Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.072.606/01
arrest van 5 maart 2013
in de zaak van
[X.]
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,
tegen
[geintimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 oktober 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder zaaknummer 345479 CV EXPL 09-7179 gewezen vonnis van 3 maart 2010.
5. Het tussenarrest van 19 oktober 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6.Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 10 januari 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting is afgesproken dat overleg zou plaatsvinden over de financiële situatie van [geintimeerde] overeenkomstig de in het proces-verbaal vermelde wijze, naar aanleiding waarvan [appellant] zou besluiten of de procedure al dan niet voortgezet zou worden. Bedoeld overleg heeft niet plaatsgevonden.
6.2.Bij de memorie van grieven met producties van 19 juni 2012 heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en na vermindering van eis geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat [geintimeerde] het dienstverband [bedoeld zal zijn: arbeidsovereenkomst, hof] met [appellant] kennelijk onredelijk heeft beëindigd, tot veroordeling van [geintimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 80.310,34 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot veroordeling van [geintimeerde] voor zover nodig tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geintimeerde] is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties inclusief buitengerechtelijke kosten.
6.3.Bij memorie van antwoord met één productie van 14 augustus 2012 heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
6.4.Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8.De verdere beoordeling
8.1. De feiten
In overweging 2.4 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een - samengevat - overzicht geven van de relevante feiten.
- Er is een holding, Berghold B.V. (hierna: Berghold), waaronder twee werkmaatschappijen vallen, namelijk [geintimeerde] en [Handelmaatschappij] Handelmaatschappij B.V. (hierna: Handelmaatschappij). Handelmaatschappij was tot en met 2008 een 100% dochter van [geintimeerde]. Sinds de verkoop door [geintimeerde] in 2009 is Handelmaatschappij een 100% dochter van Berghold. De bedrijfsactiviteit van [geintimeerde] is gericht op enerzijds machineverkoop voor het decoreren en/of markeren van producten (tampondruk, zeefdruk, digitaaldruk en lasergraveren) en het bijbehorend onderhoud en anderzijds de verkoop van toebehoren. Handelmaatschappij houdt zich bezig met de opslag en verkoop van springstof voor materiële doeleinden. [geintimeerde] Digital B.V. (hierna: Digital) is opgericht in 2009. Zij houdt zich bezig met in- en verkoop van digitale machines.
- [appellant], geboren op [geboortedatum] 1953, is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 1 augustus 1989 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van [geintimeerde], laatstelijk in de functie van financial manager tegen een bruto salaris van € 4.350,- per maand te vermeerderen met vakantietoeslag.
- Per oktober 2008 waren bij [geintimeerde] 13 werknemers in dienst.
- Op 13 oktober 2008 heeft [geintimeerde] door tussenkomst van haar gemachtigde aan de CWI (thans UWV WERKbedrijf) toestemming verzocht de arbeidsverhouding met [appellant] en nog twee werkneemsters op te mogen zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, te weten de ontwikkelingen op de markt van de machineverkoop en het onderhoud (opkomst concurrentie vanuit het voormalig Oostblok en Azië en technische ontwikkelingen), de sinds jaren plaatsvindende omzetdaling en de vrijwel structureel verliesgevende situatie. [geintimeerde] heeft ervoor gekozen de eigen financiële administratie op te heffen en uit te besteden, hetgeen volgens haar leidt tot een besparing van ca. € 80.000,= op jaarbasis. De inkrimping van de commerciële binnendienst leidt volgens [geintimeerde] tot een besparing van ca. € 35.000,= op jaarbasis.
- [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd en daarbij onder meer gesteld dat [geintimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn arbeidsplaats op grond van bedrijfseconomische redenen dient te vervallen.
- UWV WERKbedrijf heeft de verzochte toestemming verleend en daarbij overwogen dat de teleurstellende resultaten voldoende duidelijk zijn gemaakt en dat de noodzaak tot het verval van enkele arbeidsplaatsen voldoende is onderbouwd.
