Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.506
arrest van 2 april 2013
in de zaak van
1. Adviesbureau ([X.]) B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats] (België),
appellanten,
advocaat: mr. T.M. Schraven,
tegen:
[Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Smeekes,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 november 2011 tussen appellanten – gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en ieder voor zich als respectievelijk [appellante sub 1] en [appellante sub 2] - als eiseressen en geïntimeerde – [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 235703/ HA ZA 11-936)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 31 augustus 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. J. Braat en [geïntimeerde] door mr. A. Smeekes. Zij hebben hierbij pleitnota’s overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht.
2.4 Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten, voor zover van belang voor de beoordeling.
4.2.1. Artikel 3 van de overeenkomst van vennootschap onder firma tussen [geïntimeerde] en [appellante sub 2], zoals die overeenkomst in 2006 is gewijzigd, luidt:
“Uitsluitend de vennoot sub 2 [[appellante sub 2], hof] is bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden, alsmede gelden voor haar te ontvangen en uit te geven.” (prod. 1 inl. dagv.)
4.2.2. Als prod. 3 bij inleidende dagvaarding is door [appellanten] een stuk overgelegd met onder meer de navolgende inhoud:
“Snackbar de Toerist V.O.F. (..)
Aan:
Snackbar de Toerist ([X.]) B.V. (..)
25 juni 2008
Aan u overgedragen/verkocht de activa en passiva van Snackbar de Toerist [X.] vof per 1 januari 2008, overeenkomstig de uitgebrachte concept jaarrekening:
Activa:
(..)
Passiva
(..)”
4.2.3. Snackbar de Toerist ([X.]) B.V. is op 25 juni 2008 opgericht. Zij heeft op enig moment na 25 juni 2008 haar naam gewijzigd in Adviesbureau ([X.]) B.V.
Enig aandeelhouder en bestuurder was AnGeMa B.V., later geheten HCC B.V. De aandelen in Adviesbureau ([X.]) B.V. zijn op 15 januari 2010 overgedragen aan Malaly Beheer B.V., die sindsdien bestuurder en beheerder is. Bestuurder en aandeelhouder van Malaly Beheer B.V. is [appellante sub 2].
4.2.4. Bij ongedateerde akte (prod. 8 mvg) heeft de curator van HCC B.V. de vordering van [appellante sub 2] en Adviesbuerau ([X.]) B.V. op [geïntimeerde] van € 57.996,-- aan [appellante sub 2] en Adviesbureau ([X.]) B.V. gecedeerd. In ieder geval ter gelegenheid van de memorie van grieven van 12 juni 2012 is van deze (voorwaardelijke) retrocessie mededeling gedaan aan [geïntimeerde].
4.3.1. In de onderhavige procedure vorderen [appellante sub 1] (primair) dan wel [appellante sub 2] (subsidiair) van [geïntimeerde] betaling van een vordering van in hoofdsom € 57.996,- welke zij stellen te hebben op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betwist dat [appellante sub 1] en [appellante sub 2] in dezen vorderingsgerechtigd zijn.
4.3.2. Het hof ziet aanleiding eerst de subsidiaire vordering te behandelen. Naar het oordeel van het hof is [appellante sub 2] in privé niet vorderingsgerechtigd jegens [geïntimeerde], nu de ingestelde vordering – zo deze bestaat, wat door [geïntimeerde] wordt betwist – een vordering is van Snackbar De Toerist vof op [geïntimeerde]. De vordering is immers gebaseerd op art. 6 lid 2 van het vennootschapscontract en ziet op gestelde (voor)opnames door [geïntimeerde] ten laste van het vermogen van de vof. Een vordering die aan de vof toekomt, valt in het afgescheiden vermogen van de vof en kan niet door een van de vennoten voor eigen rekening worden geïnd (voor zover daar niet tevens een recht op (winst)uitkering uit de vof aan ten grondslag ligt, wat gesteld noch gebleken is) (vgl. HR 17 december 1993, NJ 1994, 301).
4.3.3. Het is het hof niet gebleken dat Snackbar De Toerist vof op enig moment is ontbonden: door [geïntimeerde] wordt betwist dat de vof is ontbonden; door [appellanten] wordt hieromtrent, hoewel daarnaar ten pleidooie uitdrukkelijk is gevraagd, geen standpunt ingenomen. [appellanten] volstaan met te verwijzen naar de uitschrijving van [appellante sub 2] en [geïntimeerde] als vennoten van de vof uit het Handelsregister per 1 januari 2008.
