Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.093.057 en 200.093.257
arrest van 5 maart 2013
in de zaak (200.093.057) van:
RGB-Solutions BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. E.A. van de Kuilen – Stap,
tegen:
de vennootschap naar Oostenrijks recht Med Trust Handelsgeselschaft m.b.h.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Oostenrijk,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers,
en
in de zaak (200.093.257) van
de vennootschap naar Oostenrijks recht Med Trust Handelsgeselschaft m.b.h.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Oostenrijk,
appellante in principaal appel,
geintimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers,
tegen
1. [geintimeerde sub 1.],
gevestigd te Tilburg,
geïntimeerde sub 1 in principaal appel,
appellante sub 1 in incidenteel appel,
2. [Medical] Medical BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde sub 2 in principaal appel,
appellante sub 2 in incidenteel appel,
3. [geïntimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 3 in principaal appel,
appellante sub 3 in incidenteel appel,
in vervolg op het arrest van het hof van 27 december 2011 in zaaknummer 200.093.257 tot voeging van die zaak en zaaknummer 200.093.057, beide zaken betrekking hebbend op het bij exploten van dagvaarding van respectievelijk 16 juni 2011 en 23 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda tussen appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel in 200.093.257 en geïntimeerde in incidenteel appel, appellante in incidenteel appel in 200.093.057 - Med Trust - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel in 200.093.257 en appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel in 200.093.057 – respectievelijk [geintimeerde sub 1.] c.s. en RGB Solutions, hierna RGB - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie gewezen vonnis van 30 maart 2011.
5. Het tussenarrest van 27 december 2011 in zaaknummer 200.093.257
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in het incident de voeging bevolen van de zaken 200.093.057 en 200.093.257 en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van Med Trust.
6. De verdere procedures in hoger beroep
220.093.257
6.1. Bij memorie van grieven heeft Med Trust één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het de afwijzing van de vordering tegen [geintimeerde sub 1.] c.s. betreft en, kort gezegd, alsnog haar vorderingen tegen [geintimeerde sub 1.] c.s. toe te wijzen en [geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in beide instanties vermeerderd met wettelijke rente als gevorderd.
6.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de grief in principaal appel en gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van Med Trust in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
6.3. Bij memorie van antwoord met producties in incidenteel appel heeft Med Trust de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de grieven in incidenteel appel met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. in de kosten van het incidenteel appel.
200.093.057
6.4. Bij memorie van grieven met producties heeft RGB twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Med Trust en RGB gewezen en, kort gezegd, alsnog de vorderingen van Med Trust af te wijzen en Med Trust te veroordelen tot vergoeding van de door RGB geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en Med Trust te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente als gevorderd.
6.5. Bij memorie van antwoord met producties heeft Med Trust de grieven bestreden en in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de grieven in principaal appel en gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het de door de incidentele grieven bestreden overwegingen betreft alsook het vonnis onder verbetering van rechtsgronden te bekrachtigen met veroordeling van RGB in de kosten van beide instanties.
6.6. Bij memorie van antwoord met producties in incidenteel appel heeft RGB de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de grieven in incidenteel appel met veroordeling van RGB in de kosten van beide instanties.
200.093.057 & 200.093.257
6.7. Partijen hebben vervolgens op 21 november 2012 hun standpunten in de gevoegde zaken doen bepleiten , door respectievelijk mr. J.G.M. Roijers voor Med Trust en door mw. mr. E.A. van de Kuilen - Stap voor RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s.. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
6.8. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken, inclusief de hierboven genoemde pleitnoties en aantekeningen van de griffier van het verhandelde op 21 november 2012, en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven in beide zaken wordt verwezen naar de respectieve memories van grieven en de respectieve memories van antwoord tevens memories van grieven in incidenteel appel.
8. De beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1.Med Trust is een Oostenrijkse vennootschap die producten voor de behandeling van diabetes levert. Tot die producten behoren de zogenaamde "Wellionproducten", die onder andere gebruikt worden voor het meten van het glucosegehalte in het bloed. Voor het internationaal vermarkten van haar producten maakt Med Trust gebruik van distributeurs.
8.1.2. [geintimeerde sub 1.] is enig aandeelhoudster en bestuurder van zowel RGB als van [Medical] Medical. RGB en [Medical] Medical zijn beide opgericht in september 1996. [bestuurder van geintimeerde sub 1.] is enig bestuurder van [geintimeerde sub 1.] sinds mei 1992.
8.1.3. Med Trust en RGB (toen nog genaamd [geintimeerde sub 1.] Intertrade B.V.) hebben op 6 februari 2007 een exclusieve distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van bepaalde medische hulpproducten in de Benelux voor de periode van drie jaar, eindigend 31 januari 2010.
De exclusieve distributieovereenkomst (hierna de overeenkomst) (productie 6 bij inleidende dagvaarding) bepaalt onder meer:
INTERNATIONAL DISTRIBUTION AGREEMENT
THIS AGREEMENT is made and entered into in this 1st February, 2007 (the “Effective Date"), by and between [geintimeerde sub 1.] INTERTRADE BV, [vestigingsadres], [postcode] [vestigingsplaats], Postbus [postbusnummer], [postcode] [vestigingsplaats], Niederlande, a Dutch corporation ("Distributor") and MED TRUST Handelsges.m.b.H. with its principal place of business at [vestigingsadres], [postcode] [vestigingsplaats]h, Austria, ("MED TRUST')
(hereinafter a "party" or the "parties").
Preamble
WHEREAS, MED TRUST is engaged in the sale of diabetes management products including the products as specified in Schedule A attached hereto (the "Products");
WHEREAS. Distributor desires to purchase and sell the Products upon the terms and conditions set forth herein;
NOW, THEREFORE, in consideration of, the mutual premises and covenants made herein, MED TRUST and Distributor agree as follows:
Article I. - Distributorship
1.1 MED TRUST hereby appoints Distributor as its exclusive distributor of the Products for the distribution in the territory specified in Schedule B attached hereto (the "Territory"). Distributor hereby accepts such Distributorship upon the terms and conditions of this Agreement.
1.2 The term "Exclusive Territory" means part of the Territory where MED TRUST shall not license or sell any Products to any third party. The term "affiliate" means any company or other business entity controlling, controlled by or under common control with a party. Ownership directly or indirectly of more than 50 of the voting interest in a company shall be deemed control of that company.
1.3 During the term of this Agreement, in any Exclusive Territory, Distributor, or any affiliate company of the Distributor, shall not enter into any new distribution arrangement tor the Products or any related equipment or products that compete with the Products. It is further agreed that Distributor stops selling blood glucose meters and disposables where the Distributor has exclusive rights, in a reasonable time, but maximum tor up to six (6) months after signing this contract.
1.4 If Distributor fails to purchase the minimum quantities set forth in Schedule C during a contract year (commencing on the first day of the first calendar month following the Effective Date) (the "Contract Year"), MED TRUST, without limitation of any other rights provided herein, shall be entitled to convert the exclusivity granted in Article 1.1. into non-exclusivity tor the related Exclusive Territory by ninety (90) days written notice to that effect, and upon such notice Article 1.2 shall cease to apply with respect to such country, provided however, that if Distributor purchases any shortfall in the minimum quantities within thirty (30) days from such notice, then the foregoing notice shall be void. The first full calendar year is not affected from this regulation as it is considered as the market entry and launch year. Furthermore this regulation enters into force upon the availability of the TNO certification for the LINUS blood glucose meter, but latest on January 15t, 2008.
(…)
Article II – Term and Termination
2.1 Unless sooner terminated as hereinafter provided, this Agreement shall take effect on the Effective Date and extend tor a term of three (3) years from the date hereof.
2.2 MED TRUST shall have the right at any time during the initial term or any renewal period hereof, by giving notice in writing to Distributor, to terminate this Agreement forthwith without judicial action upon the occurrence of any of the following events:
(i) Distributor's failure to purchase ninety percent (90%) of the annual minimum quantities of the Products as set for on Schedule C;
(ii) any breach of this Agreement by Distributor not cured within thirty (30) days after written notice thereof including breach of any open account payment terms defined under Article 5.6. which may be negotiated by the parties (timely payments there under being of the essence);
(iii) breach by Distributor of its obligations under Article 3.8;
(…)
2.3 Distributor shall further have the right at any time during the initial term or any renewal period hereof, by giving notice in writing to MED TRUST, to terminate this Agreement forthwith without judicial action upon the occurrence of any of the following events:
(I )any breach of this Agreement by MED TRUST not cured within thirty (30) days after written notice thereof;
(ii) insolvency or bankruptcy of MED TRUST, and/or the appointment of a trustee or receiver in bankruptcy f MED TRUST and /or assignment for the benefit of creditors, and /or sustained inability tot perform obligations as the same become due;
2.4.Upon the expiration of termination of this agreement for any reason, all current stocks of the Products held by Distributor and not the subject of any outstanding order shall, at MED TRUST’s option, be made available in whole or in part to and be taken over by MED TRUST (or its designee) and paid for at Distributors’s landed cost, less a twentyfive percent (25%) restocking charge. (…) If MED TRUST does not wish to exercise its re-purchase option, all such stocks may be sold by Distributor on the same terms as herein contained
(…)
Article III - Distributor's Marketing and Other Obligations
3.1 Reasonable Efforts.
Distributor shall use commercially reasonable efforts to develop and to promote maximum sales and wide distribution of the Products throughout the Territory
(…)
3.5 Sales promotion
Distributor shall support and participate in MED TRUST sales promotions as agreed in each separate case. Distributor shall submit all advertising, labelling , and promotional materials related to the Products, as well as, upon MED TRUST ‘s request any translations of said materials tot MED TRUST for information. Translations into English and German will be included where necessary and requested by MED TRUST.