- [geintimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd bij brief van 19 januari 2009. De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 30 april 2009.
- [appellant] is gedurende drie maanden voorafgaand aan het ontslag vrijgesteld van werkzaamheden. [geintimeerde] heeft geen inspanningen verricht om [appellant] aan ander werk te helpen. [geintimeerde] heeft [appellant] overigens geen compensatie, financiële vergoeding of een andere vorm van tegemoetkoming aangeboden of verstrekt.
8.2.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
[appellant] heeft, kort gezegd, gesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst omdat de beslissing van de CWI tot stand is gekomen op basis van onjuiste informatie (misleiding) van de zijde van [geintimeerde] en de opzegging aldus is geschied onder opgave van een valse dan wel een voorgewende reden. Verder heeft [appellant] gesteld dat de gevolgen van de opzegging - o.a. de terugval in inkomen - voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geintimeerde] bij beëindiging, gelet op de voor [appellant] getroffen voorzieningen, zijn kansen op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd en specifieke ervaring en de duur van het dienstverband. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het dienstverband kennelijk onredelijk door [geintimeerde] is beëindigd. Verder heeft [appellant] een schadevergoeding gevorderd van primair € 103.313,66, subsidiair € 86.025,95 te vermeerderen met de wettelijke rente.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat er eveneens geen sprake van is dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geintimeerde] bij de opzegging. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
8.3. Voorgewende of valse reden (artikel 7: 681 lid 2 sub a BW)
8.3.1.[appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat de financiële positie van [geintimeerde] lang niet zo slecht is als zij zelf voorspiegelt en heeft voorgespiegeld aan de CWI. Verder heeft [appellant] gesteld dat [geintimeerde] haar financiële positie zelf welbewust heeft verslechterd met transacties tussen [geintimeerde], Berghold, Handelmaatschappij en Digital om [appellant] te kunnen ontslaan. Uit de door [appellant] overgelegde jaarstukken van 2008, 2009 en 2010 van genoemde vennootschappen (voor wat betreft Digital alleen 2010) blijkt volgens hem dat sprake is van vermogensverschuivingen om het resultaat van [geintimeerde] negatief te beïnvloeden:
- Handelmaatschappij is intra-company verkocht voor een veel te lage prijs, die niet daadwerkelijk betaald is;
- de kosten van [geintimeerde] zijn kunstmatig verhoogd door externen in te huren en leaseverplichtingen aan te gaan die thuishoorden in Berghold;
- de achtergestelde lening van € 1,9 mio is in 2008 afgelost en de kortlopende schulden zijn toegenomen van € 347.000,= naar ruim € 2,1 mio.
Ook zou volgens [appellant] sprake zijn van vermogensoverheveling naar Digital.
[appellant] betwist dat heer [directeur van [geïntimeerde] B.V.] vanuit privé jaarlijks € 75.000,= á € 100.000,= in [geintimeerde] heeft ingebracht.
Gelet op een en ander is de door [geintimeerde] voorgespiegelde bedrijfseconomische situatie waarop de ontslagaanvraag is gebaseerd, voorgewend en vals, aldus [appellant].
8.3.2.[geintimeerde] heeft onder meer betoogd dat de financiële situatie ten tijde van de ontslagprocedure in 2008 relevant is. De jaarstukken 2009 en 2010 tonen overigens aan dat de situatie zeer zeker niet verbeterd is, maar verslechterd. [appellant] heeft zijn stellingen niet onderbouwd, aldus [geintimeerde].
8.3.3.Het hof oordeelt als volgt.
Op grond van het bepaalde in artikel 7: 681 lid 2 sub a BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder meer kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden. Een valse reden is een niet bestaande reden; een voorgewende reden bestaat weliswaar, maar vormt niet de eigenlijke reden voor de opzegging.
