Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.075.878/01
arrest van 2 april 2013
in de zaak van
TSO Services B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.A.W. van Oudheusden te Oosterhout,
tegen
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, in kort geding gewezen vonnis van 8 september 2010 tussen appellante in principaal appel - TSO - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 609571 VV EXPL 10-57)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met twee producties heeft TSO negen grieven (genummerd 1 tot en met 7, 9 en 10) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot hetgeen in het petitum van de appeldagvaarding staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord met drie producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in incidenteel appel bestreden en voorts zoals in het slot van die memorie staat omschreven.
2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft TSO de grief van [geïntimeerde] bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De in het procesdossier van [geïntimeerde] aangetroffen brief van 17 augustus 2010 met bijlagen behoort volgens het vonnis waarvan beroep niet tot de gedingstukken en maakt geen onderdeel uit van het procesdossier van TSO. Het hof heeft deze brief met bijlagen daarom niet bij de beoordeling betrokken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
In principaal en incidenteel appel
4.1. In rov. 3.1. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal appel wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal onder rov. 4.2. een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof stelt voorop dat de onderhavige procedure een kort geding betreft dat zich niet leent voor een nader feitenonderzoek. Bij de beoordeling van de grieven zal het hof nader bepalen welke gestelde feiten voorshands aannemelijk worden geacht.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2.1. TSO houdt zich bezig met technische, logistieke en industriële dienstverlening en heeft vier specialisaties: TSO Techniek, TSO Procestechniek, TSO Logistiek en TSO Cleaning.
4.2.2. [geïntimeerde] is op 6 april 2009 bij TSO in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigend op 6 april 2010, in de functie van accountmanager. In de arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenactiviteiten opgenomen, alsmede een geheimhoudingsbeding, een non-concurrentiebeding en een boeteclausule.
4.2.3. In december 2009/begin 2010 heeft [geïntimeerde] in verband met het teruglopen van de omzet de directeur van TSO ([directeur TSO]) voorgesteld om activiteiten te gaan verrichten op het gebied van 'cleaning', meer specifiek: industriële 'cleaning'. [geïntimeerde] heeft voorgesteld dat deze werkzaamheden zouden worden verricht in naam van TSO Services, maar feitelijk via Ligthart Groep B.V. (hierna: Ligthart) door de heer [Y.] die daartoe een eenmanszaak dreef. De werkzaamheden van [Y.] zouden via Ligthart worden gefactureerd en bij TSO in rekening worden gebracht die deze kosten met een opslag in rekening zou brengen aan haar klanten. [directeur TSO] heeft hiermee ingestemd en in januari 2010 is de samenwerking met Ligthart gestart.
4.2.4. In januari 2010 is de functie van [geïntimeerde] gewijzigd in die van vestigingsdirecteur. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.246,91 bruto per vier weken exclusief emolumenten.
4.2.5. [geïntimeerde] heeft op 24 maart 2010 diverse bestanden van zijn e-mailadres bij TSO naar zijn privé e-mailadres gestuurd en diverse bestanden van zijn computer bij TSO verwijderd.
4.2.6. Op 24 of op 25 maart 2010 (zie hierover nader 4.7. en 4.8.) is [geïntimeerde] door TSO op non-actief gesteld voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst. TSO heeft dat per brief gedateerd 25 januari 2010 bevestigd. Partijen zijn het erover eens dat de datering van deze brief een kennelijke verschrijving betreft (januari in plaats van maart). [geïntimeerde] heeft bij brief van 25 maart 2010 op deze brief gereageerd.
