te verkrijgen.
In de toelichting op deze grief betoogt [appellante] dat het ontoereikende inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. niet zozeer onderwerp van het dispuut tussen partijen is, maar dat het erom gaat of [geintimeerde sub 1.] c.s. een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, welke vraag de rechtbank niet of nauwelijks stelt.
4.7.2. Ook de vierde grief faalt. Dat het inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. ontoereikend was om de koopsom te financieren, is door [appellante] zelf in de discussie betrokken door haar stelling dat onvoldoende inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. niet de ware reden was om van de koop af te zien. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank bij haar beoordeling wel degelijk de vraag centraal gesteld of [geintimeerde sub 1.] c.s. een (rechtsgeldig) beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan, zoals blijkt uit de in rechtsoverweging 4.4.1 weergegeven overweging uit het tussenvonnis van 10 november 2010.
4.8. De grieven V tot en met IX zijn, kort samengevat, gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 9 november 2011 dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in de bewijslevering zijn geslaagd en dat zij de koopovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig hebben ontbonden.
4.9.1. In reactie op het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gevoerde verweer dat zij de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden, voert [appellante] (ook in hoger beroep) allereerst aan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet ex artikel 16.3 van de koopovereenkomst op de formeel juiste wijze en voorts niet tijdig de ontbinding van de koopovereenkomst hebben ingeroepen. Het hof zal (mede) aan de hand van de afgelegde getuigenverklaringen hierop ingaan.
4.9.2. Het hof stelt daarbij voorop dat ingevolge artikel 16.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.1.2) de ontbinding dient te worden ingeroepen “bij aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”.
4.9.3. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, LJN AA9430, NJ 2001, 199).
4.9.4. Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof als volgt.
4.9.5. Aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn zes getuigen gehoord, te weten: [geintimeerde sub 2.] (geïntimeerde sub 2, partijgetuige), [geintimeerde sub 1.] (geïntimeerde sub 1, partijgetuige), [makelaar van geintimeerde c.s.], [medewerker van de Rabobank], [adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven] en [verkopend makelaar]. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord.
4.9.6. De getuige [adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven] heeft verklaard dat hij de in rechtsoverweging 4.1.5 vermelde brief op 29 oktober 2008 op verzoek van zijn collega [medewerker van de Rabobank] met een begeleidende faxbrief aan [verkopend makelaar] heeft gefaxt met ontvangstbevestiging.
De getuige [verkopend makelaar] heeft verklaard dat [medewerker van de Rabobank] van de Rabobank hem heeft gebeld met de mededeling dat de Rabobank de koop van het pand aan de [straat] niet ging financieren. [medewerker van de Rabobank] heeft aan [verkopend makelaar], zo heeft laatstgenoemde als getuige verklaard, door middel van een fax bevestigd dat de financiering niet rondkwam. [verkopend makelaar] heeft verklaard dat hij die fax met bijlage heeft ontvangen.
4.9.7. Het hof stelt vast dat door voormeld faxbericht, dat aan [verkopend makelaar] is gefaxt met ontvangstbevestiging en dat [verkopend makelaar] heeft verklaard te hebben ontvangen, op zich genomen is voldaan aan (de strekking van) het hiervoor in artikel 16.3 van de koopovereenkomst genoemde formele vereiste van een telefaxbericht met verzendbevestiging.