Gezien de stellingen van [appellant] beroept hij zich er op dat de door [geintimeerde] aangevoerde bedrijfseconomische reden voor de opzegging vals is.
Uitgangspunt voor de beoordeling van de gestelde valse reden is de stand van zaken op het moment van de opzegging op 19 januari 2009. Derhalve is in het bijzonder de financiële situatie over 2008 van belang. Gelet daarop is de verkoop door [geintimeerde] in 2009 van Handelmaatschappij aan Berghold niet relevant. De bij akte door [appellant] geponeerde stelling dat de verkoop van Handelmaatschappij redelijkerwijs aan 2008 kan worden toegerekend omdat deze toen ‘al in de pijplijn zat’ is niet onderbouwd en kan alleen al daarom bij de beoordeling van de gestelde valse reden niet gevolgd worden.
Het volgens [appellant] kunstmatig verhogen van kosten door het inhuren van externen heeft hij niet nader onderbouwd. Niet onderbouwd is ook de stelling van [appellant] dat [geintimeerde] leaseverplichtingen is aangegaan die in Berghold thuishoren. De overname door Berghold van de leaseverplichting van de vierde leaseauto in 2009 zegt daartoe onvoldoende.
Eventuele vermogensoverheveling naar Digital - als daar al sprake van is - heeft na de opzegging plaatsgevonden nu Digital eerst eind 2009 is opgericht.
Deze na de ingangsdatum van het ontslag (volgens [appellant]) voorgevallen feiten en omstandigheden dragen naar het oordeel van het hof niet bij tot het inzicht in de ten tijde van de opzegging bestaande financiële toestand.
Voor wat betreft de omzetting van de achtergestelde lening in een kortlopende schuld is het hof met [geintimeerde] van oordeel dat dit op zich geen gevolgen heeft voor het eigen vermogen en de winst.
8.3.4.De stelling van [appellant] dat de financiële positie van [geintimeerde] lang niet zo slecht was als [geintimeerde] heeft voorgespiegeld aan de CWI, heeft de kantonrechter op goede gronden, waarnaar het hof verwijst, verworpen. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in r.o. 3.3.1. van het bestreden vonnis. Deze overwegingen komen erop neer dat uit de overgelegde financiële stukken over de jaren 2004 t/m 2008 blijkt dat in die jaren, ook indien rekening wordt gehouden met de deelneming in Handelmaatschappij, het resultaat na belasting steeds negatief is geweest, terwijl in 2008 voor wat betreft de deelneming sprake is van een eenmalige bate. Ook blijkt uit genoemde gegevens dat het (negatieve) eigen vermogen van [geintimeerde] van 2004 t/m 2008 in negatieve zin steeds verder is opgelopen. Het hof heeft evenals de kantonrechter geen aanleiding om aan de juistheid van bedoelde gegevens te twijfelen.
8.3.5.[appellant] heeft verder gesteld dat [geintimeerde] in weerwil van de ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen gemaakte afspraken de brief van (de advocaat van) [appellant] met vragen aan de accountant van [geintimeerde] niet heeft willen (laten) beantwoorden en bespreken. Daarmee heeft [geintimeerde] niet voldaan aan ‘haar stelplicht ter zake haar eigen verweer’, aldus [appellant].
De werknemer draagt naar het oordeel van het hof in geval van tegenspraak de bewijslast van zijn stellingen dat de opzegging kennelijk onredelijk is, ook als de opgegeven ontslagreden volgens de werknemer vals is. Het is op zich juist dat wel van de werkgever kan worden gevergd dat hij bij zijn betwisting van de stellingen van de werknemer voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de opgegeven ontslagreden om de werknemer voor zijn bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen.
Naar het oordeel van het hof kan evenwel het niet-nakomen van de afspraak tussen partijen, die in het kader van een mogelijke minnelijke regeling is gemaakt, niet leiden tot de conclusie dat [geintimeerde] onvoldoende gegevens heeft verschaft in het kader van haar betwisting. Overigens is het hof van oordeel dat [geintimeerde] in deze procedure voldoende feitelijke gegevens heeft verschaft.
