Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers HD 200.090.377/01 en HD 200.095.588/01
arrest van 19 maart 2013 (bij vervroeging)
in de ter rolle gevoegde zaken van
zaaknummer HD 200.090.377/01
Achmea Schadeverzekeringen N.V., handelend onder de naam Interpolis,
kantoorhoudende te [kantoorplaats A.] en [kantoorplaats B.],
appellante,
advocaat: mr. A. Robustella,
tegen:
1. De Roode Leeuw v.o.f.,
alsmede haar vennoten
2. [vennoot A.],
3. [vennoot B.],
gevestigd respectievelijk wonende te [vestigings- en woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.K. Wouterse,
en
zaaknummer HD 200.095.588/01
ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. P. Oskam,
tegen:
1. De Roode Leeuw v.o.f.,
alsmede haar vennoten
2. [vennoot A.],
3. [vennoot B.],
gevestigd respectievelijk wonende te [vestigings- en woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.K. Wouterse,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2011 (zaaknummer HD 200.090.377/01) respectievelijk bij het exploot van dagvaarding van 6 juli 2011 (zaaknummer HD 200.095.588/01) ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda op 6 april 2011 gewezen vonnis tussen appellanten - Interpolis en ABN Amro - als gedaagden en geïntimeerden - De Roode Leeuw vof, [vennoot A.] en [vennoot B.] - als eisers Geïntimeerden zullen gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als De Roode Leeuw.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 220788 / HA ZA 10-1153)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
zaaknummer HD 200.090.377/01
2.1. Bij memorie van grieven heeft Interpolis onder overlegging van één productie 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van De Roode Leeuw, en tot terugbetaling van hetgeen Interpolis op grond van het veroordelend vonnis aan De Roode Leeuw heeft voldaan.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft De Roode Leeuw de grieven onder overlegging van producties bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
zaaknummer HD 200.095.588/01
2.4. Bij memorie van grieven heeft ABN Amro vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van De Roode Leeuw.
2.5. Bij memorie van antwoord heeft De Roode Leeuw de grieven bestreden.
2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
zaaknummers HD 200.090.377/01 en HD 200.095.588/01
4.1. In overweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.2 Het gaat in beide zaken om het volgende.
(i) Het Uwv heeft De Roode Leeuw toestemming verleend om met ingang van 1 juli 2004 eigen risicodrager te worden als bedoeld in artikel 75 WAO (oud). Dit risico (van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van haar werknemers) had De Roode Leeuw via de Rabobank, alwaar zij destijds haar bankzaken had ondergebracht, verzekerd bij Interpolis door middel van een zogeheten Pembaverzekering. Van deze verzekering maakte deel uit een zogeheten verzuimverzekering (voor het risico van betaling van ziekengeld).
In de op deze verzekeringsovereenkomst van toepassing verklaarde productvoorwaarden (prod. 2 bij brief van mr. Wouterse d.d. 3 januari 2010) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“Art 2 Garantieverklaring
()
4 Wij kunnen de garantieverklaring op elk moment intrekken. Als wij de garantieverklaring intrekken:
a brengen wij u op de hoogte;
b eindigt deze verzekering;
c bent u geen eigenrisicodrager meer.
5 Wij trekken de garantieverklaring zeker in:
a als uw verzekering volgens dit product eindigt;”
(ii) Interpolis heeft destijds een schriftelijke garantie als bedoeld in artikel 75 lid 1 WAO (oud) verstrekt waarbij zij zich jegens het Uwv had verplicht de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico na te komen zo De Roode Leeuw deze verplichtingen niet zelf zou nakomen.
(iii) De Roode Leeuw heeft in 2005 haar bankzaken ondergebracht bij ABN Amro. In mei 2005 heeft ABN Amro de verzekeringsportefeuille van De Roode Leeuw doorgelicht en een inventarisatie gemaakt van die portefeuille, zulks in verband met de overname van deze portefeuille. Uit het door ABN Amro opgestelde verzekeringsoverzicht van 1 juni 2005 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) blijkt van voormelde Pemba- en verzuimverzekering.