4.2.7. TSO heeft in eerste aanleg bij wege van voorziening in kort geding gevorderd (samengevat):
1. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 20.000,- ter zake een voorschot;
2. [geïntimeerde] te veroordelen tot staking van handelingen en activiteiten in strijd met de postcontractuele bedingen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. [geïntimeerde] te verbieden de in zijn bezit zijnde bescheiden van TSO te gebruiken en hem te gebieden deze te vernietigen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4. [geïntimeerde] te verbieden een eigen onderneming te starten dan wel op enigerlei wijze bij een onderneming betrokken te zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
5. [geïntimeerde] te verbieden contact te onderhouden met klanten, werknemers en relaties van TSO op straffe van verbeurte van een dwangsom;
6. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen die vorderingen en in reconventie gevorderd (samengevat) om TSO te veroordelen tot betaling van:
a. € 1.785,80 bruto ter zake loon over de periode 20 maart tot 6 april 2010;
b. € 2.663,69 bruto ter zake vakantiebijslag;
c. € 2.444,36 bruto ter zake opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen;
d. € 102,80 netto ter zake een ten onrechte verrekend bedrag;
e. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder b tot en met d genoemde vorderingen;
f. € 1.948,12 bruto per maand over de periode 6 april 2010 tot 6 april 2010 ter zake schadevergoeding;
g. de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag der verschuldigheid;
h. € 700,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
i. de proceskosten.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de vorderingen toegewezen behoudens de onder f. genoemde vordering ter zake schadevergoeding.
TSO is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Beide partijen kunnen zich op onderdelen niet verenigen met dat vonnis.
Voorts in principaal appel
4.3. Gelet op de aard van het geschil is het hof van oordeel dat TSO nog steeds een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen (in conventie), behoudens voor zover hierna daarover anders wordt geoordeeld.
4.4. Met grief 1 komt TSO op tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. De grief heeft betrekking op de vraag op welk moment [geïntimeerde] op non-actief is gesteld en voorts op de vraag of [geïntimeerde] een aanbod heeft gekregen van Ligthart om bij haar in dienst te treden. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld zodat TSO in zoverre geen belang meer heeft bij de bespreking van deze grief. Voor zover het voor de beoordeling van het geschil van belang is dat grief 1 nader wordt besproken, zal daarop in het hierna volgende verder worden ingegaan.
4.5. Grief 2 heeft betrekking op de stelling van TSO dat [geïntimeerde] zich bedrijfsinformatie van TSO heeft toegeëigend. Ook de grieven 4 en 5 hebben daarop betrekking. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.6. In het midden kan blijven om welke reden de kantonrechter de stukken waarop TSO zich beroept niet in zijn beoordeling heeft betrokken, nu die stukken in hoger beroep (alsnog) in het geding zijn gebracht.
4.7. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 24 maart 2010 een flink aantal e-mails met bestanden aan zijn privé e-mailadres heeft gestuurd. Volgens TSO is dat gebeurd direct nadat zij [geïntimeerde] op die dag omstreeks 14.00 uur op non-actief had gesteld. Volgens [geïntimeerde] heeft dat gesprek pas op 25 maart 2010 plaatsgevonden en heeft hij op 24 maart 2010 al deze bestanden aan zijn privé e-mailadres gestuurd om daar thuis aan te werken.
4.8. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] op 24 maart 2010 op non-actief is gesteld en dat het versturen van de betreffende e-mails dus kort na het daarover gevoerde gesprek heeft plaatsgevonden. Een aanwijzing daarvoor is te vinden in hetgeen [geïntimeerde] in zijn brief van 25 maart 2010 heeft geschreven te weten: 'Via deze weg bevestig ik u ons gesprek van gisterenmiddag [onderstreping hof] waarin u mij mede heeft gedeeld af te zien van een contractverlenging en over te gaan tot de onmiddellijke ontheffing van enige werkzaamheden voor TSO. Dit zonder dat hiervoor de gebruikelijke redenen voor non-actiefstelling aan ten grondslag liggen. (...)'.
4.9. Het hof acht het voorts voorshands voldoende aannemelijk dat diverse van deze e-mails gevoelige bedrijfsinformatie bevatten, omdat dit uit de omschrijving van de onderwerpen bij de verzonden e-mails kan worden afgeleid. Zo heeft [geïntimeerde] bijvoorbeeld een e-mail gestuurd met als onderwerp 'Kopie van commercieel budget 2010 TSO' en 'Tarievenoverzicht NL 2008 Selko BV'. Dat niet alle bestanden bedrijfsgevoelige informatie bevatten (bijvoorbeeld een cao) doet daar niet aan af.
