Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-001415-12
Uitspraak : 14 maart 2013
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 maart 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-849270-10 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
wonende te [woonplaats], [adres],
postadres: [plaats], [adres],
waarbij:
- verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 aanhef Pro en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod” werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het
Wetboek van Strafrecht;
- elf in beslag genomen zakken met verdovende middelen werden onttrokken aan het verkeer.
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
De verdediging heeft bepleit:
- primair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
- subsidiair dat aan verdachte een substantieel lagere straf zal worden opgelegd dan de rechtbank heeft opgelegd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 24 april 2010 te 's-Hertogenbosch tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 54 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Het bewijs
1. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Wij waren op 24 april 2010 doende met een zoeking in de woning op [perceelnummer] aan de [straat] te ’s-Hertogenbosch.
Ik, [verbalisant 2], doorzocht met mijn collega [verbalisant 1] de zoldervertrekken. Ik zag op de zolder in de linkerachterhoek een aantal kartonnen dozen. Een aantal dozen was nog afgesloten met tape. Een van die dozen stond open. Ik bekeek de inhoud van die openstaande doos. Ik zag een tweetal grote, zilverkleurige zakken.
Ik attendeerde mijn collega, [verbalisant 1], op de door mij aangetroffen zakken.
Wij pakten een van deze zakken uit de doos en bemerkten dat het een soort vacuüm afgesloten zak betrof. Wij voelden door de zilverkleurige verpakking een ietwat klonterige, brokkelige substantie in de zak.
Wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], telden voorts een viertal met tape afgesloten dozen in de linkerhoek van het zoldervertrek. Die dozen hadden elk exact dezelfde kleur en afmeting als de openstaande doos, waarin wij de zilverkleurige zakken hadden aangetroffen.
Wij attendeerden [verbalisant 3] op de vondst van de zilverkleurige zakken. Wij toonden verbalisant [verbalisant 3] een van de zilverkleurige zakken.
Op de overloop van de bovengenoemde woning, opende ik, [verbalisant 3], in het bijzijn van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de zilveren strijkzak. In de zilveren strijkzak zagen wij, verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 1] en [verbalisant 2], een tweede zak. Het was een donkerkleurige vuilniszak die was afgesloten met een zogeheten tierap.
Ik, [verbalisant 3], opende deze binnenzak door de tierap door te snijden. In de binnenzak zagen wij een korrelige lichtbruine massa.
Ter plaatse werd de substantie getest middels gebruikmaking van een zogeheten Narcotest. Narcotester 2 vertoonde onmiddellijk na het bij elkaar voegen van de substantie uit de zilverkleurige zak en het testmateriaal uit de Narcotester een donkerpaarse tot zwarte verkleuring. Op de verpakking van de genoemde Narcotester las ik, [verbalisant 3], dat een dergelijke verkleuring optreedt als de geteste substantie MDMA bevat.
Wij plaatsten de geopende zak terug in de geopende doos, waaruit de zak was gehaald.
Ik, [verbalisant 3], nam de vier gesloten dozen en de geopende doos met daarin de twee zilverkleurige zakken in beslag.
2. Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 3], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Op 24 april 2010 werd een doorzoeking verricht in een woning aan de [adres] te 's-Hertogenbosch. In deze woning werd een grote hoeveelheid poeder in zogenaamde strijkzakken aangetroffen. In de woning werden in totaal 5 dozen aangetroffen met in totaal 11 zogenaamde strijkzakken.
Teneinde voor het testen van de aangetroffen goederen de volgorde van testen inzichtelijk te maken zijn alle dozen en onderlinge zakken gemarkeerd. De strijkzakken zijn aldus genummerd van 1 t/m 11.
3. Het proces-verbaal wegen elf zakken met vermoedelijk MDMA, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Op 11 mei 2010 heb ik, [verbalisant 4], de onder BVH-nummer 181700 en SIN-nummer AABU4438NL in beslag genomen zakken met daarin vermoedelijk verdovende middelen met een daarvoor geschikte, doch niet geijkte weegschaal gewogen.
De elf zakken werden door mij, [verbalisant 4], elk afzonderlijk gewogen.
Ik zag dat de zak, genummerd met "1", 5,02 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "2", 5,04 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "3", 5,04 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "4", 4,98 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "5", 5,02 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "6", 5,08 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "7", 5,06 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "8", 5,04 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "9", 5,04 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "10", 5,06 kilogram woog;
Ik zag dat de zak, genummerd met "11", 5,08 kilogram woog;
Alle zakken werden door mij gewogen inclusief de plastic zak.