ABN Amro heeft de Pemba- en verzuimverzekering in overleg met De Roode Leeuw per 1 januari 2006 bij Interpolis opgezegd. Interpolis heeft deze verzekeringen per die datum beëindigd.
(iv) Ingevolge een wetswijziging was het niet mogelijk om per 1 januari 2006 eigen risicodrager te worden voor de arbeidsongeschiktheidsuitkering (WGA). Opzegging van de Pembaverzekering per 1 januari 2006 betekende dat De Roode Leeuw deze verzekering niet (opnieuw) kon afsluiten bij ABN Amro. De Roode Leeuw heeft per 1 januari 2006 bij ABN Amro wel een verzuimverzekering gesloten.
(v) De Roode Leeuw heeft bij het Uwv geen aanvraag ingediend als bedoeld in artikel 75 lid 7 aanhef en sub b WAO (oud), terwijl Interpolis de door haar afgegeven garantieverklaring abusievelijk niet per 1 januari 2006 heeft ingetrokken.
(vi) De administrateur van De Roode Leeuw heeft (kennelijk ervan uitgaande dat De Roode Leeuw was teruggekeerd naar het publieke bestel) met ingang van 1 januari 2006 aan de Belastingdienst voorschotten afgedragen ter zake WGA-premie. De Belastingdienst heeft hiervoor geen beschikking aan De Roode Leeuw gegeven.
(vii) Op 14 augustus 2006 is een werknemer van De Roode Leeuw, [werknemer van De Roode Leeuw] , wegens ziekte uitgevallen. Bij besluit van 24 juni 2008 heeft het Uwv aan [werknemer van De Roode Leeuw] met ingang van 11 augustus 2008 een WGA-uitkering toegekend. Het Uwv heeft De Roode Leeuw bij besluit van 24 juni 2008 medegedeeld dat zij als eigen risicodrager vanaf 11 augustus 2008 deze uitkering dient te betalen. Nadien heeft het Uwv zogeheten verhaalsbesluiten genomen (prod. 3 bij inleidende dagvaarding).
(viii) Interpolis heeft de Belastingdienst bij brief van 28 juli 2008 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) medegedeeld dat zij de garantieverklaring als bedoeld in artikel 40 Wfsv met ingang van 1 januari 2006 intrekt omdat De Roode Leeuw per die datum de verzekering bij Interpolis had opgezegd.
(ix) Bij brief van 3 maart 2009 (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) heeft de Belastingdienst aan De Roode Leeuw bericht dat geen aanvraag voor beëindiging van het eigen risicodragerschap is ingediend en dat beëindiging van het eigen risicodragerschap met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 niet mogelijk is.
(x) De Roode Leeuw heeft zowel ABN Amro als Interpolis aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het feit dat het eigen risicodragerschap voor de WGA-uitkering niet per 1 januari 2006 is geëindigd en dat De Roode Leeuw als gevolg daarvan tot 11 augustus 2018 de WGA-uitkering van [werknemer van De Roode Leeuw] moet betalen. ABN Amro en Interpolis hebben aansprakelijkheid afgewezen.
(xi) De Roode Leeuw heeft tegen de hiervoor genoemde besluiten van het Uwv tevergeefs bezwaar gemaakt. De Roode Leeuw heeft beroep ingesteld tegen de beslissingen op het bezwaar van het Uwv. De rechtbank Middelburg heeft bij uitspraak van 11 juni 2009 het door De Roode Leeuw ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 november 2011 heeft de Centrale Raad van Beroep de uitspraak van de rechtbank Middelburg bevestigd.
4.3. De Roode Leeuw heeft Interpolis en ABN Amro in rechte betrokken en gevorderd zoals in de inleidende dagvaarding en de akte verandering van eis is weergegeven.
De Roode Leeuw heeft aan haar vordering op ABN Amro ten grondslag gelegd dat ABN Amro als assurantietussenpersoon in strijd met haar zorgplicht heeft verzuimd De Roode Leeuw te informeren dat zij voor het beëindigen van het eigen risicodragerschap uiterlijk 13 weken voor de vervaldatum van de Pembaverzekering een aanvraag moest indienen bij het Uwv.