4.10. Uit het enkele verzenden van deze bestanden naar het eigen e-mailadres kan niet zonder meer worden afgeleid dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Echter, niet valt in te zien dat of waarom [geïntimeerde] om andere redenen dan ter uitvoering van zijn functie de beschikking mag hebben over bedrijfsinformatie van TSO. Gelet op het tijdstip van verzending en hetgeen hiervoor is overwogen over het moment van op non-actief stelling is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] om andere redenen dan ter uitvoering van zijn functie in privé de beschikking heeft verkregen over bedrijfsinformatie van TSO. De stelling van [geïntimeerde] dat hij met die verzending geen kwade bedoelingen had, acht het hof vooralsnog niet geloofwaardig, althans het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee de mogelijkheid had en heeft om TSO schade toe te brengen. Het verweer dat het (gedeeltelijk) zou gaan om informatie die door [geïntimeerde] zelf is gemaakt voorafgaand aan zijn indiensttreding bij TSO, laat onverlet dat het kennelijk gaat om informatie die [geïntimeerde] ter uitvoering van zijn functie bij TSO heeft aangewend ten behoeve van TSO. Daarmee is het bedrijfsinformatie van TSO geworden. Nu deze bestanden zijn voorzien van het bedrijfslogo van TSO en voor nader feitenonderzoek in dit kort geding geen plaats is, gaat het hof er vooralsnog vanuit dat het gaat om bedrijfsinformatie van TSO. Grief 2 slaagt.
4.11. Het hof is van oordeel dat TSO er (nog steeds) belang bij heeft om [geïntimeerde] te verbieden de in zijn bezit zijnde bescheiden van TSO te gebruiken op straffe van verbeurte van een dwangsom. In zoverre kan vordering nummer 3, zoals hiervoor genoemd onder rov. 4.2.7, worden toegewezen. De eveneens onder nummer 3 geformuleerde vordering om [geïntimeerde] te gebieden deze informatie te vernietigen op straffe van verbeurte van een dwangsom acht het hof te onbepaald, zodat het bestreden vonnis op dit punt zal worden bekrachtigd.
4.12. Anders dan TSO kennelijk meent, heeft [geïntimeerde] met het enkele in bezit hebben van bedrijfsinformatie van TSO niet het geheimhoudingsbeding overtreden. Weliswaar is in het geheimhoudingsbeding opgenomen dat [geïntimeerde] ingeval van op non-actiefstelling of bij beëindiging van het dienstverband is gehouden op het eerste verzoek van TSO alle onder hem bevindende eigendommen en bescheiden van TSO of de aan TSO gelieerde vennootschappen ter beschikking te stellen aan TSO, maar dat heeft TSO niet gevorderd. TSO heeft ook niet gesteld dat zij [geïntimeerde] om teruggave van haar bedrijfsinformatie heeft gevraagd en dat [geïntimeerde] dat heeft geweigerd. Grief 5 slaagt gedeeltelijk.
4.13. Voorts blijkt nergens uit dat [geïntimeerde] de betreffende informatie van TSO heeft gedeeld met derden. De stellingen van TSO zijn in dit verband onvoldoende toegelicht. Uit de stelling dat [geïntimeerde] met de heer [Y.] een onderneming genaamd Induclean heeft opgericht, kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] bedrijfsinformatie van TSO heeft gedeeld met de heer [Y.]. Grief 4 faalt.