3.6 Limited Warranty
Distributor will make no representations or warranties with respect to the Products except as expressly authorized in writing by MED TRUST. MED TRUST provides only the limited warranty for the Products as set forth on Schedule D attached hereto. Should any quantity of the Product be found no to conform with the specifications established by MED TRUST and notified to Distributor contained in schedule A, as amended by the parties from time to time, or otherwise found to be defective, MED TRUST shall make replacement delivery at no cost for the Distributor
(…)
3.10 Information
Distributor shall upon request of MED TRUST promptly furnish in confidence such information, records, and documents in connection with Distributor's progress in the distribution of the Products, marketing developments, and particularly in connection with the location, duration, use, and performance of the Products stocked, sold, or otherwise held or disposed of by Distributor.
Article IV. - MED TRUST’s Obligations
4.1Sales of products
MED TRUST shall sell the Products to Distributor for resale, subject to the terms and conditions of this Agreement. Should any provision included in Distributor’s or MED TRUST’s order quotation form or order acknowledgement form or other standard sales documentation vary from the provisions of this Agreement, it is the understanding of the parties that the provisions of this Agreement shall prevail. All Products supplied hereunder shall comply with the specifications provided to Distributor by MED TRUST
4.2 Sales Materials
MED TRUST shall furnish to Distributor, without extra cost, all sales Materials in Dutch language.
(…)
Article XII. - Entire Agreement
This Agreement and the Schedules attached hereto contains the entire agreement between the parties on this subject. The only consideration tor signing this Agreement is the terms and provisions of the Agreement as stated herein. No other promise, representation, or agreement of any kind has been made to or with any person or entity whatsoever to cause the signing of this Agreement. Any previous or contemporaneous oral agreements or representations which had been made between the parties are hereby agreed to be null and void. This Agreement shall not be modified or altered except by another written agreement executed by each of the parties hereto. The provisions of this Agreement shall prevail over any conflicting provisions contained in any printed standard terms originating from MED TRUST or Distributor.
(…)
Schedule A PRODUCTS
(….)PRICING
Product
Wellion Linus Starter Set (WELL803NL)
As marketing support for the market launch following price structure has been agreed upon:
- The first order is 5.000 boxes of teststrips (box of 50) and 2.000 meters sets for a price of € 9,95
- The second order is 5.000 boxes of teststrips (box of 50) and 1.000 meters sets for a price of € 9,95
- The third order is 5.000 boxes of teststrips (box of 50) and 1.000 meters sets for a price of € 9,95
- The fourth order is 5.000 boxes of teststrips (box of 50) and 1.000 meters sets for a price of € 9.95
For the first four orders the special price of € 9,95 is per BGM set. The price for a box of BG teststrip (box of 50) is €12,00;
After the initial period of the above written first four orders Distributor gets for every order of 10 boxes (boxes of 50 teststrips) one meter set (ratio meters to boxes of teststrips is 1:10) at a special price of € 15,60 - As soon as the application for TNO certification has been approved by the authority and as soon as the Distributer has ordered 11.000 Wellion Linus teststrips, Med TRUST will reimburse the Distributor € 1,00 for each meter as cast sharing for the certification expenses.
(…)
Schedule B
TERRITORY
EXCLUSIVE COUNTRY
•The Netherlands
•Luxemburg
•Belgium
SCHEDULE C
MINIMUM ANNUAL OUANTITIES
WELL803NL Wellion Linus Starter Set
2007 8.000 Sets
2008 8.000 Sets
2009 8.000 Sets
WELL815 Wellion Linus Blood Glucose Teststrips, box of 50
2007 48.000 Boxes
2008 120.000 . Boxes
2009 200.000 Boxes
(…)
DISTRIBUTOR PLACES FOR EVERY CALENDAR YEAR A NON BINDING 12 MONTH FORECAST FOR THE YEAR.
DISTRIBUTOR PLACES ROLLING EVERY MONTH A BINDING FORECAST FOR THE NEXT 3 MONTHS AND NON-BINDING FOR ONGOING 3 MONTHS.”
8.1.4. Op 19 december 2007 hebben Med Trust en RGB een ADDENDUM NO 1 ondertekend, in die zin dat de exclusiviteit alleen nog geldt voor Nederland, terwijl tevens nieuwe afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de in bijlage C opgenomen door RGB af te nemen hoeveelheden voor de jaren 2008 en 2009.
In het Addendum is onder meer opgenomen:
“WHEREAS, MED TRUST and Distributor (…) wish to add certain terms to the Agreement.
(…)
1) Schedule C: MINIMUM ANNUAL QUANTATIES, the old Schedule C is cancelled and replaced as follows:
a. WELL803NL Wellion Linus Starter Set:
i.2007 4000 Sets all Minimum order quantities are fulfilled
ii.2008 6000 Sets (1.000 sets will be delivered in January until June);
iii.2009 9000 Sets (750 Sets will be delivered in each month from January until December)
b. WELL 815 Wellion Linus Blood Glucose teststrips, box of 50
i.2007 15.000 boxes all Minimum order quantities are fulfilled
ii.2008 50.000 boxes (10.000 boxes will be delivered in January, 15.000 boxes will be delivered in February, 15.000 boxes will be delivered in March, 10.000 boxes in April)
iii.2009 96.000 boxes (8.000 boxes will be delivered in each month from January until December)
c. WELL 2306 and/or 2309 and/or 4306 and/or 4309; Wellion Teflon Infusion Sets Thinset
i.2007 all Minimum order quantities are fulfilled
ii.2008 1.500 boxes (75 patients the first six months and 150 patients second six month) (each quarter 375 boxes will be delivered)
iii.2009 2.800 boxes (~200 patients);(each quarter 700 boxes will be delivered)
d. WELL 326 A and /or 332 A; Wellion Reservoire (1,8ml and /or 3ml)
i.2007 all Minimum order quantities are fulfilled
ii.2008 1.200 boxes (75 patients the first six months and 150 patients second six month) (each quarter 400 boxes will be delivered)
iii.2009 2.000 boxes (~200 patients);(each quarter 500 boxes will be delivered)
2) Schedule B: TERRITORY, the old Schedule B is cancelled and replaced as follows:
a.Exclusive Country: Netherlands
(….)
8.1.5. Bij brief van 13 oktober 2008 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) is namens RGB aan Med Trust onder meer bericht:
"Despite repeated efforts from our side to take on the matter together and constructively we feel, now your client chooses to treat us as he does, that the trust for future advantageous cooperation is no longer present.
We therefore terminate the agreement as per today.( ... )" .
8.1.6.Partijen hebben via hun raadslieden overleg gevoerd over een regeling in der minne doch zijn niet tot een vergelijk gekomen.
8.1.7.Med Trust heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht (a) dat de overeenkomst van 6 februari 2007 tussen Med Trust en RGB niet door vermeende beëindiging van de zijde van RGB (per brief van 13 oktober 2008) is geëindigd, en (b) dat die overeenkomst derhalve nog tussen de contractspartijen van kracht is.
2. RGB te veroordelen:
A. bij toewijzing van het sub 1 gevorderde:
(i) primair om de sub 1 bedoelde overeenkomst jegens Med Trust na te komen, in het bijzonder door:
a. - binnen 14 dagen - of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen andere termijn - na betekening van het te wijzen vonnis aan Med Trust te voldoen:
I. de ten tijde van de dagvaarding openstaande facturen volgens productie 21 bij deze dagvaarding, derhalve in totaal € 844.331,88;
II. de nadere facturen van Med Trust aan RGB uit hoofde van de voornoemde overeenkomst, voor zover de betreffende nadere facturen (over de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 januari 2010) met inachtneming van de overeengekomen prijzen zijn gebaseerd op de - volgens het aangepaste Schedule C - minimaal door RGB af te nemen hoeveelheden of, - indien RGB meer mocht hebben besteld - op basis van de hogere factuurwaarde van de gedane leveringen;
b. daadwerkelijk door RGB bestelde en/of minimaal door haar af te nemen hoeveelheden van producten steeds binnen een redelijke termijn af te nemen (door de betreffende hoeveelheden producten vanaf het magazijn van Med Trust te doen vervoeren) zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat RGB vanaf de betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft aan de onderhavige afnameverplichting te voldoen;
(ii) althans, subsidiair, om de overeenkomst van 6 februari 2007 te ontbinden, zulks met gelijktijdige veroordeling van RGB in de alsdan door Med Trust geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
B. bij afwijzing van het sub 1 gevorderde:
a. tot betaling aan Med Trust (op de voet van de artikelen 2.6 juncto 3.3.2 juncto 3.3.1 juncto Schedule C van de overeenkomst) van de blijkens productie 21 bij deze dagvaarding openstaande facturen tot en met het vierde kwartaal van 2008. derhalve tot betaling van € 78.855,88;
b. tot vergoeding aan Med Trust van alle door Med Trust - sedert 13 oktober 2008 vanwege onregelmatige beëindiging door RGB - van de overeenkomst sedert 13 oktober 2008 geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. zowel bij toewijzing als bij afwijzing van het sub I gevorderde:
tot vergoeding van (a) de wettelijke rente over de (op grond van het hiervoor onder A of B gevorderde) aan Med Trust toe te kennen bedragen vanaf de vervaldata van facturen respectievelijk vanaf de data van (ander) verzuim, respectievelijk vanaf de data van de betreffende onregelmatigheden van RGB jegens Med Trust en (b) de buitengerechtelijke en gerechtelijke (incasso)kosten aan de zijde van Med Trust, zulks begroot op de voet van de artikelen XIV en XV van de overeenkomst, dienende deze kosten nader te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, althans tot de bedragen die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
3. te verklaren voor recht dat ieder der gedaagden sub 2, 3 en 4 afzonderlijk en/of gezamenlijk jegens Med Trust onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde jegens Med Trust schadeplichtig zijn.
4. Gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3 en/of gedaagde sub 4 te veroordelen (zo nodig hoofdelijk, des dat de één betalende de andere zal zijn bevrijd) tot vergoeding van de door Med Trust ten gevolge van verzuim aan de zijde van RGB en/of direct als gevolg van onrechtmatigheden van gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3 en/of gedaagde sub 4 geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over de betreffende bedragen vanaf de data van verzuim respectievelijk onrechtmatigheid;
5. RGB c.s., althans gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3 en/of gedaagde sub 4 – des nodig hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd - te veroordelen in de kosten van het geding;
6. althans zodanige beslissingen ten gunste van Med Trust en te laste van gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3 en/of gedaagde sub 4 te nemen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, alsmede na vermeerdering van eis bij akte tevens:
bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gedaagde sub 3 op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van door Med Trust geleden en nog te lijden schade (als gevolg van onjuiste berichtgeving door en overeenkomstig de brief van gedaagde sub 3 d.d. 8 juni 2009), welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet.
8.1.7.RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben verweer gevoerd en RGB heeft een reconventionele vordering ingesteld tot vergoeding van schade wegens de beëindiging van de overeenkomst in oktober 2008.
8.1.8.1.Bij vonnis waarvan beroep is de verzochte verklaring voor recht- zij het aangepast omdat de einddatum van 31 januari 2010 reeds was bereikt – afgegeven en zijn de vorderingen onder 2 A – behoudens vordering (i) b - , onder 2 C en 5 jegens RGB toegewezen, kort gezegd op de grond dat geen rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden door RGB, dat er sprake was van een verplichting van RGB tot afname van de in het Addendum opgenomen producten en dat RGB zich niet heeft verweerd op diverse punten. De reconventionele vordering van RGB is afgewezen.
8.1.8.2.De vorderingen tegen [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft de rechtbank afgewezen, kort gezegd omdat Med Trust haar vorderingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd, nu weliswaar sprake was van persoonlijke betrokkenheid van [bestuurder van geintimeerde sub 1.] als oprichter van de hier bedoelde vennootschappen en van verwevenheid tussen de diverse vennootschappen (RGB, [geintimeerde sub 1.] en [Medical] Medical) doch deze verwevenheid niet ongebruikelijk en op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als wordt meegewogen dat RGB weinig tot geen middelen zou hebben waarop Med Trust zich kan verhalen. De vordering ter zake onjuiste berichtgeving jegens [Medical] Medical is eveneens afgewezen, omdat [Medical] Medical dit terstond heeft gecorrigeerd en niet gebleken is van schade door Med Trust.
8.2.1.Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter reeds is vastgesteld in rechtsoverweging 3.1. van het tussenarrest van 27 december 2011 in 200.093.257, welke overweging evenzeer mutatis mutandis geldt voor 200.093.057. Er speelt voorts geen in artikel 22 EEX-Vo aangewezen exclusieve bevoegdheidsgrond.
8.2.2.In eerste aanleg hebben partijen alsnog gekozen voor beoordeling op grond van Nederlands recht. De rechtbank heeft terecht vastgesteld, mede gezien artikel 3 lid 2 EVO- verdrag als temporeel van toepassing gezien artikel 28 Rome I-Vo, als ook gezien het op de deze zaak mede van toepassing zijnde artikel 6 Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad- oud, dat partijen hiertoe bevoegd waren. Derhalve zullen beide zaken worden beoordeeld naar Nederlands recht.
8.3. Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal om die reden eerst grief 1 in het principaal appel van RGB in 200.093.057 behandelen.
8.3.1.RGB betoogt in het kader van deze grief dat zij – anders dan de rechtbank heeft aangenomen - de overeenkomst heeft opgezegd vanwege vier redenen (randnummer 52 MvG), zijnde 1/ het wegvallen van vertrouwen in Med Trust als contractspartij voor de toekomst vanwege de door deze aangeboden gebrekkige oplossingen voor gerezen problemen; 2/ de gebrekkige kwaliteit van de producten; 3/ de discussie over de factuur van € 7.800,=, die niet werd opgelost en 4/ de levering door Med Trust van producten met een te korte houdbaarheidstermijn, waarbij uitsluitend (ten onrechte) deze laatste grond door de rechtbank is getoetst. Op deze laatste grond zien vervolgens in het bijzonder de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel in 200.093.057, als hierna apart te behandelen.
8.3.2.Med Trust heeft onder meer betwist dat RGB aan de opzegging de door haar genoemde gronden 1 en 2 ten grondslag heeft gelegd, en zich voorts op het standpunt gesteld dat onduidelijk is of de discussie over de factuur van € 7.800,=, als inderdaad in de brief van 13 oktober 2008 wel genoemd, door RGB aan de opzegging (mede) ten grondslag wordt gelegd, terwijl bovendien een dergelijke discussie gezien het aan de orde zijnde contractsbelang geen voortijdige opzegging kan rechtvaardigen. RGB heeft immers in de periode 1 februari 2007 tot en met 1 augustus 2008 meer dan één miljoen euro aan Med Trust voldaan wegens ontvangen leveranties en met de resterende contractsduur was een belang gemoeid van meer dan 1,6 miljoen euro, aldus Med Trust. De opzegging is wel gebaseerd geweest op de discussie over de houdbaarheidstermijnen, aldus Med Trust, en zij heeft in dat kader aangevoerd als hierna bij de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel in 200.093.057 te behandelen.
8.3.3.Het hof oordeelt als volgt. De door RGB genoemde gronden 1 en 2 worden in het geheel niet genoemd in de opzeggingsbrief en kunnen derhalve niet worden betrokken bij de vraag of op 13 oktober 2008 rechtsgeldig is opgezegd. De discussie omtrent de factuur is wel vermeld in de brief maar er blijkt niet van enige relatie tussen de discussie enerzijds en de opzegging anderzijds. RGB stelt simpelweg dat de factuur niet hoeft te worden betaald. Derhalve berust de opzegging blijkens de brief van 13 oktober 2008 uitsluitend op de discussie over de houdbaarheidstermijnen (en het verlies van vertrouwen van RGB in Med Trust vanwege haar opstelling in die discussie), als hierna te bespreken. Door RGB is niet althans onvoldoende onderbouwd dat Med Trust, mede gezien de tekst van de brief van 13 oktober 2008, had moeten begrijpen dat de gronden 1 tot en met 3 eveneens aan de opzegging ten grondslag lagen.
Voor zover de discussie over de factuur wel geacht zou moeten worden ten grondslag te liggen aan de opzegging kan, gezien het aan de orde zijnde belang en de tussen partijen daarover gevoerde discussie – in de kern een verschil van inzicht over uitleg van een bonusregeling en zonder verdergaande gevolgen – als zodanig daarin geen aanleiding voor opzegging van de aan de orde duurovereenkomst worden gevonden.
Grief 1 in het principaal appel in 200.093.057 faalt derhalve.
8.4.1.RGB heeft in het kader van de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel in 200.093.057 betoogd dat gezien de besprekingen tussen partijen voorafgaand aan de contractsluiting en de door Med Trust gewekte verwachtingen ten aanzien van de (door RGB redelijkerwijs) te verwachten houdbaarheidstermijnen van strips en startsets en infuussets, althans gezien de werking van artikel 7:17 BW, waaruit blijkt dat de door Med Trust te leveren producten de eigenschappen bezitten die RGB mocht verwachten, Med Trust tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, omdat Med Trust startsets en teststrips met een houdbaarheidstermijn van minder dan 18 maanden heeft geleverd aan RGB. Dit vormt geen geringe tekortkoming, omdat Med Trust nauwelijks producten heeft geleverd met de overeengekomen of marktconforme houdbaarheidstermijn. Hetzelfde gold voor de geleverde infuussets, die bij levering aan RGB een minimale houdbaarheidstermijn van 23 maanden hadden moeten hebben, en voor reservoirs waarvoor - aldus RGB - een minimale houdbaarheidstermijn van 57 maanden gold. Ook voor wat betreft infuussets en reservoirs voldeden respectievelijk 2426 van de geleverde 2651 infuussets en 1400 van de geleverde 2000 niet aan de minimale gebruikelijke houdbaarheidstermijn, aldus RGB. Zie hiertoe de randnummers 77 en 82 van de memorie van grieven van RGB en de daarbij behorende productie 17.
8.4.2.Med Trust heeft het door RGB betoogde bestreden en onder meer aangevoerd dat door RGB aanvankelijk andere termijnen zijn genoemd dan thans als ‘minimaal’ omschreven, dat door RGB leveringen met een kortere houdbaarheidstermijn dan thans betoogd zijn aanvaard en betaald. Verder dat RGB na het versturen van de mail van 17 april 2008 naar aanleiding van de uitleg van Med Trust per email van 22 april 2008 waarom een partij geleverd was met een houdbaarheidstermijn van negen maanden, niet meer heeft geklaagd en de betreffende factuur alsnog heeft betaald zodat daarover niet meer ter rechtvaardiging van de opzegging kan worden geklaagd. En tenslotte dat RGB haar opzegging heeft gebaseerd op de houdbaarheidstermijn van de in augustus 2008 aangekondigde levering infuussets en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat, zoal sprake was van een te korte houdbaarheidstermijn van de betreffende infuussets, sprake was – mede gezien de aan de orde zijnde hoeveelheid sets - van een tekortkoming van zodanig geringe betekenis dat opzegging door RGB bij brief van 13 oktober 2008 niet gerechtvaardigd was. Door RGB is dan ook ten onrechte gesteld dat ‘de maat vol’ was, aldus Med Trust.
8.4.3.1.Het hof oordeelt als volgt.
De tussen partijen gesloten overeenkomst bevat een nadere regeling ter zake opzegging door RGB (zie onderdeel 8.1.3.). Door de rechtbank is vastgesteld dat tussen partijen in confesso is dat de beëindiginggrond van artikel 2.3. sub ( ii). van de overeenkomst niet van toepassing is. Hiervan is door geen van partijen gegriefd.