De Roode Leeuw heeft aan haar vordering jegens Interpolis ten grondslag gelegd dat Interpolis bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomst per 1 januari 2006 heeft nagelaten haar schriftelijke garantie bij het Uwv/de Belastingdienst in te trekken, terwijl Interpolis zich hiertoe in de toepasselijke productvoorwaarden heeft verplicht.
4.4. Nadat Interpolis en ABN Amro gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat Interpolis en ABN Amro toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun zorgplicht en hen veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Roode Leeuw als gevolg van voormelde besluiten van het Uwv heeft geleden en zal lijden, verminderd met door De Roode Leeuw bespaarde WGA-premies, met veroordeling van Interpolis en ABN Amro in de kosten van de bestuursrechtelijke procedure en in de proceskosten.
4.5. In beide zaken gaat het om de vraag of Interpolis als verzekeraar en/of ABN Amro als assurantietussenpersoon jegens De Roode Leeuw tekort zijn geschoten in de hen betamende zorg. Interpolis en ABN Amro hebben met de door hen aangevoerde grieven deze vraag aan het hof ter beantwoording voorgelegd.
Het hof overweegt als volgt.
4.6. In artikel 75 lid 7 WAO (oud) is, voor zover hier van belang, bepaald dat het door de werkgever zelf dragen van het risico van betaling van de WAO-uitkering:
a. (van rechtswege) eindigt met ingang van de dag waarop de schriftelijke garantie van de verzekeraar eindigt;
b. door het Uwv op 1 januari of 1 juli van enig jaar wordt beëindigd op aanvraag van de werkgever, mits deze aanvraag tenminste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend.
Op 1 januari 2006 is artikel 75 WAO vervallen en artikel 40 Wfsv in werking getreden. Artikel 40 lid 10 Wfsv bevat eenzelfde bepaling als artikel 75 lid 7 WAO (oud), met dien verstande dat vanaf 1 januari 2006 het verzoek tot beëindiging van het eigen risico door de werkgever respectievelijk het intrekken van de schriftelijke garantie moet worden ingediend respectievelijk gemeld bij de Belastingdienst en niet meer bij het Uwv.
4.7. Vaststaat dat De Roode Leeuw op 14 augustus 2006 - de dag waarop haar werknemer [werknemer van De Roode Leeuw] wegens ziekte uitviel - eigen risicodrager was als bedoeld in artikel 40 Wfsv, omdat De Roode Leeuw niet per 1 januari 2006 noch uiterlijk per 1 juli 2006 bij het Uwv, althans de Belastingdienst, een verzoek tot beëindiging van het eigen risicodragen had ingediend. Vaststaat dat Interpolis de garantieverklaring niet per 1 januari 2006 noch voor het moment waarop [werknemer van De Roode Leeuw] wegens ziekte uitviel had ingetrokken terwijl, indien zij zulks wel tijdig zou hebben gedaan, het eigen risicodragen van rechtswege zou zijn geëindigd.
schending zorgplicht ABN Amro
4.8. Het hof zal eerst beoordelen of ABN Amro als assurantietussenpersoon van De Roode Leeuw te kort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht.
4.8.1 Vooropgesteld wordt dat ABN Amro als assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever De Roode Leeuw de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt voor zover kenbaar voor de tussenpersoon. In het algemeen mag van een assurantietussenpersoon een actieve benadering van de opdrachtgever worden verwacht: hij behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.