4.14. In dit kort geding kan er dus niet vanuit worden gegaan dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden.
4.15. Grief 3 ziet op de stelling van TSO dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met TSO nevenwerkzaamheden heeft verricht, terwijl hem dat volgens zijn arbeidsovereenkomst was verboden. Uit de inleidende dagvaarding blijkt niet duidelijk of het door TSO gevorderde voorschot hierop betrekking heeft. In de inleidende dagvaarding wordt gesproken over overtreding van de postcontractuele bedingen, terwijl het bij de nevenwerkzaamheden gaat om hetgeen tijdens het contract is verboden. Volledigheidshalve zal het hof hierover een oordeel geven.
4.16. Volgens de arbeidsovereenkomst was het [geïntimeerde] verboden om gedurende zijn dienstverband gehonoreerde of niet-gehonoreerde nevenactiviteiten te verrichten of anderszins betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als TSO of de aan haar gelieerde vennootschappen, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van TSO. TSO heeft gesteld dat [geïntimeerde] dat toch heeft gedaan. Daartoe heeft zij verwezen naar de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 17 mei 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), de presentatie van [geïntimeerde] op zijn LinkedIn-pagina (producties 7 en 8 bij inleidende dagvaarding) en de website van een onderneming genaamd Induclean (productie 9 bij inleidende dagvaarding).
4.17. De grief faalt. Immers, uit voornoemde brief van 17 mei 2010 kan slechts worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich tijdens zijn dienstverband met TSO bezig heeft gehouden met 'cleaning' ten behoeve van TSO. TSO heeft niet gesteld waaruit afgeleid kan worden dat [geïntimeerde] dat tijdens zijn dienstverband heeft gedaan ten behoeve van zichzelf of ten behoeve van een ander dan TSO. De producties 7 tot en met 9 bieden geen steun voor die stelling, omdat daaruit niet valt af te leiden dat deze dateren uit de periode tijdens het dienstverband van [geïntimeerde] met TSO. Evenmin kan dat worden afgeleid uit de stelling van [geïntimeerde] dat hij een aanbod heeft gekregen van Ligthart om bij haar in dienst te treden. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] (in ieder geval) uit hoofde van zijn functie bij TSO contact onderhield met Ligthart, zodat een aanbod van Ligthart om bij haar in dienst te treden er niet op hoeft te duiden dat [geïntimeerde] nevenactiviteiten tijdens zijn dienstverband heeft verricht. Een kort geding leent zich niet voor een nader feitenonderzoek. Het hof kan voorshands dus niet ervan uitgaan dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met het nevenactiviteitenbeding.
4.18. Met grief 6 klaagt TSO over het voorshandse oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van handelingen of activiteiten in strijd met de postcontractuele bedingen. Uit het voorgaande volgt dat het hof het oordeel van de kantonrechter deelt voor wat betreft de gestelde overtreding van het geheimhoudingsbeding en het nevenactiviteitenbeding, zodat het hof nog dient te beoordelen of het non-concurrentiebeding is overtreden, zoals TSO stelt.
4.19. Volgens het non-concurrentiebeding is het [geïntimeerde] kort gezegd verboden om een jaar na het einde van het dienstverband binnen een straal van 75 kilometer met [vestigingsplaats] als middelpunt op welke wijze dan ook werkzaam of betrokken te zijn of belang te hebben bij een persoon, instelling of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als TSO of de aan haar gelieerde vennootschappen. Voorts is het [geïntimeerde] verboden contacten te onderhouden met een persoon, instelling of onderneming met wie [geïntimeerde] een jaar voorafgaand aan het einde van zijn dienstverband met TSO of haar gelieerde ondernemingen zakelijk contact heeft gehad en voorts om diens werknemers te bewegen het dienstverband met TSO of haar gelieerde ondernemingen te beëindigen en/of in dienst te nemen.