4.9.8. Uit de verklaringen van de getuigen [geintimeerde sub 2.], [geïntimeerde sub 1.], [medewerker van de Rabobank] en [verkopend makelaar] in onderlinge samenhang bezien, alsmede uit de vaststaande feiten, zoals onder 4.1 weergegeven, volgt dat [geintimeerde sub 1.] c.s. er oorspronkelijk vanuit gingen dat zij voldoende financiering zouden kunnen verkrijgen voor de aankoop van de woning aan de [perceel A.]. [geintimeerde sub 2.] werkte destijds bij Rabobank Nederland en [medewerker van de Rabobank], financieel adviseur voor het personeel van Rabobank Nederland, had dit aan [geintimeerde sub 1.] c.s. bevestigd. Op 29 oktober 2008, de laatste dag waarop de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen, kreeg [medewerker van de Rabobank] echter bericht dat voor [geintimeerde sub 1.] geen inkomensverklaring kon worden afgegeven. [medewerker van de Rabobank] heeft vervolgens telefonisch gesproken met [geintimeerde sub 2.] en haar aangeboden dat hij ([medewerker van de Rabobank]) vanwege de boze en verdrietige reactie van [geintimeerde sub 2.] en vanwege zijn betrokkenheid bij deze financiering, contact zou opnemen met de verkopende makelaar [verkopend makelaar] om aan te geven dat de koop niet door kon gaan vanwege het ontbreken van toereikende financiering. [medewerker van de Rabobank] heeft daarop telefonisch met makelaar [verkopend makelaar] gesproken. Vervolgens heeft [adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven], een collega van [medewerker van de Rabobank] bij de Rabobank, op 29 oktober 2008 een brief aan [verkopend makelaar] gefaxt, waarin hij ([adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven]) aangeeft dat de Rabobank niet aan het financieringsverzoek van [geintimeerde sub 1.] c.s. kan voldoen. Als bijlage bij deze brief is gevoegd de brief van [medewerker van de Rabobank] waarin deze aangeeft dat hij negatief moet reageren op de financieringsaanvraag van [geintimeerde sub 1.] c.s. en die [medewerker van de Rabobank] blijkens de brief van [adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven] ook al aan [verkopend makelaar] had gemaild (zie rechtsoverweging 4.1.5).
4.9.9. Uit de verklaringen van de getuigen [geïntimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en de makelaar van [geintimeerde sub 1.] c.s., [makelaar van geintimeerde c.s.], volgt voorts dat [makelaar van geintimeerde c.s.] in de avond van 29 oktober 2008 bij [geintimeerde sub 1.] c.s. is geweest en vervolgens telefonisch contact heeft gehad met [verkopend makelaar]. Als getuige heeft [makelaar van geintimeerde c.s.] over dit telefoongesprek verklaard: “In het gesprek met [verkopend makelaar] op 29 oktober was het duidelijk, ook aan [verkopend makelaar], dat formeel een beroep werd gedaan om de ontbindende voorwaarde, als logisch gevolg dat de financiering niet rondkwam”.
[verkopend makelaar] heeft als getuige echter verklaard dat [makelaar van geintimeerde c.s.] in het bewuste telefoongesprek verbaasd had gereageerd op de mededeling van [verkopend makelaar] dat de Rabobank niet ging financieren en volgens [verkopend makelaar] is er door [makelaar van geintimeerde c.s.] geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde.
Het hof acht het op grond van de verklaringen van de getuigen [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 1.] en [makelaar van geintimeerde c.s.] bewezen dat [makelaar van geintimeerde c.s.], toen hij ’s avonds met [verkopend makelaar] telefoneerde, al wist dat de financiering niet rondkwam en dat dit gegeven juist de aanleiding vormde voor het telefonisch contact die avond met [verkopend makelaar]. Het hof acht het niet aannemelijk dat [makelaar van geintimeerde c.s.], zoals volgt uit de verklaring van de getuige [verkopend makelaar], pas tijdens dat telefoongesprek van [verkopend makelaar] zou hebben vernomen dat de financiering niet rondkwam. Naar het oordeel van het hof ligt het ook voor de hand dat [geintimeerde sub 1.] c.s., toen [geintimeerde sub 2.] van [medewerker van de Rabobank] had vernomen dat de Rabobank de aankoop van de woning niet zou financieren, hun makelaar [makelaar van geintimeerde c.s.] hebben gecontacteerd, waarna deze in de wetenschap dat de financiering niet rondkwam, contact heeft opgenomen met de verkopend makelaar [verkopend makelaar].