8.4.3.2.Derhalve dient te worden bezien of een “breach of this agreement” als bedoeld in artikel 2.3. sub(i) van de overeenkomst aan de orde was. Hierbij zal het hof in het kader van deze grief veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank - als door Med Trust bestreden door grief IV in incidenteel appel in 200.093.057 - dat in de gegeven omstandigheden RGB aan Med Trust geen hersteltermijn van dertig dagen hoefde te bieden.
8.4.3.3.Tussen partijen zijn geen schriftelijk vastgelegde afspraken gemaakt over een minimale houdbaarheidstermijn per respectief te leveren product. Dit blijkt onder meer uit de door RGB zelf overgelegde verklaring van de heer [medewerker A. van RGB] (productie 13 bij memorie van grieven in 200.093.057), die verklaart dat er na geruststellende mededelingen van de heer Trenker van Med Trust over gebruikelijke houdbaarheidstermijnen in de markt, “er hier verder weinig aandacht is gegeven”. Med Trust heeft de gestelde mededelingen in algemene zin betwist en zich bovendien op het standpunt gesteld dat gezien de tussen partijen overeengekomen “entire agreement clause” (zie onderdeel 8.1.3 artikel XII) hetgeen Med Trust mondeling heeft medegedeeld omtrent houdbaarheidstermijnen haar niet bindt, en dat indien RGB de termijnen werkelijk zo belangrijk had gevonden, RGB voor schriftelijke vastlegging daarvan in de overeenkomst had moeten kiezen.
Voorshands kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of de ‘entire agreement clause” inderdaad tot consequentie heeft (gehad) dat aan de zijde van RGB geen enkele verwachting ten aanzien van houdbaarheidstermijnen, als bedoeld in artikel 7:17 BW, mocht bestaan. Ook de overeenkomst bevat immers nadere regels over kwaliteit zoals artikel 3.4. (“Compliance with Government Regulations”) en artikel 3.9. (“Product Feedback Reports”).
Veronderstellenderwijs zal het hof voorshands er van uitgaan dat RGB voor ieder door Med Trust te leveren product in beginsel marktconforme of gebruikelijke houdbaarheidstermijnen mocht verwachten, waar ook Med Trust lijkt vanuit te gaan.
8.4.3.4.Partijen hebben – ook in hoger beroep - zeer uitvoerig gedebatteerd over wat voor ieder geleverd product een gebruikelijke houdbaarheidstermijn zou zijn. Hierbij zijn door RGB langere houdbaarheidstermijnen in hoger beroep genoemd dan de anderhalf jaar waar RGB in eerste aanleg nog vanuit ging. Hierbij is van de zijde van RGB in hoger beroep tevens betoogd dat reeds in april 2008 is geklaagd over het feit dat Med Trust in feite aan RGB oude voorraad leverde, waarbij RGB heeft verwezen naar de e-mail van 17 april 2008 (productie 19 bij memorie van grieven in 200.093.057). In die mail wordt gerept van een “12 Monate Haltbarkeitsgrenze”. RGB heeft betoogd dat dit de termijn zou betreffen op het moment van verkoop aan de eindafnemer, hetgeen het hof onwaarschijnlijk voorkomt nu RGB nog eerst moest doorleveren aan zijn afnemer althans afnemers (zie ook hierna onderdeel 8.11.2.) en deze vervolgens nog moesten verkopen aan hun afnemers alvorens de producten zouden worden aangeboden aan eindafnemers. Het lijkt er dan ook veeleer op, gezien de in de voorgaande zin vermelde datum “12 monate”, dat RGB doelt op de houdbaarheidsperiode bij ontvangst door RGB.
RGB heeft in ieder geval niet weersproken dat na de toelichting zijdens Med Trust als opgenomen in de mail van 22 april 2008 (productie 20 bij dezelfde memorie), inhoudende dat sprake was van een reeds voor RGB geoormerkte voorraad met Nederlandse verpakking waaruit voor de betreffende levering was geput, door RGB de levering is aanvaard en betaald.
Evenmin heeft RGB weersproken dat in de geweigerde levering van augustus 2008105 stuks infuussets voorkwamen met een houdbaarheidstermijn van negen à tien maanden (houdbaarheidsdata respectievelijk mei 2009 en juni 2009) en met een stuksprijs van € 66,84, derhalve in totaal met een waarde van € 7.018,20. Tenslotte heeft RGB evenmin weersproken dat Med Trust vóór 1 augustus 2008 in totaal 84.721 stuks producten aan RGB had geleverd en dat eind augustus 2008 meer dan € 1.100.000,= door RGB aan Med Trust was betaald.
8.4.3.5.Voor de vraag wat tussen partijen als gebruikelijke houdbaarheidstermijn heeft te gelden per augustus 2008, het moment waarop door RGB de aangeboden levering van Med Trust heeft geweigerd, moet de overeenkomst worden uitgelegd met behulp van de Haviltexnorm.
8.4.3.6.In HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) is overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. (HR 20 februari 2002, JOR 2004, 157) In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 23 december 2005, JOR 2006,117). Dit klemt naar het oordeel van het hof temeer in een geval als dit waarin sprake is van twee professionele partijen die een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten met een ‘entire agreement clause’.
Voorts kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, LJN: BX5772).
8.4.3.7.In de overeenkomst ontbreekt een uitdrukkelijke regeling ter zake de minimale houdbaarheidsdatum van ieder te leveren product. Ter bepaling van wat partijen in augustus /september 2008 van elkaar mochten verwachten ter zake de houdbaarheidstermijn moet allereerst gekeken worden naar wat het gebruik was tussen partijen sinds de aanvang van de leveringen door Med Trust. Uit hetgeen door Med Trust naar voren is gebracht, en door RGB niet althans niet voldoende is weersproken, blijkt niet dat tussen partijen bij aflevering aan RGB door Med Trust van de af te nemen hoeveelheden (zie ook hierna) een minimale houdbaarheidstermijn gold van 18 maanden, dan wel 12 maanden, althans blijkt niet dat Med Trust gezien de eerdere opstelling van RGB naar aanleiding van leveringen of gedeelten daarvan heeft moeten begrijpen dat RGB geen leveringen wenste met een kortere houdbaarheidstermijn dan 18 of 12 maanden.
Hierbij is niet relevant welke houdbaarheidstermijnen door andere leveranciers werden aangehouden, nu ter zake de door RGB met hen gemaakte overige afspraken niets bekend is en bovendien tussen Med Trust en RGB afspraken waren gemaakt aangaande minimumafname (zie hierna).
8.4.3.8.Overigens deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat zelfs al zou wel een houdbaarheidstermijn van 12 (of zelfs 18) maanden tussen partijen hebben gegolden, Med Trust door levering van 105 infuussets (als onderdeel van een levering van 775 stuks) die niet aan die termijn voldoen, zich niet zodanig heeft gedragen dat sprake is van een ‘breach of contract’ die een opzegging van de distributieovereenkomst rechtvaardigde. Het betreft immers alsdan een tekortkoming die in het licht van alle omstandigheden en betrokken belangen - niet alleen van RGB ten aanzien van haar mogelijkheden tot verdere verkoop maar ook van Med Trust tot afname van de afgesproken hoeveelheden door RGB - van zodanig geringe betekenis was dat een opzegging door RGB per 13 oktober 2008 om die reden niet gerechtvaardigd was.
8.4.3.9.Voor zover RGB zich er overigens op heeft willen beroepen dat in de gegeven omstandigheden buiten de contractuele opzeggingsgronden om opzegging mogelijk was, omdat sprake was van onvoorziene - dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde - omstandigheden, die niet voor haar rekening als opzeggende partij kwamen en die van zo ernstige aard waren dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mocht verwachten (zie HR 21 oktober 1988, LJN: AD0483), zijn de door RGB aangevoerde omstandigheden hiertoe onvoldoende. Dit klemt temeer nu partijen hun afspraken in december 2007 hebben aangepast, juist mede in verband met de door RGB ondervonden problemen, en in het bijzonder de verplichtingen van RGB op het punt van de afname zijn verminderd (zie onderdeel 8.1.4).
8.4.3.10.Derhalve is de overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig opgezegd en heeft deze voortgeduurd tot 31 januari 2010.
De grieven 2 tot en met 4 van RGB in het principaal appel in 200.093.057 falen, alsook het deel van grief 5 in principaal appel in 200.093.057, dat uitgaat van een rechtsgeldige opzegging.
8.5.Nu in ieder geval geen sprake is geweest van een rechtgeldige opzegging door RGB heeft Med Trust geen belang (meer) bij de behandeling van haar grieven I tot en met III in incidenteel appel in 200.093.057 betreffende de onbevoegde vertegenwoordiging van RGB in het kader van de opzegging en bij de behandeling van haar grief IV in incidenteel appel in 200.093.057 betreffende het oordeel van de rechtbank over het aan Med Trust niet bieden van een hersteltermijn.
8.6.Voorts faalt, vanwege het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging, de grief van RGB in principaal appel in 200.093.057, die ziet op de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van RGB. Uit het voorgaande volgt immers dat de vordering van RGB tot schadevergoeding door Med Trust wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst terecht is afgewezen, nu RGB ten onrechte heeft opgezegd en de overeenkomst geacht moet worden te hebben doorgelopen tot 31 januari 2010.