4.8.2 ABN Amro stelt dat De Roode Leeuw tijdens de inventarisatie van de verzekeringen heeft aangegeven dat zij uitsluitend een verzuimverzekering via ABN Amro wilde afsluiten en dat de Pembaverzekering kon worden opgezegd omdat de Roode Leeuw per 1 januari 2006 geen eigen risicodrager meer zou zijn en zou terugkeren naar het publieke bestel. ABN Amro heeft vervolgens op verzoek van de Roode Leeuw en bij wijze van service de door De Roode Leeuw bij Interpolis gesloten verzuim- en Pembaverzekering per 1 januari 2006 opgezegd, aldus ABN Amro (par. 7 en 8 conclusie van antwoord). ABN Amro stelt dat zij tijdens de in 2005 met De Roode Leeuw gevoerde gesprekken de wettelijke formaliteiten voor de beëindiging van het eigen risicodragerschap niet aan de orde heeft gesteld (par. 21 conclusie van antwoord) omdat ABN Amro, naar blijkt uit haar verklaring ter comparitie in eerste aanleg, het niet als haar taak beschouwde de gevolgen van de beëindiging van de Pembaverzekering met De Roode Leeuw te bespreken.
4.8.3 Vaststaat dat De Roode Leeuw verregaande financiële risico’s zou lopen - en ook daadwerkelijk heeft gelopen - indien de Pembaverzekering zou eindigen voordat het eigen risicodragerschap zou zijn geëindigd. Gelet op dit grote belang van De Roode Leeuw, waarvan ABN Amro als opvolgend assurantietussenpersoon van De Roode Leeuw op de hoogte was, althans behoorde te zijn, en zij in die hoedanigheid de Pembaverzekering namens De Roode Leeuw heeft opgezegd, rustte op haar de plicht om, alvorens zij deze verzekering opzegde (en met De Roode Leeuw (enkel) een verzuimverzekering sloot) De Roode Leeuw te wijzen op de consequenties van het opzeggen van die verzekering. ABN Amro diende zich in ieder geval ervan te vergewissen dat De Roode Leeuw, als kleine onderneming, op de hoogte was van de in acht te nemen wettelijke eisen om als werkgever het eigen risicodragerschap per 1 januari 2006 te beëindigen. Dit geldt temeer nu het hier ging om een wettechnisch ingewikkelde regeling. Nu, naar uit de eigen stellingen van ABN Amro blijkt, zij zulks niet heeft gedaan en als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist vaststaat dat De Roode Leeuw niet van deze wettelijke eisen op de hoogte was, heeft ABN Amro haar zorgplicht als assurantietussenpersoon jegens De Roode Leeuw geschonden. Dit betekent dat ABN Amro in beginsel aansprakelijk is voor de schade die De Roode Leeuw als gevolg van de niet nakoming van de zorgplicht van ABN Amro heeft geleden.
4.8.4 ABN Amro kan zich niet aan haar aansprakelijkheid onttrekken door zich te beroepen op het feit dat Interpolis als garant heeft verzuimd de schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 75 WAO (oud) in te trekken met ingang van de dag waarop de Pembaverzekering eindigde. Het ging hier immers niet om het (van rechtswege) eindigen van het eigen risicodragerschap door opzegging door de garant, maar om een (voorgenomen) beëindiging op verzoek van de werkgever De Roode Leeuw. ABN Amro kan ook geen rechten ontlenen aan de op de Pembaverzekering van toepassing zijnde productvoorwaarden van Interpolis. Nog daargelaten dat ABN Amro geen partij was bij deze verzekeringsovereenkomst, houdt het tekortschieten van ABN Amro als assurantietussenpersoon ook geen verband met het feit dat zij meende dat Interpolis de schriftelijke garantie zou intrekken, maar met het feit dat zij het niet als haar taak zag om De Roode Leeuw te informeren dat zij om de beëindiging van het eigen risicodragerschap te bewerkstelligen daartoe tijdig een aanvraag moest indienen bij het Uwv/de Belastingdienst.