In totaal wegen de elf zakken 55,46 kilogram.
4. Het proces-verbaal van bevindingen bemonstering zakken MDMA, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Op 29 april 2010 heb ik monsters genomen uit de elf zakken met vermoedelijk MDMA, welke op 24 april 2010 werden aangetroffen in de woning aan het [adres] te ’s-Hertogenbosch. Deze zakken werden in beslag genomen onder nummer 2010043981-181700, SIN-nummer AABU4438NL.
Ik heb uit elk van de elf zakken een monster, ongeveer ter grootte van de inhoud van een eetlepel, genomen. Ik heb vervolgens elk van deze monsters apart verpakt in een uniek genummerd plastic zakje. Op elk zakje staat een NFI-nummer vermeld.
Hieronder wordt aangegeven welk monster uit welke zak werd genomen en van welk
NFI-nummer dat zakje werd voorzien.
Zaknummer NFI-nummer
Zak 1 450.612
Zak 2 450.611
Zak 3 450.613
Zak 4 450.614
Zak 5 450.615
Zak 6 450.616
Zak 7 450.617
Zak 8 450.609
Zak 9 450.695
Zak 10 450.682
Zak 11 362.628
5. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Brekelmans, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Op 24 april 2010 werd in de woning, [adres] te 's-Hertogenbosch, bij een doorzoeking 55 kilo MDMA (lijst 1) aangetroffen.
Uit onderzoek bleek dat [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] en verder vernoemd als [verdachte], eveneens woonachtig was op het [adres] te 's-Hertogenbosch.
Op 29 april 2010 meldde [verdachte] zich op het politiebureau te
's-Hertogenbosch.
Op 30 april 2010 werd ik gebeld door de vader van [verdachte]. Ik hoorde dat hij mij mededeelde dat zijn zoon, [verdachte], zich had gemeld op het politiebureau.
Ik hoorde dat de vader van [verdachte] aan mij vroeg of wij de auto in gebruik bij [verdachte] nog wilden gebruiken voor onderzoek. Deze auto betrof een Nissan Patrol voorzien van het kenteken [kenteken]. Ook deelde hij mij mede dat deze auto bij hem voor de deur stond.
Op 03 mei 2010 werd besloten de auto in gebruik bij [verdachte] in beslag te nemen. De auto, een Nissan Patrol voorzien van het [kenteken], werd ten behoeve van het Wetboek van Strafvordering in beslag genomen.
6. Het proces-verbaal sporenonderzoek, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Op 8 mei 2010 werd door mij als forensisch onderzoeker een forensisch onderzoek naar sporen verricht aan een voertuig.
Omschrijving voertuig
Merk: Nissan
Type: Patrol
Kenteken: [kenteken]
Kleur: grijs
Uitvoering: 3-deurs met laadruimte
Vanaf de vloer in de laadruimte werden door mij twee monsters genomen. De monsters werden gestofzuigd en opgevangen in daarvoor bestemde kunststof filterschaaltjes.
De volgende sporen werden in het belang van de bewijsvoering en/of nader onderzoek veiliggesteld:
Spoor 9899
SIN AAAH6195NL
Type Stofmonster
Bijzonderheden Gezogen monster
Wijze veiligstellen Plastic filterschaaltje
Plaats veiligstellen Vanaf vloer in laadruimte Nissan patrol [kenteken]
Spoor 9897
SIN AAAH6194NL
Type Stofmonster
Bijzonderheden Gezogen monster
Wijze veiligstellen Plastic filterschaaltje
Plaats veiligstellen Vanaf vloer in laadruimte Nissan patrol [kenteken]
7. Het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Overzicht te onderzoeken materiaal
Kenmerk Omschrijving aanvrager
AABU4454NL/NFI-code 450.609 poeder
AABU4455NL/NFI-code 450.611 poeder
AABU4456NL/NFI-code 450.612 poeder
AABU4457NL/NFI-code 450.613 poeder
AABU4458NL/NFI-code 450.614 poeder
AABU4459NL/NFI-code 450.615 poeder
AABU4460NL/NFI-code 450.616 poeder
AABU4461NL/NFI-code 450.617 poeder
AABU4462NL/NFI-code 450.682 poeder
AABU4463NL/NFI-code 450.695 poeder
AABU4464NL/NFI-code 362.628 poeder
AAAH6194NL stofmonster uit voertuig
AAAH6195NL stofmonster uit voertuig
Vraagstelling
Bevat het materiaal met kenmerken AABU4454NL t/m AABU4464NL middelen die vermeld zijn op een van de lijsten van de Opiumwet of op de bijlage van de
Wet voorkoming misbruik chemicaliën en zo ja, welke?