8.7.1.Met grief 7 in principaal appel in 200.093.057, alsook deels met grief 5 in dat principaal appel, bestrijdt RGB - kort weergegeven – het oordeel van de rechtbank dat uit de tekst van het nieuwe Schedule C addendum (zie onderdeel 8.1.4) blijkt dat sprake is geweest van een op RGB rustende verplichting tot afname van de in genoemd addendum opgenomen producten en dat de overige bepalingen van de overeenkomst als door RGB genoemd, in het bijzonder de opzegbevoegdheid van Med Trust uit hoofde van artikel 1.4., daar niet aan af doen. RGB stelt in navolging van zijn standpunt in eerste aanleg dat van afnameverplichtingen geen sprake was; dat in het kader van een distributieovereenkomst slechts een inspanningsverplichting aan de orde is; dat de genoemde hoeveelheden in overleg konden worden aangepast; dat ten onrechte in het addendum staat dat “all Minimum order quantities are fulfilled” nu geen afspraken zijn gemaakt over af te nemen hoeveelheden en de in de originele Schedule C genoemde hoeveelheden met betrekking tot startersets en teststrips niet zijn afgenomen, nu slechts 4000 sets (in plaats van 8000) en 15.000 doosjes teststrips (in plaats van 48.000) zijn afgenomen; dat RGB niet met Med Trust heeft afgesproken dat Med Trust daarvoor zou worden gecompenseerd, zodat geen sprake was van bindende afnameverplichtingen.
Bij de berekening van een eventuele schadevergoeding van Med Trust kan derhalve hooguit de daadwerkelijk door Med Trust geleden schade in aanmerking komen, waarover Med Trust niets heeft gesteld, aldus RGB.
8.7.2.Med Trust heeft het door RGB gestelde weersproken, onder meer door te wijzen op de tekst van het aangepaste Schedule C (het als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde Addendum no 1, als geciteerd in onderdeel 8.1.4.) en op de tekst van Schedule A bij de overeenkomst, dat een grote range van producten betreft (zie onderdeel 8.1.3.).
De door RGB genoemde artikelen uit de overeenkomst doen niet af aan de uit het aangepaste Schedule C blijkende minimum afnameverplichting van RGB, aldus Med Trust. Med Trust heeft in dit verband ook gewezen op de mail van de heer [bestuurder van geintimeerde sub 1.] van 22 september 2008, waarin onder meer staat vermeld: “ (…) [geintimeerde sub 1.] Inter Trade (thans RGB, hof) kann nicht mehr die Bedingungen erfüllen. Sie können wenn Sie mochte die Umsatz von 2009 sicheren durch jetzt zu helfen (…)“.
8.7.3.Het hof oordeelt als volgt. Onder verwijzing naar onderdeel 8.4.3.7. zal aan de hand van de Haviltexnorm, hierbij rekening houdend met de “entire agreement clause”, moeten worden geduid wat de betekenis is van het nieuwe op 19 december 2007 door Med Trust en RGB ondertekende Schedule C, met ingangsdatum 18 december 2007. Anders dan het oorspronkelijke Schedule C bevat het nieuwe Schedule C niet alleen aantallen per jaar maar ook een leveringsschema van gefixeerde aantallen per maand (starter sets) of periode (teststrips in 2008 en infuussets en reservoirs). Door Med Trust is verder onweersproken betoogd dat de in het nieuwe Schedule C genoemde producten door Med Trust werden geleverd, althans ter beschikking werden gesteld zonder specifieke order van RGB, waarbij deze levering door RGB werd afgehaald en betaald (tot augustus 2008). Dit alles wijst op verplichte afname .
De door RGB genoemde artikelen uit de eerder gesloten overeenkomst doen hier niet aan af. Terecht heeft Med Trust er allereerst op gewezen dat de overeenkomst op een breder aantal producten zag (als blijkend uit Schedule A) dan Schedule C en het nieuwe Schedule C. Het feit dat artikel 1.4. van de overeenkomst Med Trust de bevoegdheid gaf RGB de status van exclusieve verkoper te ontnemen indien RGB niet aan de minimum afname zou voldoen, betekent niet dat er geen verplichte minimumafname is afgesproken in het nieuwe Schedule C. Bovendien gold deze regeling blijkens de tekst van artikel 1.4. niet voor 2007, althans het eerste volle kalenderjaar. Ook de bevoegdheid tot opzegging als neergelegd in artikel 2.2. laat een verplichting tot afname onverlet: in geval van onvoldoende, te weten minstens 90%, afname mocht Med Trust meteen opzeggen, maar zulks betekent niet dat Med Trust daarnaast niet alsnog zou mogen verlangen dat de minimumhoeveelheid werd afgenomen.
Het door RGB genoemde artikel 2.4. geeft, anders dan RGB suggereert, geen terugnameplicht maar een terugnamebevoegdheid aan Med Trust. De keuze is aan Med Trust en de tekst geeft aan dat Med Trust mag kiezen voor teruglevering aan een derde, bijvoorbeeld een nieuwe distributeur of distributeur voor een ander gebied. De door RGB verder genoemde artikelen 3.5., 3.6. en 3.10 zien op informatie-uitwisseling en afspraken ter zake van public relationsbeleid, presentatie en bedrijfsvoering, die horen bij een principaal - distributeur relatie zonder dat dit erop duidt dat voor de in het nieuwe Schedule C genoemde producten dus geen minimumafname is afgesproken. Tenslotte kan aan beschouwingen in de literatuur over de figuur van de distributieovereenkomst geen betekenis worden gehecht voor de uitleg van daadwerkelijke en schriftelijk vastgelegde afspraken. Overigens blijkt uit genoemde literatuur dat wel degelijk in het kader van exclusieve distributie minimumafname kan worden afgesproken.
8.7.4.Het voorgaande betekent dat grief 7 faalt en dat RGB gehouden is geweest tot en met 31 januari 2010 (althans feitelijk tot 31 december 2009, nu het nieuwe Schedule C geen aantallen voor 2010 bevat) minstens de in het nieuwe Schedule C opgenomen aantallen stuks Wellion Linus Starter set (WELL 803NL), Wellion Linus Blood Glucose teststrips dozen van 50 stuks (WELL 815) en de beide andere genoemde producten af te nemen, een en ander conform de prijzen vermeld in de bijlage “PRICING”.
8.8.1.In het kader van grieven 5 en 8 in principaal appel in 200.083.057 heeft RGB verder betoogd dat, indien sprake is van een minimumafnameverplichting van RGB – als hiervoor aangenomen - Med Trust slechts aanspraak heeft op vergoeding van gederfde winst, en niet op nakoming. Med Trust heeft immers wel facturen aan RGB gestuurd maar RGB heeft de in deze facturen genoemde producten nooit ontvangen. Derhalve heeft - aldus RGB - slechts aanspraak op schadevergoeding, waaronder gederfde winst, en heeft de rechtbank ten onrechte RGB veroordeeld tot betaling van de ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg openstaande facturen.
Op basis van een als productie 29 bij memorie van grieven in 200.093.057 overgelegd overzicht waarin opgenomen de hoeveelheden producten van het Schedule C (nieuwe versie), de respectieve inkoopprijs door Med Trust en de respectieve inkoopprijs door RGB, heeft RGB de door Med Trust gederfde bruto-marge in de periode oktober 2008 tot en met 31 januari 2010 becijferd op maximaal € 755.304,=, dit exclusief de bij grief 6 te bespreken vordering van Med Trust van € 7.800,=. Hierop moet - aldus RGB - in mindering worden gebracht op de voet van artikel 6:100 BW de door Med Trust bespaarde kosten, zoals vrachtkosten, ompakkosten voor de startersets, en besparingen op administratieve en opslagkosten, als door RGB geschat op € 93.175,93.
Verder heeft Med Trust in 2010 van RGB 5.750 startersets van RGB kunnen (terug)kopen en vermoedelijk heeft Med Trust deze sets doorverkocht, zodat de daarmee behaalde winst ook nog van de schade moet worden afgetrokken. Med Trust moet overigens, aldus RGB de omvang van de schade bewijzen.
In aansluiting op dit betoog heeft RGB met grief 9 in het principaal appel in 200.093.957 het oordeel van de rechtbank bestreden dat over de aan Med Trust toekomende bedragen Med Trust de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW toekomt, in plaats van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. RGB stelt dat nu aan Med Trust slechts schadevergoeding toekomt artikel 6:119a BW geen toepassing vindt. Voorts stelt RGB zich op het standpunt dat Med Trust slechts wettelijke rente toekomt vanaf het moment dat RGB in verzuim is geweest, waarvan geen sprake is nu Med Trust RGB niet heeft aangesproken tot betaling van schade. Subsidiair kan - aldus RGB - slechts wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, 22 juni 2009, worden gerekend.
8.8.2.Med Trust heeft het door RGB in het kader van beide grieven aangevoerde bestreden en onder meer betoogd dat het haar vrijstond nakoming van de overeenkomst te vorderen en in dat kader betaling te vorderen van hetgeen RGB aan Med Trust verschuldigd was althans zou worden ter zake de door RGB van Med Trust af te nemen hoeveelheden, terwijl zij subsidiair schadevergoeding heeft gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De door RGB af te nemen minimumhoeveelheden werden telkens zonder specifieke order aan RGB geleverd door beschikbaarstelling op het bedrijfsterrein van Med Trust. RGB was ermee bekend dat de aldus ter beschikking gestelde producten aldaar door haar konden worden afgehaald. Dat deze producten door RGB niet zijn ontvangen is volledig en alleen te wijten aan het feit dat RGB niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting de gefactureerde producten in ontvangst te nemen, aldus Med Trust. Derhalve valt volgens Med Trust niet in te zien dat haar geen aanspraak zou toekomen op nakoming.
De schadeberekening van RGB miskent dat de vrachtkosten voor rekening van RGB waren, zodat ter zake door Med Trust niets is bespaard. Med Trust heeft de gefactureerde producten voor RGB in opslag heeft gehouden, hetgeen extra opslagkosten heeft veroorzaakt en daarom heeft Med Trust de producten niet aan een andere partij kunnen leveren.