8.3.6.Het hof komt op grond van het vorenoverwogene tot de conclusie dat geen sprake is van een aan de opzegging ten grondslag gelegde valse reden. Van een welbewuste verslechtering van haar financiële positie door [geintimeerde] is niet gebleken. Omtrent een voorgewende reden is niets gesteld of gebleken. Het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof als te vaag.
Grief 1 faalt in zoverre. Hetzelfde geldt voor grief 3.
8.4.Het gevolgencriterium (artikel 7: 681 lid 2 sub b BW)
8.4.1.Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7: 681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
8.4.2. Het hof onderscheidt de volgende, door [appellant] aangevoerde, omstandigheden:
- de leeftijd van [appellant]
[appellant] was ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst 55 jaar oud.
- de duur van het dienstverband
[appellant] is bijna 20 jaar in dienst geweest van [geintimeerde].
- het functioneren van [appellant]
Het hof gaat er vanuit dat [appellant] steeds goed heeft gefunctioneerd. De kantonrechter heeft overwogen dat [geintimeerde] ongefundeerd verwijten aan het adres van [appellant] heeft gemaakt, tegen welke overweging [geintimeerde] geen bezwaren heeft ingebracht.
- opzegging in risicosfeer [geintimeerde]
De opzegging wegens bedrijfseconomische redenen ligt in de risicosfeer van [geintimeerde]. [appellant] heeft gesteld dat een serieuze noodzaak voor opzegging ontbrak. Hij doelt daarbij kennelijk (wederom) op de financiële situatie van [geintimeerde]. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er gezien de door [geintimeerde] gepresenteerde cijfers en de door [geintimeerde] aangevoerde argumenten bedrijfseconomische redenen van voldoende zwaarwegende aard aanwezig waren om de arbeidsplaats van [appellant] op te heffen. Verwezen zij naar r.o. 8.3.4. Blijkens het in r.o. 3.6.3. van het bestreden vonnis overwogene was [appellant] als financial manager reeds jaren op de hoogte van de slechte financiële situatie van [geintimeerde]. Dit heeft [appellant] in hoger beroep niet weersproken.
- bij [appellant] gewekte verwachting?
[appellant] heeft gesteld dat [geintimeerde] de verwachting bij hem heeft gewekt dat hij de rest van zijn arbeidzame leven bij [geintimeerde] werkzaam kon zijn. [geintimeerde] is hierop niet ingegaan. Bij gebreke van onderbouwing passeert het hof deze stelling evenwel, dit nog afgezien van de vraag of en, zo ja welk recht [appellant] aan een dergelijke gewekte verwachting onder de in 2008 geldende omstandigheden had kunnen ontlenen.
- positie [appellant] op de arbeidsmarkt
Gelet op de leeftijd van [appellant] en zijn eenzijdig arbeidsverleden was ten tijde van de opzegging te voorzien dat het voor [appellant] niet heel eenvoudig zou zijn om snel een nieuwe baan te vinden. Dit wordt ondersteund door de hoeveelheid afwijzingen die [appellant] sedert het einde van de arbeidsovereenkomst heeft gekregen op zijn sollicitaties (bijlage bij de brief van mr. Sijben aan de kantonrechter van 4 december 2009). Het hof onderschrijft de overwegingen dienaangaande van de kantonrechter. Ten tijde van de ingang van het ontslag viel echter niet te verwachten dat de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt een onmogelijke was, zoals ook door [geintimeerde] is gesteld. De door [appellant] overgelegde producties, waaruit blijkt dat hij in 2010 en 2011 een tijdelijk arbeidscontract heeft gehad bij Holding [Holding] B.V. en dat hij medio 2012 een nieuwe baan heeft gevonden bij MeanderGroep, vormen een aanwijzing voor laatstbedoelde verwachting. [appellant] heeft overigens in dit verband nog melding gemaakt van arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen, doch daarvan is het hof niets concreets gebleken.