4.20. Uit de door TSO overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] zich heeft gepresenteerd als eigenaar van een onderneming genaamd Induclean en/of Induma en dat deze onderneming(en) zich richt(en) op activiteiten waarop ook TSO zich richt. [geïntimeerde] heeft zich echter verweerd met de stelling dat deze onderneming nog slechts in oprichting was en nooit activiteiten heeft ontplooid. TSO heeft volstaan met een betwisting van die stelling. Uit de stellingen van TSO valt geen enkele concrete aanwijzing te destilleren waaruit kan worden afgeleid dat Induclean en/of Induma enige activiteit heeft verricht. De omstandigheid dat [geïntimeerde] met Ligthart gesprekken heeft gevoerd over indiensttreding bij Ligthart is eveneens onvoldoende. [geïntimeerde] is immers niet bij Ligthart in dienst getreden, althans daarvan is niets gebleken. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg niet zou hebben betwist dat hij werknemers van TSO heeft benaderd om hen te bewegen het dienstverband met TSO te verbreken, heeft hij dat in hoger beroep (wel) betwist. Ook deze stelling heeft TSO onvoldoende toegelicht. Zo had van TSO verlangd mogen worden dat zij namen had genoemd van de beweerdelijk door [geïntimeerde] benaderde werknemers, hetgeen zij heeft nagelaten. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat [geïntimeerde] klanten van TSO heeft benaderd. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg een verklaring overgelegd van [directeur TSO] waarin dienaangaande iets wordt vermeld, maar in geen van haar processtukken verwijst TSO naar deze verklaring. Daarmee is onvoldoende kenbaar of TSO de inhoud van deze verklaring als invulling van haar grieven naar voren wil brengen en uit die verklaring blijkt onvoldoende duidelijk welke stelling wordt ingenomen. Het hof kan er daarom in dit kort geding niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] zich niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden.
4.21. Uit het voorgaande volgt dat grief 7, waarmee TSO opkomt tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot op verbeurde boetes, wordt verworpen.
4.22. Grief 9 heeft betrekking op de toewijzing van de reconventionele vorderingen (a tot en met e en g tot en met i) van [geïntimeerde] zoals hiervoor omschreven onder rov. 4.2.7. Volgens TSO had de kantonrechter deze vorderingen nooit mogen toewijzen omdat TSO een beroep heeft gedaan op verrekening met verbeurde boetes dan wel geleden schade.
4.23. Ook deze grief faalt. Vooropgesteld dient te worden dat TSO de juistheid van de vorderingen op zichzelf niet (ook niet in hoger beroep) heeft betwist. Uit het voorgaande volgt dat vooralsnog niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] boetes heeft verbeurd. TSO stelt weliswaar dat zij schade heeft geleden, maar de reden waarom zij schade heeft geleden is het hof onvoldoende duidelijk. Voorlopig kan het hof er slechts vanuit gaan dat TSO aanleiding had om te veronderstellen dat zij schade zou kunnen gaan leiden, maar uit niets blijkt dat dit risico zich heeft gerealiseerd. Vooralsnog lijkt het erop dat TSO is geslaagd in de door haar uitgeoefende druk om [geïntimeerde] ertoe te bewegen zich te houden aan zijn postcontractuele bedingen. Ook het hof ziet daarom geen aanleiding om het beroep op verrekening te honoreren.
4.24. Met grief 10 komt TSO op tegen de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van TSO afgewezen en in reconventie de vorderingen grotendeels toegewezen. Uit het voorgaande en uit hetgeen hierna in het incidenteel appel wordt overwogen volgt dat het dictum in reconventie zal worden bekrachtigd. Voor wat betreft de vorderingen in conventie geldt het volgende.
4.25. De vordering onder 1 betreft een voorschot op verbeurde boetes wegens, kort gezegd, overtreding van het overeengekomen gebod om geheimhouding te betrachten en het verbod om nevenactiviteiten te verrichten, concurrerende werkzaamheden te verrichten en werknemers van TSO los te weken. Uit het voorgaande volgt dat het hof het onvoldoende aannemelijk acht dat [geïntimeerde] boetes verschuldigd is geworden. De afwijzing van deze vordering zal dus worden bekrachtigd.