Zijn op het stuk van overtuiging met kenmerken AAAH6194N: en AAAH6195NL of in de bemonstering middelen aantoonbaar die vermeld zijn op een van de lijsten van de Opiumwet en zo ja, welke?
Onderzoeksmateriaal en resultaat
Kenmerk Omschrijving Resultaat
AABU4454NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4455NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4456NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4457NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4458NL monster beige poeder bevat MDMA
AABU4459NL monster beige poeder bevat MDMA
AABU4460NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4461NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4462NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4463NL monster beige poeder en brokjes bevat MDMA
AABU4464NL monster beige poeder bevat MDMA
AAAH6194NL zuigmonster in een gripzakje bevat PMK en relatief lage concentraties BMK, 4-methylBMK, piperonal, MDMA en cocaïne
AAAH6195NL zuigmonster in een gripzakje bevat lage concentraties BMK, 4-methylBMK, fenacetine, piperonal, PMK en cocaïne
8. De verklaring van [getuige 1], wonende te [postcode] ’s-Hertogenbosch, [adres], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Ik ben [getuige 1].
Ik heb een vriend [naam], [verdachte].
Straks werd mij verteld dat er in mijn huis verdovende middelen aangetroffen zijn. Ik weet van niets.
V: U woont in de [adres] te ’s-Hertogenbosch, wie wonen daar nog meer?
A: Mijn dochter en mijn vriend.
V: Er zijn meerdere kartonnen dozen bij u aangetroffen.
A: Die zijn niet van mij, absoluut niet.
Ik ben niet op de zolder geweest.
Ik heb hier niets mee te maken. Die dozen zijn niet van mij.
9. De verklaring van [getuige 1], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Verbalisanten: Hoeveel sleutels zijn er van jouw woning in omloop?
Verdachte: Op het moment 3. Een ligt bovenop een kast in de woonkamer. Dat is een extra sleutel die eigenlijk voor [getuige 2] is bedoeld. Dan heeft [verdachte] een sleutel en ik zelf heb er een. [verdachte] heeft er al een vanaf het begin, dat ik het huis had.
Verbalisanten: Leen jij je sleutel wel eens uit?
Verdachte: Niemand, heel duidelijk niemand. Ik vertrouw niemand.
Verbalisanten: Wat voor voertuigen heeft [verdachte]?
Verdachte: Die heeft een Jeep Patrol. Nissan, Nissan Patrol of zoiets.
Verbalisanten: Wie rijdt er altijd in die auto van [verdachte]?
Verdachte: Alleen [verdachte] he. Ik heb nooit andere mensen in die auto zien rijden. Altijd [verdachte], waar [verdachte] was, was de auto.
Ik hou niet van die zolder en niet van die trap, die vlizotrap. [verdachte] moet ook degene zijn geweest die het laatst op zolder is geweest. Iemand anders kan eigenlijk niet. Mijn dochter heeft er niets te zoeken.
10. Het proces-verbaal van verhoor van [getuige 2], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
[getuige 2] verklaarde samenvattend dat:
- ze woonachtig is bij haar moeder op het [adres] in Den Bosch;
- [verdachte] de vriend is van haar moeder;
- deze [verdachte], ook genaamd “[naam]”, eveneens op het [adres] in Den Bosch woont;
- er 2 sleutels zijn van de woning;
- deze in bezit zijn van haar moeder en haar vriend [verdachte];
- zijzelf af en toe de sleutel krijgt van haar moeder;
- de auto, een donkere Jeep, alleen bij [verdachte] in gebruik is;
- zij haar moeder moet vragen om de zolder te openen, omdat zij dit zelf niet kan;
- zij niets weet van dozen op zolder;
- zij niet weet hoe die dozen op zolder zijn gekomen;
- zij de dozen die haar op de foto worden getoond niet herkent.