De omstandigheid dat in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is opgenomen dat [appellante sub 2] en [geïntimeerde] per 1 januari 2008 als vennoten uit functie zijn, zegt op zichzelf nog niet dat daarmee de rechtsverhouding tussen partijen als vennoten op dat moment daadwerkelijk tot een einde is gekomen. Het bestaan, althans voortbestaan, van de vennootschap onder firma kan immers (ook) uit andere feiten en omstandigheden voortvloeien. Van een opzegging van de vennootschap door een der vennoten is ook niet gebleken, evenmin als van enige vereffening. Zo de vordering op [geïntimeerde] bestaat, valt deze daarom nog steeds in het (niet vereffende) vermogen van de (niet ontbonden) vof.
4.4.1. De primaire vordering is ingesteld door [appellante sub 1] Zij heeft haar vorderingsgerechtigdheid onderbouwd met de stelling dat de vordering op [geïntimeerde] aan haar is gecedeerd door Snackbar De Toerist vof. In dit verband is het hof het volgende gebleken.
Hoewel in de stukken door [appellanten] wordt gerept van zowel “verkoop”, als ook en vaker van “inbreng” van de activa en passiva van Snackbar De Toerist vof in Snackbar De Toerist B.V. per 25 juni 2008, hebben [appellanten] ten pleidooie desgevraagd aangegeven dat er in dit geval geen sprake was van inbreng (of van overname) maar van de verkoop van de activa en passiva door Snackbar De Toerist vof aan Snackbar De Toerist B.V. (voor de koopprijs van
€ 0,00).
Ter gelegenheid van deze verkoop zou door Snackbar De Toerist vof ook de (gestelde) vordering van Snackbar De Toerist vof op [geïntimeerde] zijn verkocht aan Snackbar De Toerist B.V. De levering van deze (gestelde) vordering aan Snackbar De Toerist B.V. is, zo begrijpt het hof de stelling van [appellanten], geschied op de in art. 3:94 BW voorziene wijze. Het hierboven in r.o. 4.2.2. geciteerde stuk van 25 juni 2008 – door [appellanten] in de processtukken aangeduid als “factuur” - kan volgens [appellanten] (pleitnota nrs 27-29) worden aangemerkt als een akte van cessie, waarmee Snackbar De Toerist vof verklaart haar activa en passiva te willen overdragen aan Adviesbureau ([X.]) B.V. [toen nog geheten Snackbar De Toerist B.V., hof]. De mededeling aan [geïntimeerde] van deze “cessie” zou impliciet zijn geschied, aldus [appellanten], want partijen hebben uitvoering gegeven aan de activa passiva transactie. [appellante sub 1] is namelijk gebruik gaan maken van de activa en heeft crediteuren voldaan en [geïntimeerde] heeft zelf ook gebruik gemaakt van die activa, want de feitelijke werkzaamheden werden in 2008 immers eveneens door [geïntimeerde] verricht, aldus nog steeds [appellanten]
4.4.2. Het hof is van oordeel dat het stuk van 25 juni 2008 niet als een akte van cessie kan worden beschouwd, in ieder geval al omdat het geen ondertekend geschrift is (vgl. art. 156 lid 1 Rv.) nog daargelaten de vraag of mededeling is gedaan als bedoeld in art. 3:94 BW.
4.4.3. Bij memorie van grieven is overgelegd een ongedateerd stuk, met als opschrift “akte van cessie”, opgemaakt tussen [appellante sub 1] en Snackbar De Toerist vof, waarin de Snackbar de Toerist vof haar vordering op [geïntimeerde] alsnog overdraagt aan [appellante sub 1], “indien en voor zover de Vordering niet zou zijn geleverd aan [X.] en de VOF nimmer is ontbonden”. (prod. 13 mvg). Deze ongedateerde cessieakte is zowel namens Snackbar De Toerist vof als namens Malaly Beheer B.V. (de bestuurder van [appellante sub 1]) ondertekend door [appellante sub 2].
In ieder geval ter gelegenheid van de memorie van grieven van 12 juni 2012 is van deze cessieakte mededeling gedaan aan [geïntimeerde].
Het hof is echter van oordeel dat ook op grond daarvan geen sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie van de gestelde vordering van de vof op [geïntimeerde] aan [appellante sub 1] omdat [appellante sub 2] tot het cederen daarvan niet bevoegd was op grond van het navolgende.
4.4.4. Het hof heeft reeds overwogen dat [appellante sub 2] in privé geen vordering heeft op [geïntimeerde]. Zo er al sprake zou zijn van een vordering op [geïntimeerde], gebaseerd op art. 6 van de vennootschapsovereenkomst, dan komt die vordering aan de vof toe. Thans is het Adviesbureau ([X.]) B.V. die de vordering instelt, stellende dat zij de vordering op [geïntimeerde] heeft verkregen door de verkooptransactie tussen de vof en haar. Deze verkooptransactie is tot stand gebracht uitsluitend door [appellante sub 2], die haar bevoegdheid daartoe heeft gebaseerd op artikel 3 van het (aangepaste) vennootschapscontract.