Het onder 2 gevorderde verbod tot staking van handelingen en activiteiten in strijd met de postcontractuele bedingen op straffe van verbeurte van een dwangsom, kan thans niet meer aan de orde zijn. Inmiddels is het overeengekomen jaar verstreken en TSO heeft niet gesteld dat en waarom zij thans nog steeds belang heeft bij deze vordering. Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] zijn postcontractuele bedingen heeft geschonden, zodat ook niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de reeds verstreken periode dwangsommen (of boetes) heeft verbeurd. Ook op dit punt dient het bestreden vonnis dus te worden bekrachtigd.
Over de onder 3 geformuleerde vordering met betrekking tot de bescheiden van TSO verwijst het hof naar rov. 4.11. Het bestreden vonnis zal op dit onderdeel worden vernietigd. Het hof zal een lagere dwangsom vaststellen dan gevorderd en deze maximeren.
Met nummer 4 heeft TSO gevorderd dat het [geïntimeerde] wordt verboden om een eigen onderneming te starten dan wel op enigerlei wijze bij een onderneming betrokken te zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen de afwijzing van deze vordering is geen grief gericht, zodat het vonnis op dit onderdeel dient te worden bekrachtigd.
Voor de vordering onder 5, te weten het verbod om contact te onderhouden met klanten, werknemers en relaties van TSO op verbeurte van een dwangsom, geldt dat TSO niet heeft gesteld dat en waarom zij thans - naast het toe te wijzen verbod om gebruik te maken van de bedrijfsinformatie van TSO - nog steeds belang heeft bij deze vordering nu inmiddels ongeveer drie jaar is verstreken sedert het einde van het dienstverband.
Nu het bestreden vonnis deels zal worden vernietigd, zal de proceskostenveroordeling ook worden vernietigd. Het hof zal in conventie de proceskosten alsnog compenseren. Nu TSO grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij in hoger beroep worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
Voorts in incidenteel appel
4.26. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie, naast hetgeen in principaal appel reeds is besproken, tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van schade op grond van lid 4 van artikel 7:653 BW, althans het hof begrijpt dat [geïntimeerde] heeft bedoeld een voorschot op schadevergoeding te vorderen. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen. Het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van die vordering. Het incidenteel appel faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.27. Genoemde bepaling biedt de rechter de mogelijkheid om, indien een non-concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, aan de werknemer een vergoeding toe te kennen voor de duur van de beperking. Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om in dit kort geding ervan uit te gaan dat het non-concurrentiebeding hem in belangrijke mate heeft belemmerd bij het vinden van een andere werkkring. [geïntimeerde] heeft immers uitsluitend gesteld dat TSO het hem niet heeft toegestaan om bij Ligthart in dienst te treden. Daarmee ziet [geïntimeerde] eraan voorbij dat het enkel ondervinden van een belemmering in het aanvaarden van een andere werkkring onvoldoende is voor toewijzing van een vordering als de onderhavige. Daarvoor is nodig dat [geïntimeerde] hierin in belangrijke mate is belemmerd. [geïntimeerde] heeft in het geheel niet gesteld hoeveel vacatures er zijn geweest die hij in verband met het concurrentiebeding heeft 'gemist' en, of en waarom het voor hem niet mogelijk was om buiten de straal waarop het overeengekomen non-concurrentiebeding toeziet, te solliciteren.
4.28. Nu ook het hof de gevorderde vergoeding zal afwijzen, behoeft de vraag of [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij deze vordering geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de overige door TSO gevoerde verweren.
4.29. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel die zoals gebruikelijk zullen worden gesteld op de helft van het geldende tarief.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens voor zover in conventie de vordering om [geïntimeerde] te verbieden de in zijn bezit zijnde bescheiden van TSO te gebruiken op straffe van een dwangsom, is afgewezen en behoudens TSO in conventie is veroordeeld in de proceskosten;
in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie:
verbiedt [geïntimeerde] om de in zijn bezit zijnde bescheiden van TSO te gebruiken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt TSO in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 263,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat en veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden worden begroot op € 447,-;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.