11. De verklaring van [getuige 3], voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:
Verbalisant: De Nissan Patrol voorzien van het [kenteken] stond op uw naam. Waarom is dat?
Getuige: Deze auto heeft voorheen altijd op naam van [verdachte] gestaan. Alleen toen kreeg [verdachte] een akkefietje met de belastingdienst en vroeg mij of ik de auto op mijn naam wilde zetten. Dit heb ik toen gedaan. Ik denk dat ik die auto nu een jaar of vijf op mijn naam heb staan.
Deze auto is belangrijk voor [verdachte], dit omdat er een aangepaste stoel in zit.
Ik weet dat [verdachte] bij [getuige 1] verblijft op de [straat] te ’s-Hertogenbosch.
Volgens [verdachte] was [getuige 1] zijn vriendin.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
A.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
B.1
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de vondst van de MDMA van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat dit bewijs onrechtmatig is verkregen. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat er geen machtiging tot binnentreden was dan wel de rechtmatigheid van de machtiging tot binnentreden niet kan worden gecontroleerd, omdat de machtiging zich niet in het dossier bevindt.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
B.2
Het proces-verbaal van binnentreden woning houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in:
“Op 24 april 2010 ben ik binnengetreden in een woning gelegen aan de [adres], [postcode] ’s-Hertogenbosch, met toestemming van een persoon die opgaf de bewoner te zijn en te zijn genaamd [getuige 1].”
B.3
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist. Blijkens hetgeen onder B.2 is weergegeven is in het onderhavige geval met toestemming van een bewoner binnengetreden in de woning, zodat een machtiging in de zin van de Algemene wet op het binnentreden niet vereist was.
Gelet daarop levert het ontbreken van een machtiging tot binnentreden dan wel het zich niet in het dossier bevinden van de machtiging niet op het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven of ongeschreven vormvoorschriften. Van een vormverzuim is derhalve geen sprake is, zodat het bepaalde bij artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toepassing mist. Bewijsuitsluiting is mitsdien niet aan de orde.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
C.1
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de vondst van de MDMA van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat dit bewijs onrechtmatig is verkregen. Daartoe is op gronden als in de pleitnota verwoord aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de verbalisanten zakken hebben geopend, welk handelen moet worden aangemerkt als een doorzoeking ter inbeslagneming, terwijl zij daartoe niet bevoegd waren.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
C.2
Het hof stelt voorop dat uit het proces-verbaal van binnentreden woning en het
proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 13] blijkt dat de woning gelegen op het [adres] te ’s-Hertogenbosch op 24 april 2010 werd doorzocht op grond van artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie.
C.3
Artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie luidt als volgt:
“De bij of krachtens artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering aangewezen ambtenaren kunnen te allen tijde op plaatsen waar zij redelijkerwijs kunnen vermoeden dat wapens of munitie aanwezig zijn, ter inbeslagneming doorzoeking doen.”
C.4
Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende in:
‘Wij waren op 24 april 2010 doende met een zoeking in de woning op [perceelnummer] aan de [straat] te ’s-Hertogenbosch.
Ik, verbalisant [verbalisant 2], doorzocht met mijn collega verbalisant [verbalisant 1] de zoldervertrekken. Ik zag op de zolder in de linkerachterhoek een aantal kartonnen dozen. Een aantal dozen was nog afgesloten met tape. Een van die dozen stond open. Ik bekeek de inhoud van die openstaande doos. Ik zag een tweetal grote, zilverkleurige zakken.
Ik attendeerde mijn collega, verbalisant [verbalisant 1], op de door mij aangetroffen zakken.
Wij pakten een van deze zakken uit de doos en bemerkten dat het een soort vacuüm afgesloten zak betrof. Wij voelden door de zilverkleurige verpakking een ietwat klonterige, brokkelige substantie in de zak, die het meest gelijkt op suiker. Daar de zak vacuüm was gezogen en geheel dichtzat, konden wij niet direct vaststellen wat de inhoud van deze zak was.
Wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], telden voorts een viertal met tape afgesloten dozen in de linkerhoek van het zoldervertrek. Die dozen hadden elk exact dezelfde kleur en afmeting als de openstaande doos, waarin wij de zilverkleurige zakken hadden aangetroffen.
Wij attendeerden [verbalisant 3] op de vondst van de zilverkleurige zakken. Wij toonden [verbalisant 3] een van de zilverkleurige zakken.