4.8.5 De grieven 1, 2 en 3 falen mitsdien.
schending zorgplicht Interpolis
4.9. Het hof zal thans ingaan op de vraag of ook Interpolis jegens De Roode Leeuw tekort is geschoten in de haar betamende zorg, meer in het bijzonder of Interpolis jegens De Roode Leeuw tekort is geschoten in de op haar uit de met De Roode Leeuw gesloten verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
4.9.1 In de parlementaire geschiedenis (kamerstukken nr. 24698, nr. 9, Nota naar aanleiding van het verslag) is ten aanzien van het eigen risicodragen als bedoeld in artikel 75 WAO (oud) het volgende vermeld: “Als hoofdregel zal het eigen-risicodragen op twee wijzen kunnen eindigen: hetzij op verzoek van de werkgever, hetzij door opzegging door de garant. () Beide partijen - werkgever en garant - moeten immers op eigen verzoek van hun verplichtingen uit hoofde van het eigen-risicodragen kunnen worden ontheven.”
In de parlementaire geschiedenis (kamerstukken nr. 25415, nr. 7, Nota van wijziging) is voorts vermeld: “Teneinde eigen risicodrager te kunnen worden dient een zekerheidstelling aan het Lisv (thans Belastingdienst, hof) te worden overgelegd. Deze zekerheidstelling vloeit weliswaar voort uit een (onderliggende) afspraak tussen een werkgever en een verzekeraar, maar is zelf geen verzekeringsovereenkomst. De verzekeraar neemt immers - zoals wettelijk is vereist - een eigen verplichting op zich jegens het Lisv. Waar het om gaat is dat een schriftelijke garantie aan het Lisv wordt overgelegd met een bepaalde, wettelijk voorgeschreven inhoud. () Deze Pemba-verzekering ziet uitsluitend op de relatie werkgever - verzekeraar en is geen voorwaarde voor de toestemming om eigen risicodrager te kunnen worden. De wettelijk vereiste garantie daarentegen ziet op de relatie verzekeraar - Lisv. (() de garantie dient aan het Lisv te worden opgezegd - in plaats van aan de werkgever - teneinde ook daadwerkelijk het effect van opzegging te hebben.”
4.9.2 Vaststaat dat ABN Amro in 2005 - na samenspraak met De Roode Leeuw - de Pembaverzekering bij Interpolis namens De Roode Leeuw per 1 januari 2006 heeft opgezegd.
De Roode Leeuw heeft in hoger beroep - anders dan in eerste aanleg - gesteld dat de reden hiervan niet was dat zij het eigen risicodragerschap wilde beëindigen, maar dat zij alle via de Rabobank met Interpolis gesloten verzekeringen wilde beëindigen en dat zij voor wat betreft de gevolgen van de wijziging van de verzekering volledig heeft vertrouwd op ABN Amro. De Roode Leeuw ging ervan uit dat, althans zo blijkt uit haar stellingen (par. 5 memorie van antwoord) zij zou terugkeren naar het publieke bestel en dat dat betekende dat zij weer WGA-premie moest betalen, wat zij ook zij per 1 januari 2006 heeft gedaan.
4.9.3 Om terug te keren naar het publieke bestel was echter vereist dat het eigen risicodragen op de in wet voorgeschreven wijze zou worden beëindigd. Naar het oordeel van het hof lag het in beginsel niet op de weg van Interpolis om door intrekking van de verstrekte schriftelijke garantie de beëindiging van het eigen risicodragerschap te bewerkstelligen. Het betrof hier immers geen beëindiging van het eigen risico door een gewenste opzegging van de garant, maar in feite een door De Roode Leeuw in 2005 geïnitieerde - in samenspraak met ABN Amro - (voorgenomen) beëindiging van haar eigen risicodragerschap. Interpolis was in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, jegens De Roode Leeuw ook niet verplicht de garantieverklaring in te trekken. De garantiestelling betreft immers, zo ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis, een eigen verplichting van Interpolis jegens het Uwv/de Belastingdienst, waarvan zij op eigen verzoek aan het Uwv/de Belastingdienst kon worden ontheven.