Tijdens pleidooi heeft Med Trust middels de heer Trenker nog aangegeven dat uiteindelijk Med Trust de voor RGB klaargezette voorraad heeft verkocht in Oostenrijk en Duitsland, in plaats van het èn leveren aan RGB èn - naar het hof begrijpt - dezelfde artikelen verkopen in Duitsland en Oostenrijk.
8.8.3.1.Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van deze grieven en het daartegen gevoerde verweer zal allereerst dienen te worden bezien wat tussen partijen op grond van niet bestreden oordelen van de rechtbank ter zake de nakoming van de overeenkomst reeds vaststaat.
8.8.3.2.De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep de vordering van Med Trust tot nakoming door RGB, erin bestaande dat RGB alsnog de overeengekomen minimumaantallen producten uit (het nieuwe ) Schedule C afneemt op straffe van een dwangsom, afgewezen. De rechtbank heeft deze afwijzing gemotiveerd in rechtsoverweging 3.15. door te wijzen op het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij Med Trust, nu zij niet onderbouwd heeft gesteld dat zij de tot expiratiedatum van de overeenkomst door RGB af te nemen goederen daadwerkelijk voor afname door RGB gereed heeft gehouden en deze goederen thans ook nog steeds voor afname door RGB gereed liggen. Med Trust heeft van dit oordeel niet uitdrukkelijk gegriefd, noch in het door haar zelf aanhangig gemaakte principaal appel in 200.093.257 noch in het door haar ingestelde incidentele appel in 200.093.057.
Eerst bij pleidooi heeft Med Trust op dit punt bewijs aangeboden, na in de memorie van antwoord c.a. in 200.093.057 wel te hebben gerept van het feit dat Med Trust de gefactureerde producten voor RGB in opslag heeft gehouden, hetgeen extra opslagkosten heeft veroorzaakt en dat daarom Med Trust de producten niet aan een andere partij heeft kunnen leveren.
RGB heeft hierop tijdens pleidooi, ervan uitgaande dat Med Trust alsnog tegen het oordeel van de rechtsbank op dit punt wenst te grieven, bezwaar gemaakt nu aldus naar het oordeel van RGB sprake is van een nieuwe (tardieve) grief.
8.8.3.3.Het hof oordeelt als volgt ten aanzien van dit bezwaar. Indien Med Trust alsnog heeft beoogd bij pleidooi te grieven van de afwijzing door de rechtbank van de vordering om RGB alsnog de minimumhoeveelheden te laten afnemen, geldt dat gezien het door RGB gemaakte bezwaar op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 19 juni 2009, LJN: BI8771) ter zake de zogenaamde in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel, Med Trust in haar nieuwe grief, die eerst bij pleidooi en aldus tardief is voorgedragen, niet kan worden ontvangen.
8.8.3.4.Ten overvloede merkt het hof op dat overigens door Med Trust tijdens het pleidooi is erkend dat de voor RGB aanvankelijk klaargezette leveringen aan andere afnemers zijn verkocht, zij het dat wel sprake was van een steeds ververste voorraad. Tot einde contractstermijn was Med Trust wel tot levering van de minimumhoeveelheden in staat, aldus Med Trust, hetgeen door RGB onvoldoende is betwist. Dit laatste betekent echter niet dat Med Trust dan ook onverkort aanspraak zou hebben (gehad) op het vorderen van nakoming, nu Med Trust bij haar keuze tussen nakoming vorderen of schadevergoeding vorderen gebonden was aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van RGB ook een rol vervulden (zie HR 5 januari 2001, LJN: AA9311). Door RGB (en [geintimeerde sub 1.] c.s.) is niet althans onvoldoende door Med Trust weersproken gesteld dat van de wel afgenomen producten 85% niet is doorverkocht aan afnemers, hetgeen zou hebben meegewogen bij de vraag of vervolgens Med Trust toch aanspraak zou (hebben) mogen maken op feitelijke afname en het factureren zoals Med Trust heeft gedaan.
8.8.3.5.Nu de afwijzing van de verplichting tot feitelijke afname in hoger beroep een gegeven is kan RGB niet worden veroordeeld tot betaling van de op die afgewezen afname gebaseerde facturen van voor 1 juni 2009 en slagen in zoverre grieven 5 en 8.
RGB is ten onrechte veroordeeld tot betaling van de ten tijde van de dagvaarding openstaande facturen ad € 836.531,88 en tot betaling van de nadere facturen over de periode 1 juni 2009 tot en met 31 januari 2010.
Nu vaststaat dat RGB tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst vanaf 13 oktober 2008, zal op basis van de subsidiaire vordering van Med Trust de overeenkomst van 6 februari 2007 gedeeltelijk worden ontbonden en wel voor de periode 13 oktober 2008 tot en met 31 januari 2010. Weliswaar heeft Med Trust algehele ontbinding gevorderd doch gezien de opstelling van Med Trust in de procedure en de door deze betrokken standpunten begrijpt het hof dat Med Trust slechts gedeeltelijke ontbinding wenst. Nu ook ten aanzien van de periode vóór 13 oktober 2008 slechts twee facturen onbetaald zijn gebleven, te weten de in het kader van grief 6 in principaal appel in 200.093.057 apart te bespreken (restant)factuur van 25 juni 2008 en een factuur van 18 augustus 2008 ter zake vergeefs gemaakte verzendkosten, ligt eveneens gedeeltelijke ontbinding in de rede. Vóór 13 oktober 2008 speelde immers geen – door Med Trust aangevoerde - relevante tekortkoming aan de zijde van RGB.
RGB is voorts gehouden de schade die Med Trust heeft geleden door deze gedeeltelijke ontbinding te vergoeden. Med Trust zal in de gelegenheid worden gesteld deze schade nader te onderbouwen middels een nadere conclusie, nu Med Trust heeft aangegeven dat zij naast de door RGB reeds becijferde gemiste brutowinstmarge ook nog andere kosten respectievelijk schade heeft gehad, welke nog niet zijn gespecificeerd. Gezien de inmiddels verstreken tijd en beëindiging van de contractuele looptijd van de overeenkomst per 31 januari 2010 ligt het (vooralsnog) in de rede de schade in deze procedure vast te stellen althans te begroten in plaats van in de door Med Trust verzochte aparte schadestaatprocedure.
Gezien HR 10 juli 2009, LJN BI3402 hoeft Med Trust overigens in haar berekening en nadere onderbouwing geen aandacht te besteden aan door haar in transacties met derden behaalde winst door de aanvankelijk voor RGB bestemde voorraad te verkopen. Dit klemt temeer nu in dit specifieke geval gesteld noch gebleken is dat RGB daartoe op enigerlei wijze heeft bijgedragen of zich daarvoor op enigerlei wijze heeft ingezet, terwijl gesteld noch gebleken is dat verkoop in het aan RGB toekomende exclusieve distributiegebied (Nederland) heeft plaatsgevonden.
8.8.3.6.Met het slagen van grief 5 en de vaststelling dat Med Trust aanspraak heeft op schadevergoeding slaagt ook grief 9 in het principaal appel in 200.093.057 deels, nu artikel 6:119a BW - in de versie als temporeel op de onderhavige zaak van toepassing - blijkens considerans 17 van de (oude) Richtlijn2000/35/EG niet ziet op vergoeding van schade wegens wanprestatie.
Med Trust heeft wel aanspraak op de wettelijke rente over de nog vast te stellen schadevergoeding en wel vanaf de data van verzuim, zoals door Med Trust gevorderd.
Ter zake de toegewezen, door de rechtbank zelf begrote, incassokosten heeft RGB geen nadere inhoudelijke grieven geformuleerd. Gezien de door RGB zelf reeds genoemde gederfde winstmarge, zelfs inclusief de door Med Trust betwiste correcties, en gegeven de uit het dossier blijkende buitengerechtelijke correspondentie ter zake onder meer de niet afgenomen levering in augustus 2008 van meer dan € 35.000,=, is het bedrag van € 1.000,= terecht toegewezen. Grief 9 faalt derhalve op dit punt.
8.9.1. Met grief 6 in principaal appel in 200.093.057 bestrijdt RGB het oordeel van de rechtbank dat RGB onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat, vanwege de voor de kortingsprijs van € 15,60 voor een glucosemeter geldende aankoopratio van 1:10 wat betreft glucosemeters en teststrips, RGB in de periode januari tot en met juni 2008 6000 meters en 50.000 teststrips heeft afgenomen, zodat de prijs van € 15,60 slechts geldt voor de eerste 5000 meters en voor de resterende 1000 meters een prijs geldt van € 23,40, zodat RGB nog € 7.800,= , te weten € 7,80 (€ 23,40 -/- € 15,60 maal 1000 stuks), moet betalen aan Med Trust.
8.9.2.RGB heeft onder verwijzing naar de als productie 30 bij memorie van grieven in 200.093.057 overgelegde facturen betoogd dat zij in de relevante periode 40.000 teststrips heeft afgenomen en 5000 glucosemeters. Op basis van de gemaakte afspraak en kortingsprijs bij ratio van 1:10 had Med Trust voor 4000 glucosemeters de prijs van € 15,60 in plaats van € 23,40 moeten rekenen.
Med Trust heeft echter slechts voor 3000 meters de kortingsprijs in rekening gebracht, en voor 2000 meters de ‘gewone’ prijs, en aldus voor 1000 meters € 7,80 per meter teveel in rekening gebracht.
8.9.3.Med Trust heeft de door RGB genoemde aantallen niet betwist maar zich- in afwijking van haar standpunt in eerste aanleg - op het standpunt gesteld dat de korting van € 7,80 per meter slechts gold wanneer de glucosemeters en doosjes teststrips gelijktijdig werden afgenomen en dan nog slechts bij een ratio 1:10. Derhalve kwam RGB wel een korting toe ten aanzien van de bestellingen waarop de facturen over de maanden februari, maart en april 2008 betrekking hebben, maar niet op de bestellingen waarop de facturen over de maanden mei en juli 2008 betrekking hebben. RGB had derhalve de factuur van 1 juli met factuurnummer 20596889 volledig moeten voldoen en daarop geen bedrag van € 7.800,= mogen inhouden. Het oordeel van de rechtbank dat RGB dit bedrag nog moet voldoen is dan ook juist, aldus Med Trust.