4.9.10. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] via haar makelaar [verkopend makelaar] op 29 oktober 2008, naar vaststaat de laatste dag waarop de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen, viermaal ervan in kennis is gesteld dat de financiering van de woning aan de [straat] niet rondkwam, namelijk door het telefoongesprek met [medewerker van de Rabobank] van de Rabobank, de e-mail van [medewerker van de Rabobank], de gefaxte brief van [adviseur hypotheken & vermogen SEH van Rabobank Eindhoven-Veldhoven] van de Rabobank met de bij die fax gevoegde brief van [medewerker van de Rabobank] én het telefoongesprek ’s avonds met de makelaar van [geintimeerde sub 1.] c.s., [makelaar van geintimeerde c.s.]. De mededeling dat de financiering niet rondkwam, kan niet anders worden begrepen dan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. een beroep deden op die ontbindende voorwaarde. Daargelaten of zijdens [geintimeerde sub 1.] c.s. expliciet de ontbindende voorwaarde is ingeroepen, had [verkopend makelaar] uit de mededeling dat de financiering niet rondkwam moeten en kunnen begrijpen dat een beroep werd gedaan op de ontbindende voorwaarde.
[verkopend makelaar] heeft bij gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg verwezen naar een notitie die hij tijdens het telefoongesprek met [makelaar van geintimeerde c.s.] van het toen besprokene heeft gemaakt, welke notitie aan het proces-verbaal van dat getuigenverhoor is gehecht. Zoals [verkopend makelaar] ook als getuige heeft verklaard, is in deze notitie opgenomen de aantekening: “Accountmanager geeft geen inkomensverklaring af, daar zal het op struikelen?!”, hetgeen veeleer pleit tegen het door [appellante] ingenomen standpunt. In elk geval ondersteunt de notitie, mede gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen zoals hiervoor weergegeven, niet het standpunt van [appellante] dat de ontbindende voorwaarde niet is ingeroepen. [appellante] heeft ook geen passages uit deze notitie aangehaald, die haar standpunt wèl zouden ondersteunen.
Dat [verkopend makelaar] de op 29 oktober 2008 ontvangen berichten dat de financiering niet rondkwam, ook heeft opgevat als een beroep op de ontbindende voorwaarde, volgt uit de mededeling van [appellante] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat [verkopend makelaar] haar de dag erna, derhalve op 30 oktober, heeft medegedeeld: “ze ([geintimeerde sub 1.] c.s.; hof) nemen waarschijnlijk niet af”.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat zijdens [geintimeerde sub 1.] c.s. op de formeel juiste wijze de ontbindende voorwaarde is ingeroepen en dat deze ook tijdig door [appellante] is ontvangen .
4.10.1. [appellante] voert in reactie op het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gevoerde verweer (ook in hoger beroep) voorts aan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de mededeling dat zij de ontbindende voorwaarde 4.11. inriepen, niet goed hebben gedocumenteerd.
4.10.2. Voor zover [appellante] daarmee beoogt te stellen dat [geintimeerde sub 1.] c.s. onvoldoende aan haar heeft duidelijk gemaakt, wat de mededeling “geen financiering” betekende, verwijst het hof naar hetgeen in het kader van de behandeling van de tweede grief is overwogen. Voor zover [appellante] bedoeld te stellen dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de mededeling dat zij geen financiering verkregen, onvoldoende van bewijsstukken hebben voorzien, heeft [appellante] haar standpunt in het licht van de processtukken onvoldoende duidelijk gemaakt. Ten overvloede overweegt het hof dat uit nader onderzoek ook is gebleken dat financiering voor [geintimeerde sub 1.] c.s. niet mogelijk was.
4.11. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven V tot en met IX falen. De tiende grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
4.12. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd.
[Appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 666,-- aan verschotten en € 4.983,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2013.