[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd, zo begrijpt het hof haar verweer, dat [appellante sub 2] niet zelfstandig en alleen mocht besluiten tot vervreemding van alle activa van de vof, nu het hier beschikkings- en geen beheershandelingen betreffen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog een beroep gedaan op art. 6:248 (naar het hof begrijpt: lid 2) BW, waarbij zij onder meer heeft aangevoerd dat [appellanten] misbruik hebben gemaakt van het vertrouwen van [geïntimeerde], dat [geïntimeerde] de enige werkende vennoot was van de vof en dat [appellanten] goed geld hebben verdiend aan de vof, terwijl [geïntimeerde] geen enkele aanspraak op betaling zou hebben en dat [geïntimeerde] geen bevoegdheden had, maar wel hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van de vof.
4.4.5. Het hof is van oordeel dat [appellanten] ten onrechte hebben gesteld dat [appellante sub 2], na de aanpassing van het vennootschapscontract met (onder meer) het nieuw geredigeerde artikel 3, zelfstandig en alleen bevoegd was om over (het vermogen van) de vof te beschikken en zelfstandig en alleen te besluiten tot ontbinding van de vof en tot vervreemding van alle activa. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat deze handelingen van [appellante sub 2] niet, althans niet zonder nadere toelichting die in dezen ontbreekt, vallen te scharen onder de gebruikelijke beheers-en beschikkingshandelingen in het kader van de exploitatie van de onderneming van de vof. Met artikel 3 heeft [appellante sub 2] de vrije hand op het gebied van het beheer verkregen. Ten aanzien van de bevoegdheid tot het verrichten van vennootschappelijke ‘beschikkingshandelingen’, dat wil dus zeggen: andere dan de normale alledaagse verrichtingen, houdt de wet geen bijzondere bepalingen in en hiervoor geldt onverkort het beginsel dat voor zover de overeenkomst niet anders bepaalt het (bevoegd) handelen van vennoten moet berusten op gezamenlijk met eenstemmigheid genomen besluiten. Artikel 3 bevat geen aanwijzing dat tussen de beide vennoten zou zijn afgesproken om ook de uitsluitende bevoegdheid tot het uitvoeren van beschikkingshandelingen aan [appellante sub 2] toe te vertrouwen. Het vervreemden van alle activa en passiva van de vof - de gestelde vordering van de vof op medevennoot [geïntimeerde] daaronder begrepen - aan Adviesbureau ([X.]) B.V. kan derhalve niet bevoegd door uitsluitend [appellante sub 2] worden verricht, nu [appellante sub 2] hiervoor de expliciete instemming van [geïntimeerde] nodig heeft. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] deze expliciete toestemming heeft gegeven.
4.4.6. Het hof is daarnaast van oordeel dat uit de in dit geding vaststaande feiten en omstandigheden - met name die welke in r.o. 4.4.4. zijn weergegeven - blijkt van een tegenstrijdig belang tussen [appellante sub 2] en Snackbar De Toerist vof. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hierop doelt met haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW. In de omstandigheden als de onderhavige maakt dit tegenstrijdig belang dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante sub 2] een beroep zou kunnen doen op het bepaalde in artikel 3 van het in 2006 gewijzigde contract, waarin aan [appellante sub 2] de uitsluitende bevoegdheid wordt gegeven om namens de vof te handelen en over het vermogen van de vof te beschikken. Het hof is van oordeel dat [appellante sub 2] door de aanwezigheid van een persoonlijk belang ook niet in staat kan worden geacht het belang van de vof te bewaken op een wijze die van een integere en onbevooroordeelde vennoot mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag of een belang van de vennoot (in casu [appellante sub 2]) tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vof, dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij heeft het feit dat [appellante sub 2] (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder is van [X.] B.V. een doorslaggevende rol. Immers, zo zou [appellante sub 2] toch (op indirecte wijze) kunnen bewerkstelligen wat zij alleen niet zou hebben gekund (het hof verwijst in deze naar de voorgaande overwegingen waarin werd geoordeeld dat [appellante sub 2] in privé geen vordering heeft op [geïntimeerde]). Aldus is geen sprake geweest van een rechtsgeldige overdracht omdat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] voor deze transactie (alsmede met betrekking tot de verkooptransactie als geheel) wel degelijk had moeten meetekenen.
4.4.7. De slotconclusie is dat [appellante sub 1] evenmin vorderingsgerechtigd is jegens [geïntimeerde]. De grieven falen en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. Adviesbureau [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, de gevorderde wettelijke rente daarover en nakosten daaronder begrepen. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het op 23 november 2011 door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen vonnis;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op
€ 683,-- aan verschotten en op € 4.893,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.N.M. Antens en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.