8.9.4.Het hof oordeelt als volgt. Partijen verschillen over de uitleg van het onderdeel “PRICING”als horend bij Schedule A horend bij de overeenkomst van 6 februari 2007.
Uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltexnorm (zie onderdeel 8.4.3.7.).
Dat na de eerste vier orders, waarbij blijkens de omschrijving sprake was van gelijktijdige bestelling, de kortingsprijs - mits voldaan werd aan de ratio 1:10 - alleen zou gelden bij gelijktijdige bestelling blijkt niet uit de in onderdeel 8.1.3 weergeven tekst van het onderdeel “PRICING’. Een Engelstalige variant van het woord ‘gelijktijdig’ ontbreekt. Het vereiste om in aanmerking te komen voor ‘the special price’ voor een glucosemeter set luidt ‘every order of 10 boxes’. Ook in de vervolgens opgenomen extra kortingsregeling van € 1,= voor elke meter indien TNO certificatie is verkregen en 11.000 (boxes, aanvulling hof) strips zijn afgenomen blijkt niet van een eis van ‘gelijktijdig’ afgenomen zijn. Med Trust heeft ook niet nader onderbouwd waar de eis van gelijktijdigheid uit zou blijken.
De grief slaagt en bij eindarrest zal de vordering van Med Trust op dit punt dan ook worden afgewezen.
8.10.In principaal appel in 200.093.257 heeft Med Trust één grief geformuleerd, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte haar vorderingen jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft afgewezen.
8.10.1.Med Trust heeft in hoger beroep haar standpunt nader als volgt onderbouwd. RGB functioneerde als inkoopmaatschappij voor producten. Voor het inkopen van de producten verkreeg RGB financiering van [geintimeerde sub 1.]. RGB leverde deze producten vervolgens uitsluitend aan [Medical] Medical. [Medical] Medical verzorgde alle marketing met betrekking tot de producten die RGB kocht bij Med Trust. [Medical] Medical dient te worden beschouwd als de marketing en sales vennootschap van de [Groep] Groep, die de producten aan de eindgebruikers verkoopt en levert. [Medical] Medical heeft een website www.boerenmedlcal.com, waarop diabetes producten te koop worden aangeboden. RGB kocht diabetesproducten in van Med Trust. Deze partijen hebben de distributieovereenkomst gesloten. Derhalve leverde Med Trust haar producten aan RGB en kreeg Med Trust van RGB betaald.
RGB nam ten tijde van de contractuele relatie met Med Trust alleen producten van Med Trust af en dus niet van andere partijen. RGB heeft dit zelf aangegeven in een mede ten verzoeke van RGB uitgebrachte dagvaarding van 24 augustus 2011 voor een kort geding, waarin staat opgenomen
"RGB verricht al geruime tijd geen activiteiten meer en Med Trust is zich daar terdege van bewust. (. . .) Voorts heeft RGB in de afgelopen jaren niet met andere partijen gehandeld, zodat er ook geen reden is om aan te nemen dat dergelijke vorderingen bestaan".
Med Trust was derhalve de enige leverancier van RGB en daarmee ook de enige crediteur. RGB verkocht deze producten vervolgens weer uitsluitend aan [Medical] Medical.
Dit wordt ook beschreven in verschillende processtukken van RGB, meer in het bijzonder in haar conclusie in eerste aanleg van 3 maart 2010 , onderdeel 45:
"[geintimeerde sub 1.] Intertrade verkocht de door haar ingekochte hulpmiddelen uitsluitend aan [Medical] Medical. [Medical] Medical droeg stipt en tijdig zorg voor betaling aan RGB, dat daarmee op haar beurt in staat was de nota's van Med Trust te voldoen.".
Het doorleveren was (kennelijk) met name een administratieve handeling, aldus Med Trust. Immers, RGB en [Medical] Medical zijn gevestigd op hetzelfde adres. Op het moment dat de producten op dat adres binnenkwamen, werden deze producten direct via de interne boekhouding zijn doorgeleverd aan [Medical] Medical. Daardoor waren de producten slechts zeer kort daadwerkelijk in het bezit van RGB.
8.10.2.Ter onderbouwing van deze stellingen verwijst Med Trust naar het deurwaardersexploot van 5 januari 2009 (zie productie 18 bij de dagvaarding in eerste aanleg), waarin de deurwaarder na vergeefse beslaglegging op handelsvoorraad van RGB het volgende heeft vastgelegd:
"Vervolgens heb ik (. . .) mij begeven naar - en bevonden te Tilburg, aan het adres [vestigingsadres] en aldaar sprekende met de heer [medewerker A. van RGB] én de heer [medewerker B. van RGB], beiden aldaar werkzaam, (. . .) waarop de heer [medewerker B. van RGB] voornoemd mij verklaarde dat [geintimeerde sub 1.] Intertrading B. V. voornoemd de inkoopmaatschappij is. (. . .) Na ontvangst worden de geleverde roerende zaken direct doorgeleverd aan de besloten vennootschap [Medical] Medical B. V., gevestigd en kantoorhoudende aan hetzelfde adres. [Medical] Medical B. V. voornoemd betaald vervolgens via rekening-courant voor de ontvangen roerende zaken. De heer [medewerker B. van RGB] heeft mij,toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, op mijn verzoek een uitdraai van een deel van het door [geintimeerde sub 1.] Intertrading B. V. voornoemd aangehouden rekening-courant verstrekt, waaruit diverse betalingen van [Medical] Medical B. V. aan [geintimeerde sub 1.] Intertrading B. V. voornoemd blijken".
8.10.3.RGB fungeerde aldus slechts als een "doorgeefluik" voor de producten, waarbij de opbrengsten ten goede kwamen van [Medical] Medical (zij is immers de verkoopvennootschap), maar de kosten (in ieder geval de betalingsverplichtingen jegens Med Trust) "achterbleven" in RGB, aldus Med Trust.
[Medical] Medical had er ook alle belang bij, dat RGB de door haar van Med Trust afgenomen producten aan [Medical] Medical doorleverde. RGB is immers jegens Med Trust de volgende contractuele verplichting aangegaan (zie het addendum van 18/19 december 2007 sub 3):
"During the term of this Agreement, in any Exclusive Territory, Distributor, or any affiliate company of the Distributor, shall not enter into any new distribution agreement for the Products in Schedule A.”
Zowel RGB als [Medical] Medical B.V. mochten tijdens de duur van de distributieovereenkomst, tot en met 31 januari 2010, dus geen concurrerende producten van derden afnemen. Dit is door RGB en [Medical] Medical B.V. erkend in hun voornoemde conclusie van dupliek in conventie (zie sub 58, tweede alinea), aldus Med Trust.
8.10.4.Uit de verklaring van de heer [medewerker B. van RGB] inzake het gelegde beslag blijkt dat RGB door middel van financiering van haar moedermaatschappij in staat was haar producten aan te kopen. Vervolgens betaalde [Medical] Medical aan RGB dezelfde prijs als die RGB betaalde voor het afnemen van de producten van Med Trust. RGB was voor haar financiële bestaan volledig afhankelijk van haar moedermaatschappij alsmede van [Medical] Medical. Of nu sprake was van een voorfinanciering van de moedermaatschappij die ook weer werd ingelost met betalingen vanuit [Medical] Medical aan RGB, of dat de betalingen vanuit [Medical] Medical aan RGB werden gehanteerd voor het inlossen van de schuld aan Med Trust, - Med Trust stelt dat [geintimeerde sub 1.] c.s. ter zake verschillende standpunten hebben betrokken - het maakt de situatie niet anders, namelijk dat RGB financieel volledig afhankelijk was van zowel de moedermaatschappij als van [Medical] Medical, aldus Med Trust.
Op enig moment rond de beëindiging van de overeenkomst met Med Trust door RGB heeft [geintimeerde sub 1.] kennelijk de (voor)financiering gestaakt. Dit zal zijn geschied gelijktijdig met - of (vlak) na - het stopzetten van de afname door [Medical] Medical van producten van RGB, aldus Med Trust. Immers, doordat [Medical] Medical die afname stopzette, ontstond automatisch voor RGB een probleem. Dit probleem uitte zich doordat RGB haar enige afzetkanaal kwijt was. RGB had zelf geen andere afnemers van de producten en zij was ook niet ingesteld op het verkopen van deze producten. Zij was, zoals door RGB zelf te kennen is gegeven, slechts een inkoopmaatschappij die de producten één-op-één doorzette naar [Medical] Medical. Dat [Medical] Medical ineens niet meer de producten afnam en RGB zelf niet in staat was deze producten aan eindgebruikers te verkopen, aangezien zij geen eigen verkoop- en marketinginstrumenten had, heeft ervoor gezorgd dat RGB haar betalingsverplichtingen jegens Med Trust niet meer kon nakomen.
8.10.5.Sinds 1998 is - aldus Med Trust - de structuur opgezet zoals deze thans nog steeds bestaat en tevens bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Med Trust. Deze structuur is duidelijk opgezet, om ervoor te zorgen dat alle risico's in RGB vallen en dat [geintimeerde sub 1.], [Medical] Medical en [bestuurder van geintimeerde sub 1.] buiten schot blijven. Dat is niet zonder meer onrechtmatig, echter als er vervolgens voor wordt gekozen om alle goederen kostenneutraal door te zetten naar de andere zustervennootschap, zodat voor Med Trust geen verhaalsmogelijkheden aanwezig zijn en de distributieovereenkomst duidelijk in strijd met de bepalingen van de overeenkomst wordt beëindigd, wordt het anders. Deze structuur kan in dat geval niet anders worden opgevat dan ervoor te zorgen dat indien de overeenkomst met Med Trust onrechtmatig en/of voortijdig zou worden beëindigd, dit geen schadelijke gevolgen zal hebben voor de drie hiervoor genoemde partijen; sterker nog, die partijen daarvan zelfs konden profiteren. Dat terwijl Med Trust in dat geval met lege handen zou achterblijven.