In de op de Pembaverzekering van toepassing zijnde productvoorwaarden is neergelegd dat Interpolis de garantieverklaring “zeker” zal intrekken als de verzekering eindigt. De Roode Leeuw kan aan deze bepaling evenwel geen rechten ontlenen. Het gaat hier immers niet zo zeer om een verplichting van Interpolis doch om, zoals De Roode Leeuw ook heeft erkend, een eigen belang van Interpolis om de garantieverklaring in te trekken op het moment dat de verzekering eindigt. Zolang het eigen risicodragen niet op de in de wet voorgeschreven wijze is geëindigd, is Interpolis immers niet ontheven van haar verplichtingen uit hoofde van het eigen risicodragen en kan zij door het Uwv/de Belastingdienst worden aangesproken tot betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Dit zou anders kunnen zijn indien De Roode Leeuw ten tijde van de opzegging van de Pembaverzekering redelijkerwijze - mede op grond van de productvoorwaarden - erop heeft mogen vertrouwen dat Interpolis bij eindiging van de verzekering de garantieverklaring zou in trekken. Dit stelt De Roode Leeuw echter niet. Zij stelt immers, zoals ook hiervoor is weergeven, dat zij voor wat betreft de gevolgen van de wijziging van de overeenkomst volledig heeft vertrouwd op ABN Amro en dat zij zich in feite nauwelijks bewust was van het feit dat zij eigen risicodrager was voor de WAO (par. 4 memorie van antwoord).
De omstandigheid dat tijdige opzegging van de garantieverklaring het eigen risicodragerschap van De Roode Leeuw van rechtswege had doen eindigen en De Roode Leeuw in dat geval geen schade zou hebben geleden, betekent dus niet dat Interpolis jegens De Roode Leeuw tekort is geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst en dat zij voor deze schade aansprakelijk moet of kan worden gehouden.
4.9.4 Uit het voorgaande volgt dat de grieven I, II, III en VI slagen, zodat de vordering jegens Interpolis alsnog zal worden afgewezen. De grieven IV, V, VII, VIII en IX behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking.
4.10. ABN heeft zowel in eerste aanleg als in appel een beroep gedaan op artikel 6:101 BW (subsidiair) en de beweerdelijk geleden schade van De Roode Leeuw betwist (meer subsidiair). Het hof zal eerst het beroep op artikel 6:101 BW bespreken.
artikel 6:101 BW (eigen schuld)
4.11. Met betrekking tot de schade die De Roode Leeuw als gevolg van de zorgplichtschending van ABN Amro heeft geleden en zal lijden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van ABN Amro. De Roode Leeuw had niet zonder meer mogen aannemen dat zij door opzegging van de Pembaverzekering en de betaling van de WGA-premie van rechtswege zou terugkeren naar het publieke bestel. Van haar had mogen verwacht dat zij zich inspanningen had getroost om te begrijpen dat het eigen risicodragerschap pas door het Uwv/de Belastingdienst zou worden beëindigd indien De Roode Leeuw daartoe als werkgever (tijdig) een aanvraag zou indienen. Ook de omstandigheid dat De Roode Leeuw na 1 januari 2006 van de Belastingdienst geen beschikkingen gedifferentieerde premie WGA ontving, had voor haar aanleiding moeten zijn (tijdig) navraag te doen bij de Belastingdienst. Indien zij voor 1 april 2006 alsnog een aanvraag had ingediend per 1 juli 2006 was het eigen risicodragen immers reeds geëindigd voordat haar werknemer [werknemer van De Roode Leeuw] op 14 augustus 2006 door ziekte uitviel. Het feit dat, zoals De Roode Leeuw stelt, de Belastingdienst “achterliep” met afgeven van deze beschikking maakt, nog daargelaten de juistheid van deze niet nader onderbouwde stelling, zulks niets anders. De schade is daarom mede het gevolg van aan De Roode Leeuw toe te rekenen omstandigheden.
Gelet op de aard en de omvang van de op ABN Amro rustende zorgplicht, de ingewikkeldheid van de regeling van het eigen risicodragerschap voor een niet ter zake deskundige partij als De Roode Leeuw, het feit dat ABN Amro in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon als de bij uitstek deskundige partij heeft te gelden en de verregaande financiële risico’s die De Roode Leeuw zou oplopen - en ook daadwerkelijk heeft gelopen - als de Pembaverzekering zou eindigen voordat het eigen risicodragerschap zou zijn geëindigd, doch ABN Amro De Roode Leeuw in het geheel niet heeft gewezen op de consequenties hiervan, heeft ABN Amro haar zorgplicht jegens De Roode Leeuw in ernstige mate geschonden en in hoge mate aan het ontstaan van de schade bijgedragen.