- inkomensachteruitgang; pensioenschade?
Vast staat dat [appellant] er in inkomen op achteruit is gegaan gezien zijn werkloosheidsuitkering en later zijn lagere verdiensten bij Holding [Holding] B.V. en MeanderGroep. [appellant] heeft wel gesteld dat hij pensioenschade heeft geleden, doch hij heeft dit in het geheel niet onderbouwd.
- door [geintimeerde] getroffen voorzieningen; habe-nichts-verweer
Vast staat dat [appellant] gedurende drie maanden voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst is vrijgesteld van werk om sollicitatieactiviteiten te ontplooien. Overige voorzieningen zijn door [geintimeerde] niet getroffen. [geintimeerde] heeft niet betwist dat zij geen inspanningen heeft verricht om [appellant] ergens anders te plaatsen.
[geintimeerde] heeft geen vergoeding aan [appellant] aangeboden.
[geintimeerde] heeft het habe-nichts-verweer gevoerd, dat door de kantonrechter is gehonoreerd. De kantonrechter heeft het niet toekennen van een vergoeding door [geintimeerde] niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap geoordeeld op grond van de financiële situatie van [geintimeerde]. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Berghold en/of Handelmaatschappij niet aansprakelijk zijn voor een eventuele schuld van [geintimeerde]. Het enkele bestaan van een fiscale eenheid is daarvoor onvoldoende, terwijl voorts niet is gebleken dat sprake is van vermogensverschuivingen tussen de genoemde vennootschappen anders dan aflossing van schulden door [geintimeerde] aan Berghold, aldus de kantonrechter.
Tegen deze overwegingen van de kantonrechter (in r.o. 3.6.3.) is grief 2 gericht. Deze grief is toegelicht in de akte van [appellant]. Volgens [appellant] is sprake van een geconsolideerde jaarrekening; alle drie de bv’s worden in elkaar geschoven. Ook de kredietverlener (bank) ziet de bv’s als een groep en economisch gezien zijn zij niet van elkaar te scheiden, aldus [appellant].
[geintimeerde] heeft hiertegen in gebracht dat Berghold niet verantwoordelijk is voor bedrijfseconomische ontwikkelingen binnen [geintimeerde]. Verder heeft zij gesteld dat de verbetering in het eigen vermogen van de [geintimeerde]groep in 2008 het gevolg is van kwijtschelding van vorderingen van de familie [familie van de directeur van [geïntimeerde]B.V.] en dat directeur [directeur van [geïntimeerde] B.V.] sinds 2009 slechts € 2.205,= per maand verdient en zelf telkens geld bijstort in de zaak. Ook indien (ten onrechte) gekeken wordt naar het groepsvermogen, was/is er geen ruimte voor een vergoeding, aldus [geintimeerde].
Het hof oordeelt als volgt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Berghold en Handelmaatschappij juridisch gezien niet als werkgever aansprakelijk zijn voor de schade van [appellant]. De vraag of niettemin voor de beoordeling van het habe-nichts-verweer naar de [geintimeerde]groep als geheel moet worden gekeken kan echter in het midden blijven, zodat grief 2 geen verdere bespreking hoeft. [geintimeerde] heeft naar het oordeel van het hof namelijk onvoldoende onderbouwd dat zij in het geheel geen vergoeding aan [geintimeerde] had kunnen/kan betalen en dat het betalen van een vergoeding haar faillissement had betekend/betekent. Uit de overgelegde publicatiestukken kan dat niet afgeleid worden. Een onderbouwde verklaring van bijvoorbeeld een accountant en/of van een bank kredietverstrekker) ontbreekt. De in eerste aanleg overgelegde brief van Franssen & Partners bv Arbeidsmarktmanagement van 24 juli 2009 (prod. III cva), acht het hof onvoldoende. Daarin wordt weliswaar gesteld dat “Elke volgende financiële tegenvaller (…) het doek voor [geintimeerde] [kan] doen vallen” en dat “bij mogelijke toewijzing van enige vergoeding een faillissement overigens niet [wordt] uitgesloten”, doch dit acht het hof onvoldoende concreet. De brief van Van Lanschot Bankiers van 21 juli 2009 (prod. VIII cva), waarin melding wordt gemaakt van verscherpt toezicht, beoordeelt het hof eveneens als onvoldoende onderbouwing voor de stellingen van [geintimeerde] in het kader van het habe-nichts-verweer.