Gezien het voorgaande is - aldus Med Trust - RGB in feite een 'lege' vennootschap die - zonder eigen personeel - slechts inkoopverplichtingen aangaat en geen enkel vorm van verhaal biedt voor haar leverancier.
Hierbij heeft [bestuurder van geintimeerde sub 1.] als oprichter van het bedrijf en als bestuurder van de moedermaatschappij uiteindelijk alle touwtjes in handen. Hij is ook feitelijk leidinggevende van alle vennootschappen. Dat statutair de moedermaatschappij bestuurder is van de dochtervennootschappen, maakt dit niet anders. Het moge duidelijk zijn dat de drie vennootschappen die door Med Trust in eerste aanleg zijn aangesproken, in vergaande mate met elkaar verweven waren op bedrijfsmatig en financieel gebied, aldus Med Trust.
8.10.6.Med Trust is van mening dat zowel [geintimeerde sub 1.] als [Medical] Medical (op basis van 6: 162 BW) en [bestuurder van geintimeerde sub 1.] (op basis van artikel 2: 11 BW jo 6: 162 BW) aansprakelijk zijn voor de schade die Med Trust heeft geleden en lijdt als gevolg van de gepleegde onrechtmatige daad van elk van de geïntimeerden jegens Med Trust. Med Trust meent dat uit het feitencomplex volgt dat elk van de geïntimeerden een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens Med Trust.
Med Trust heeft ter nadere onderbouwing verwezen naar HR 8 december 2006, LJN: AZ0758, en HR 6 oktober 1989, LJN: AB9521, (de zogenaamde “Beklamelnorm"); naar HR 18 februari 2000, LJN: AA4873 (de zogenaamde “New Holland Belgium norm”) en naar HR 11 september 2009, LJN: BH 4033 (de zogenaamde “Comsysnorm").
Med Trust heeft vervolgens ten aanzien van alle drie geïntimeerden in 200.093.257 uitvoerig betoogd waarom door hen onrechtmatig jegens Med Trust is gehandeld. [geintimeerde sub 1.] heeft alle hiervoor genoemde normen geschonden, aldus Med Trust, en is gehouden de daardoor veroorzaakte schade aan Med Trust te vergoeden. [Medical] Medical heeft geprofiteerd van wanprestatie van RGB jegens Med Trust, waarbij als bijkomende omstandigheid geldt het besluit van [Medical] Medical om niet langer producten van RGB af te nemen. [Medical] Medical wilde ook af van het concurrentiebeding dat haar ook bond. Waar tenslotte [geintimeerde sub 1.] en [Medical] Medical aansprakelijk zijn voor de schade aan de zijde van Med Trust is gelet op artikel 2:11 BW vervolgens ook [bestuurder van geintimeerde sub 1.] als bestuurder van beide vennootschappen automatisch aansprakelijk voor die schade, aldus Med Trust.
8.10.7.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben het door Med Trust betoogde weersproken. In het bijzonder hebben zij de schets van de positie van RGB binnen het concern weersproken, in welk verband een incidentele grief door hen is opgeworpen in 200.093.257 tegen het oordeel van de rechtbank dienaangaande in het vonnis waarvan beroep (zie hierna). Verder hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de uitleg door Med Trust van artikel 1.3 van het Addendum weersproken en betoogd dat die clausule alleen RGB bond (en niet onder meer [Medical] Medical) en overigens alleen zag op nieuwe distributieovereenkomsten en niet op reeds ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst met Med Trust bestaande overeenkomsten.
8.10.8.Het hof oordeelt als volgt. Nu bij de beoordeling van deze grief de positie van RGB binnen het concern waartoe zij onweersproken behoorde, zowel vóór 2007 als ten tijde van de sluiting van de overeenkomst tussen Med Trust en RGB, in het bijzonder op het punt of RGB zelfstandig activiteiten ondernam en inkomsten afkomstig van derden genereerde, van belang is, zal eerst genoemde incidentele grief van [geintimeerde sub 1.] c.s. moeten worden bezien
8.11.1.Grief 10 in het principaal appel van RGB in 200.093.057 leent zich verder voor gelijktijdige behandeling met grief I in het incidenteel appel van [geintimeerde sub 1.] c.s. in 200.093.257.
8.11.2. Beide grieven bestrijden het oordeel van de rechtbank dat sprake is van verwevenheid tussen RGB en [Medical] Medical BV, waarbij RGB de producten kostenneutraal doorleverde aan [Medical] Medical BV die de marketing verzorgde en voor verkoop zorg droeg. RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben betoogd dat RGB vanwege het gehanteerde automatiseringssysteem, waarbij de voorraad maar op één naam kon worden geregistreerd, de van Med Trust gekochte voorraad doorleverde aan [Medical] Medical. Aldus is ook verklaard aan de deurwaarder die op 5 januari 2009 beslag wilde leggen bij RGB.
[Medical] Medical verkocht de producten van Med Trust vervolgens aan particuliere afnemers en RGB verkocht dezelfde producten aan (andere) zakelijke afnemers. Als RGB een order ontving dan kocht zij de producten onder dezelfde condities terug van [Medical] Medical en leverde deze dan aan haar koper. RGB wilde met de verkoop van diabetesproducten de zakelijke markt veroveren, terwijl [Medical] Medical zich zou richten op consumenten. Het is derhalve onjuist dat [Medical] Medical geheel voor de marketing en verkoop zorgdroeg, zodat om die reden sprake was van verwevenheid tussen RGB en [Medical] Medical, aldus RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s..
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel in 200.093.057 heeft RGB onder meer als productie 32 een lijst van haar klanten overgelegd, alsook als productie 33 een vijftal facturen uit respectievelijk december 2007 en juni- augustus 2008 als gestuurd aan haar klanten, met het aanbod meer facturen te willen overleggen. RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben tijdens het pleidooi gesteld dat ongeveer de helft van de gekochte producten van Med Trust door RGB is verkocht en de andere helft door [Medical] Medical, waarbij 10 tot 15% van de inkoop bij Med Trust is afgezet, aldus RGB. De financiering van RGB gebeurde door de holding ([geintimeerde sub 1.]), want RGB had wel een bankrekening maar geen (eigen) bankkrediet. RGB had geen eigen personeel, maar leende dat in van [geintimeerde sub 1.] en betaalde daarvoor, aldus RGB.
8.11.3.Med Trust heeft hetgeen RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben betoogd op dit punt weersproken. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van de deurwaarder van 5 januari 2009 (zie onderdeel 8.10.2) stelt Med Trust dat of aan de deurwaarder onjuiste informatie is verschaft over het beschikken over voorraad door RGB dan wel dat de grief geen hout snijdt. De overgelegde facturen op de zakelijke markt laten onverlet, aldus Med Trust, dat nagenoeg de gehele verkoop werd verzorgd door [Medical] Medical. Het maken van (enkele) advertentiekosten en beurskosten maakt dit niet anders.
Tijdens pleidooi heeft Med Trust nog aangegeven dat het standpunt van RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. ook niet te rijmen is met eerdere standpunten in de procedure in eerste aanleg en andere procedures. Med Trust heeft verder – kort gezegd- het waarheidsgehalte van de door RGB overgelegde klantenlijst, facturen en opgegeven advertentiekosten betwist en aangegeven dat daaruit niet blijkt dat RGB zich vanaf 2006 mede wilde richten op de zakelijke markt.
8.11.4. Het hof oordeelt als volgt. Gezien de eerder betrokken stellingen, alsook gezien het proces-verbaal van de deurwaarder alsook gezien de ten pleidooie niet opgeheven onduidelijkheid voor wiens risico de niet verkochte voorraad aan producten van Med Trust kwam /komt - RGB of [Medical] Medical - zullen RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. conform hun aanbod in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen ter zake de door RGB vanaf 2006 voor eigen rekening en zelfstandig gevoerde ondernomen activiteiten nader middels een nadere conclusie te onderbouwen.
Het hof verwacht in ieder geval overlegging van de jaarrekeningen van RGB over de jaren 2006 tot en met 2008, overlegging van alle door RGB in die periode verstuurde facturen zowel aan [geintimeerde sub 1.] c.s. als aan derden, overlegging van de door [Medical] Medical in dezelfde periode verstuurde facturen ter zake van bij Med Trust ingekochte producten, waarbij ten aanzien van de cijfermatige onderbouwing tevens een verklaring van de accountant zal dienen te worden overgelegd.
8.11.5.Med Trust zal vervolgens hierop middels een antwoordconclusie mogen reageren.
8.12.1. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor gelijktijdige nadere conclusie in 200.093.057 en 200.093.257 zowel aan de zijde van Med Trust (als aangegeven in onderdeel 8.8.3.5) als aan de zijde van RGB en [geintimeerde sub 1.] c.s. (als aangegeven in onderdeel 8.11.4). Vervolgens zullen Med Trust en RGB over en weer mogen reageren middels een nadere antwoordconclusie.
8.12.2.Het hof houdt de mogelijkheid uitdrukkelijk open na conclusiewisseling een comparitie van partijen te bevelen.
8.13.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 april 2013 voor gelijktijdige nadere conclusie na tussenarrest in 200.093.057 en 200.093.257 aan de zijde van zowel Med Trust als RGB;
verstaat dat vervolgens aan Med Trust en RGB gelijktijdig de gelegenheid wordt geboden over en weer te reageren middels een nadere antwoordconclusie na tussenarrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en M.W.C. de Jonge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.