In evenredigheid met de mate waarin ABN Amro en De Roode Leeuw toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van ABN Amro ten aanzien van deze schade worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van ABN Amro is beperkt tot 90% van deze schade, zodat dus 10% van die schade door De Roode Leeuw dient te worden gedragen.
schade
4.12.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 82 lid 1 WIA en daarop gebaseerde ministeriële regeling van 17 augustus 2006 draagt de eigen risicodrager gedurende een periode van 10 jaren nadat het recht op een WGA-uitkering is ontstaan, het risico van de betaling van die uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot de eigen risicodrager in dienstbetrekking stond.
Dit betekent dat ABN Amro gehouden is aan De Roode Leeuw 90% van de schade te vergoeden die zij lijdt en zal lijden ingevolge het toerekeningsbesluit van het Uwv van 24 juni 2008 en de door het Uwv vanaf 28 augustus 2008 genomen verhaalsbesluiten, zulks vanaf 11 augustus 2008 tot aan het moment waarop de WGA-uitkering van [werknemer van De Roode Leeuw] eindigt, zijnde uiterlijk 11 augustus 2018.
4.12.2 De Roode Leeuw heeft in de memorie van antwoord (par. 7.) gesteld dat zij tot op heden feitelijk nog niets aan het Uwv heeft betaald. In de memorie van antwoord (par. 22) stelt zij in weerwil van het voorgaande dat zij uitsluitend het in het verhaalsbesluit van 28 augustus 2008 vermelde bedrag van € 1.501,89 aan het Uwv heeft betaald, dat zij aan alle daaropvolgende verhaalsbesluiten van het Uwv geen gevolg heeft geven, en dat het Uwv Interpolis bij brief van 10 november 2009 uit hoofde van de garantstelling tot betaling van de in die verhaalsbesluiten genoemde bedragen heeft aangesproken (prod. bij brief van mr. Robustella d.d. 28 december 2010, overgelegd in de procedure tussen De Roode Leeuw en Interpolis).
4.12.3 Nu, zoals ABN Amro heeft betoogd, onduidelijk is of [werknemer van De Roode Leeuw] tot aan 11 augustus 2018 (volledig) arbeidsongeschikt zal blijven en of het Uwv alle aan [werknemer van De Roode Leeuw] gedane WGA-uitkeringen op De Roode Leeuw zal verhalen en/of Interpolis, voor zover zij aan de brief van het Uwv van 10 november 2009 gevolg heeft gegeven, eventueel verhaal zal nemen op De Roode Leeuw, zal het hof in het dictum bepalen dat ABN Amro slechts de schade moet vergoeden voor zolang [werknemer van De Roode Leeuw] recht op een WGA-uitkering heeft, en voor zover het Uwv en Interpolis de door hen betaalde respectievelijk terugbetaalde WGA-uitkeringen aan [werknemer van De Roode Leeuw] op De Roode Leeuw hebben verhaald, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop De Roode Leeuw de WGA-uitkering aan het Uwv respectievelijk Interpolis heeft terugbetaald. De Roode Leeuw zal aan de ABN Amro opgave dienen te doen van de data waarop door haar betalingen aan het Uwv respectievelijk Interpolis zijn verricht.
4.12.4 Partijen hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de in de respectievelijke verhaalsbesluiten genoemde bedragen eerst met ingang van 25 november 2009 toewijsbaar is, zodat de wettelijke rente in elk geval niet eerder dan die dag door ABN Amro aan De Roode Leeuw verschuldigd is.
4.12.5 ABN Amro stelt dat op de door haar te betalen schadevergoeding de door De Roode Leeuw bespaarde WGA-premie in mindering dient te worden gebracht.