Wij hoorden direct dat [verbalisant 3] zei: “Dat zijn strijkzakken, daar wordt vaak hennep in bewaard”.
Het is mij, [verbalisant 3], ambtshalve bekend dat dit soort zilverkleurige zakken wordt gebruikt om drugs in te verpakken.
Op de overloop van de bovengenoemde woning, opende ik, [verbalisant 3], in het bijzijn van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de zilveren strijkzak. In de zilveren strijkzak zagen wij, verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 1] en [verbalisant 2], een tweede zak. Het was een donkerkleurige vuilniszak die was afgesloten met een zogeheten tierap.
Ik, [verbalisant 3], opende deze binnenzak door de tierap door te snijden. In de binnenzak zagen wij een korrelige lichtbruine massa. Wij roken dat er een chemische, dropachtige geur uit de geopende zak kwam.
Ter plaatse werd de substantie getest middels gebruikmaking van een zogeheten Narcotest. Narcotester 2 vertoonde onmiddellijk na het bij elkaar voegen van de substantie uit de zilverkleurige zak en het testmateriaal uit de Narcotester een donkerpaarse tot zwarte verkleuring. Op de verpakking van de genoemde Narcotester las ik, [verbalisant 3], dat een dergelijke verkleuring optreedt als de geteste substantie MDMA bevat.
Wij plaatsten de geopende zak terug in de geopende doos, waaruit de zak was gehaald.
Ik, [verbalisant 3], nam de vier gesloten dozen en de geopende doos met daarin de twee zilverkleurige zakken in beslag.’
C.5
Het hof overweegt dat niet is gebleken dat de strijkzak en de daarin aangetroffen vuilniszak eerst door de verbalisanten aan een onderzoek zijn onderworpen nadat die voorwerpen door hen in beslag waren genomen. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat de volgorde andersom was. Nu het openen van de gesloten strijkzak en het vervolgens openen van de gesloten vuilniszak verder gaan dan “zoekend rondkijken”, moeten deze handelingen worden aangemerkt als een “doorzoeking”.
C.6
De onderhavige woning is doorzocht op grond van artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie. Op grond daarvan waren de aanwezige opsporingsambtenaren, waaronder [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], bevoegd de woning te doorzoeken op de aanwezigheid van wapens of munitie. Uit het hiervoor onder C.4 weergegevene leidt het hof af dat bij [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] na het aantreffen van de strijkzak een verdenking is ontstaan van overtreding van de Opiumwet en dat zij ten tijde van het openen van de strijkzak en de vuilniszak niet zochten naar wapens of munitie, immers was reeds geconstateerd dat de zak een ietwat klonterige, brokkelige substantie, gelijkend op suiker, bevatte. De bevoegdheid tot het doorzoeken van de zakken kan derhalve niet worden ontleend aan artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie.
C.7
De bevoegdheid tot het doorzoeken van de zakken kan evenmin worden ontleend aan
artikel 9 van Pro de Opiumwet. De in artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid tot het betreden van plaatsen omvat immers mede het zoekend rondkijken naar voor inbeslagneming vatbare zaken, doch biedt geen bevoegdheid tot doorzoeking.
C.8
Ten slotte kan de bevoegdheid tot het doorzoeken van de zakken niet worden ontleend aan artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering, reeds omdat uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken dat een of meer van de in de woning aanwezige verbalisanten hulpofficier van justitie waren in de zin van dat artikel.
Gelet op het vorenstaande stond het de verbalisanten enkel vrij de situatie te bevriezen in afwachting van de officier van justitie of de rechter-commissaris op grond van artikel 96, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering dan wel de gesloten strijkzak in beslag te nemen op grond van artikel 9, derde lid van de Opiumwet dan wel op grond van artikel 96, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en vervolgens aan een onderzoek te onderwerpen.
C.9
Op grond van het vorenstaande moet het openen van de strijkzak en de vuilniszak worden aangemerkt als een doorzoeking, waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
C.10
De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van voormeld belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.
C.11
In casu gaat het naar ’s hofs oordeel om een substantieel vormverzuim. De in het
Wetboek van Strafvordering, de Opiumwet en de Wet wapens en munitie neergelegde bepalingen met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen en in het bijzonder woningen strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken ook getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen, doch in zeer beperkte mate. Het hof merkt daarbij ook op dat er geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, nu de opsporingsambtenaren met toestemming de woning waren binnengetreden en op grond van de Wet wapens en munitie bevoegd waren tot doorzoeking.
Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.
C.12
Bewijsuitsluiting kan evenwel slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Het onrechtmatig doorzoeken van de strijkzak en vuilniszak, die zijn aangetroffen in de woning waar verdachte woonachtig was, levert naar het oordeel van het hof een schending van het in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op. Zulks levert evenwel in het onderhavige geval geen inbreuk op de in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens vervatte waarborg van een eerlijk proces op, terwijl daardoor ook niet een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Aldus is geen plaats voor bewijsuitsluiting.
C.13
Het hof komt gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het zeer beperkte nadeel dat daardoor is veroorzaakt en de omstandigheden van het geval tot de slotsom dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
D.1
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, aangezien er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte de MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat er geen enkel bewijs is dat verdachte rechtstreeks in verband brengt met de aangetroffen MDMA in het huis.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
D.2
Uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen leidt het hof het volgende af:
- ten tijde van de doorzoeking van de woning aan de [adres] te
’s-Hertogenbosch waren de verdachte, [getuige 1] en haar dochter [getuige 2] de bewoners van die woning;
- bij die doorzoeking zijn op de zolder van de woning aan de [adres] te
’s-Hertogenbosch vijf dozen inhoudende elf strijkzakken met daarin ongeveer
54 kilogram van een materiaal bevattende MDMA aangetroffen;
- [getuige 1] en verdachte beschikten over een sleutel van de woning;
- [getuige 2] mocht soms van een sleutel gebruik maken van [getuige 1];
- [getuige 1] leende haar sleutel nooit uit;
- [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard niets van de dozen te weten.
D.3
Voorts leidt het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen af dat een monster van de vloer van de laadruimte van de Nissan Patrol die reeds jaren bij verdachte in gebruik was, en waarvan niet is gebleken dat die door een ander of anderen dan verdachte werd gebruikt, MDMA bevatte.
Deze omstandigheid is in samenhang met de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen redengevend voor het bewijs, mede vanwege het feit dat verdachte voor deze omstandigheid geen enkele andere, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. Verdachte heeft zich, ook ter terechtzitting in hoger beroep, op zijn zwijgrecht beroepen.
D.4
Op grond van dit één en ander is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte bekend was met de aanwezigheid van de voormelde hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA in zijn woning, zodat hij voormelde hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
Bewezenverklaring
Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (als hierboven genoemd), in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof het aan verdachte ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat:
hij op 24 april 2010 te 's-Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer
54 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Het hof heeft – evenals de eerste rechter – bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 54 kilogram van een materiaal bevattende MDMA.
De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van dat feit veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf als de eerste rechter.
De verdediging heeft betoogd dat aan verdachte een substantieel lagere straf dient te worden opgelegd dan de door de eerste rechter opgelegde straf.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de zeer grote hoeveelheid verdovende middelen die verdachte opzettelijk aanwezig heeft gehad en die een aanzienlijke handelswaarde vertegenwoordigt;
- de omstandigheid dat harddrugs als MDMA, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof gelet op:
- de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 januari 2013, weliswaar eerder ter zake van handelen in strijd met de Opiumwet een transactie heeft betaald, doch zulks relatief lang geleden heeft plaatsgevonden;
- het hem betreffend reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d.
26 januari 2011;
- de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Bij het bepalen van de duur van deze straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan heeft het hof een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren tot uitgangspunt genomen.
Niet is gebleken dat verdachte detentieongeschikt zou zijn. Het hof ziet in de omstandigheid dat verdachte het ondergaan van een gevangenisstraf gezien zijn gezondheidstoestand, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, wel zwaarder zal vallen dan andere verdachten, evenwel aanleiding aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren op te leggen.
Beslag
De elf in beslag genomen strijkzakken met MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in artikel 2 van Pro de Opiumwet, zullen op grond van het bepaalde in artikel 13a van de Opiumwet aan het verkeer worden onttrokken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 10 en 13a van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: elf strijkzakken met MDMA, goednr. 181700.
Aldus gewezen door
mr. E.A.A.M. Pfeil, voorzitter,
mr. J.F.M. Pols en prof.mr. T.N.B.M. Spronken, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,
en op 14 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
prof.mr. T.N.B.M. Spronken is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.