8.4.3.Het hof komt op grond van alle, hiervoor omschreven, omstandigheden van het geval tot de conclusie dat, met name gelet op de voorzienbaar beperkte kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt ten tijde van de ingang van het ontslag gezien zijn leeftijd en eenzijdige ervaring, alsmede de lange duur van het dienstverband bij [geintimeerde], van [geintimeerde] meer had mogen worden verwacht dan een vrijstelling van werk voor de duur van drie maanden. Aan [geintimeerde] kan verweten worden dat zij zich niet heeft ingespannen om [appellant] aan ander werk te helpen. Derhalve zijn, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend ander werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van [geintimeerde] bij opzegging. Dit maakt dat het hof, anders dan de kantonrechter, de opzegging als kennelijk onredelijk beoordeelt. De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen. De grieven 1 en 5 slagen in zoverre.
8.5.Schadevergoeding
Aan [appellant] komt op grond van het hiervoor overwogene een schadevergoeding toe.
Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed) in aansluiting op HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 (Van der Grijp/Stam). Het hof stelt verder voorop dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade in beginsel moet begroten en wel op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.
8.5.1.Het hof acht gelet op het vorenstaande een schadevergoeding van € 10.000,= bruto op zijn plaats. Deze vergoeding acht het hof passend als genoegdoening gelet op de aard en de (matige) ernst van de tekortkoming van [geintimeerde], te weten het onvoldoende treffen van een voorziening voor [appellant] in het kader van de opzegging. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de financiële positie van [geintimeerde] in 2008 en nadien. Een vergoeding als door [appellant] gevorderd, te weten het verschil tussen de WW-uitkering en zijn verdiensten bij [Holding] Holding B.V. en Meandergroep enerzijds en zijn salaris bij [geintimeerde] anderzijds gedurende een periode van (ongeveer) drie jaar (dit volgt uit prod. 17 mvg) is dus niet aan de orde. Ook hier passeert het hof het bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake dienend.
8.5. Slotsom
Op grond van het vorenstaande moet het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.
De vordering van [appellant] ter zake van buitengerechtelijke kosten wijst het hof af. De bij inleidende dagvaarding overgelegde brieven van de (toenmalige) advocaat van [appellant] hebben naar het oordeel van het hof betrekking op verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
De vordering tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] is voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis wordt toegewezen.
[geintimeerde] moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld worden. Grief 4 slaagt.
[geintimeerde] heeft nog betoogd dat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard vanwege een feitelijke of juridische misslag van dit hof althans het ontstaan van een onaanvaardbare noodtoestand bij [geintimeerde], terwijl volgens [geintimeerde] verder sprake is van een enorm restitutierisico bij [appellant]. Deze argumenten zijn naar het oordeel van het hof onbegrijpelijk en overigens in het geheel niet onderbouwd. Het arrest zal derhalve uitvoer bij voorraad worden verklaard als gevorderd.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart voor recht dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd;
veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellant] ter zake van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 10.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de voldoening;
veroordeelt [geintimeerde] om al hetgeen door [appellant] tot heden is voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis terug te betalen aan [appellant], vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW van de dag van betaling door [appellant] tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 293,98 aan verschotten en op € 600,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 350,93 aan verschotten en op € 2.235,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.