De Roode Leeuw heeft met de door haar in eerste aanleg overgelegde afschriften van de digitale loonaangiften over de jaren 2006, 2007 en 2008 (prod. 21 bij akte verandering van eis), waarvan de juistheid niet door ABN Amro is bestreden, reeds genoegzaam aangetoond dat zij vanaf 1 januari 2006 tot aan het moment waarop het eigen risicodragerschap eindigde - dat was blijkens voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep op 31 juli 2009 (rov. 4.10.) - WGA-premie heeft betaald. Hiermee staat vast dat De Roode Leeuw ter zake geen voordeel heeft genoten die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht.
kosten bestuursrechtprocedure
4.13. De rechtbank heeft in rov. 3.26. van het bestreden vonnis terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat deze kosten, zijnde € 1.925,55, voor vergoeding in aanmerking komen. Nu, zoals hiervoor in 4.11. is geoordeeld, de schadevergoedingsplicht van ABN Amro is beperkt tot 90% van de schade, is deze schadepost voor 90% ofwel € 1.733,00 toewijsbaar.
slotsom
zaaknummer HD 200.090.377/01
4.14. Nu de vordering jegens Interpolis alsnog wordt afgewezen, dient het vonnis voor zover gewezen jegens Interpolis te worden vernietigd. De vordering tot terugbetaling van al hetgeen Interpolis uit hoofde van dit vonnis heeft betaald, zijnde € 5.511,03, ligt daarmee voor toewijzing gereed.
De Roode Leeuw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Grief X is daarmee terecht voorgesteld.
Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW zal het hof de door Interpolis gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
zaaknummer HD 200.095.588/01
De grieven 1, 2 en 3 falen weliswaar, doch gelet op hetgeen ABN Amro in hoger beroep subsidiair (artikel 6:101 BW) en meer subsidiair (schadeomvang) heeft aangevoerd, dient het vonnis te worden vernietigd voor wat betreft de veroordelingen onder 4.2. en 4.3. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest wordt het vonnis in zijn geheel vernietigd.
ABN Amro zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Grief 4 is aldus vruchteloos opgeworpen.
5. De uitspraak
Het hof:
zaaknummer HD 200.090.377/01
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen jegens Interpolis;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van De Roode Leeuw af;
veroordeelt De Roode Leeuw in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 4.951,00 aan verschotten en op € 4.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.789,31 aan verschotten en op € 3.263,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt De Roode Leeuw tot terugbetaling van al hetgeen Interpolis uit hoofde van het vonnis van 6 april 2011 aan De Roode Leeuw heeft betaald, zijnde een bedrag van € 5.511,03;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
zaaknummer HD 200.095.588/01
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen jegens ABN Amro;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat ABN Amro jegens De Roode Leeuw toerekenbaar tekort is geschoten in de haar betamende zorg als assurantieassuradeur;
veroordeelt ABN Amro tot het vergoeden van 90% van de schade die De Roode Leeuw lijdt en zal lijden ingevolge het toerekeningsbesluit van het Uwv van 24 juni 2008 en de door het Uwv vanaf 28 augustus 2008 genomen verhaalsbesluiten,
- zulks vanaf 11 augustus 2008 tot aan het moment waarop de WGA-uitkering van [werknemer van De Roode Leeuw] eindigt, zijnde uiterlijk 11 augustus 2018, en
- voor zover het Uwv en Interpolis de door hen betaalde respectievelijk terugbetaalde WGA-uitkering van [werknemer van De Roode Leeuw] op De Roode Leeuw hebben verhaald, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop De Roode Leeuw de WGA-uitkering aan het Uwv respectievelijk Interpolis heeft terugbetaald tot aan de dag der voldoening, doch niet eerder dan met ingang van 25 november 2009;
veroordeelt ABN Amro tot betaling van een bedrag van € 1.733,00 ter zake de bestuursrechtelijke procedure;
veroordeelt ABN Amro in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van De Roode Leeuw worden begroot op € 5.024,25 aan verschotten en op € 4.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.713,00 aan verschotten en op € 3.263,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen van De Roode Leeuw voor het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.N.M. Antens en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.