Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.095.468/01
arrest van 19 februari 2013
in de zaak van
[Uitzendbureau] Uitzendbureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: L.J. van Langevelde,
tegen
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, gewezen vonnissen van 11 november 2009, 10 februari 2010, 23 maart 2011 en 13 juli 2011 tussen appellante - [Uitzendbureau] Uitzendbureau- als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 536879 / CV EXPL 09-2211)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [Uitzendbureau] Uitzendbureau elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot veroordeling van [geïntimeerde] om terug te betalen hetgeen [Uitzendbureau] Uitzendbureau ter voldoening van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met rente en kosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover in incidenteel appel bestreden en voor het overige tot bekrachtiging van die vonnissen, met veroordeling van [Uitzendbureau] Uitzendbureau in de kosten vermeerderd met rente.
2.3. [Uitzendbureau] Uitzendbureauheeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Zij hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken, de nadien overgelegde producties en de pleitnota’s.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Vanaf maart 1995 heeft [geïntimeerde] regelmatig werkzaamheden verricht als pijpfitter voor [Uitzendbureau] Uitzendbureau of voor andere ondernemingen waarvan de bestuurder/aandeelhouder van [[Uitzendbureau] Uitzendbureau], de heer [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] (hierna: [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau]) eveneens bestuurder/aandeelhouder is.
4.1.2. In de periode 12 september 2005 tot 20 februari 2006 heeft [geïntimeerde] gewerkt voor andere uitzendbureau's.
4.1.3. Op 17 februari 2006 heeft [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [Uitzendbureau] Uitzendbureau met ingang van 20 februari 2006 voor de opdrachtgever GTI mechanical B.V. voor 'montage op locatie'. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor uitzendkrachten van de NBBU van toepassing verklaard. Deze overeenkomst heeft geduurd tot 14 januari 2007. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de eerste overeenkomst.
4.1.4. Op 26 januari 2007 heeft [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [Uitzendbureau] Uitzendbureau met ingang van 29 januari 2007 voor de opdrachtgever L.M.C. voor 'Montage op locatie Argos Oil te [vestigingsadres [vestigingsplaats A.] (RT)'. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor uitzendkrachten van de NBBU van toepassing verklaard. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de tweede overeenkomst.
4.1.5. Op 18 mei 2007 heeft [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [Uitzendbureau] Uitzendbureau met ingang van 21 mei 2007 voor de opdrachtgever [Industrie Services] Industrie Services voor 'Onderhoudsproject op Total Nederland B.V. te [postcode] [vestigingsplaats B.]'. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor uitzendkrachten van de NBBU van toepassing verklaard. Deze overeenkomst heeft geduurd tot 4 januari 2008. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de derde overeenkomst.
4.1.6. [geïntimeerde] heeft een geschrift ondertekend waarop staat vermeld dat hij met ingang van 21 januari 2008 in dienst is getreden in de functie van pijpfitter op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van het project 'GTI Suez onderhoud Shell Pernis'. In dit contract is vermeld dat het salaris is gebaseerd op het CAO akkoord voor de Metaalnijverheid. Dit contract is gesteld op briefpapier van [Technical Services] Technical Services (hierna: BTS), zijnde de handelsnaam van Parade B.V. Bestuurder/aandeelhouder van deze onderneming is mevrouw [echtgenote van [bestuurder/aandeelhouder A.]], zijnde de echtgenote van [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau]. De onderneming is gevestigd op het woonadres van [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau]. Deze overeenkomst heeft geduurd tot 12 mei 2008. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de vierde overeenkomst.
4.1.7. Op 13 mei 2008 heeft [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [Uitzendbureau] Uitzendbureau met ingang van 13 mei 2008 voor de opdrachtgever LMC voor 'Project Argos Oil [vestigingsadres [postcode] te [vestigingsplaats A.] '. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor uitzendkrachten van de NBBU van toepassing verklaard. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de vijfde overeenkomst.
4.1.8. Op 5 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden wegens ziekte gestaakt. Bij brief van 6 oktober 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [Uitzendbureau] Uitzendbureau aan [geïntimeerde] medegedeeld dat het project is geëindigd en dat daarom de arbeidsovereenkomst (waarmee [Uitzendbureau] Uitzendbureau de vijfde overeenkomst bedoelde) met ingang van die datum is geëindigd.
4.1.9. [geïntimeerde] heeft in deze procedure het standpunt ingenomen dat tussen hem en [Uitzendbureau] Uitzendbureau een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, zodat [Uitzendbureau] Uitzendbureau niet met ingang van 6 oktober 2008 de vijfde overeenkomst kon opzeggen maar daartoe een opzegtermijn in acht had moeten nemen. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 jo Pro 7:680 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft dienaangaande € 4.737,60 bruto gevorderd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van € 13.458,38 netto ter zake achterstallig loon. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij vanaf week 12 van 2005 tot en met week 41 van 2008 elke week minder loon op zijn bankrekening heeft ontvangen dan waarop hij recht had volgens zijn loonstroken.
4.1.10. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft zich tegen de vordering ter zake gefixeerde schadevergoeding verweerd met de stelling - samengevat - dat BTS een andere onderneming is en er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, zodat de vijfde overeenkomst als hiervoor bedoeld niet als gevolg heeft gehad dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd derhalve van rechtswege is geëindigd. Tegen de vordering ter zake achterstallig loon heeft [Uitzendbureau] Uitzendbureau zich verweerd met de stelling dat zij altijd een voorschot op het loon per bank betaalde en het restant contant.
4.1.11. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering ter zake de gefixeerde schadevergoeding afgewezen en de vordering ter zake het achterstallig loon toegewezen tot een bedrag van € 12.031,52 netto.
Achterstallig loon
4.2. Het principaal appel van [Uitzendbureau] Uitzendbureau is gericht tegen de toewijzing van de vordering ter zake het achterstallig loon. De grieven I tot en met VI van [Uitzendbureau] Uitzendbureau in principaal appel zijn gericht tegen de dienaangaande aan [Uitzendbureau] Uitzendbureaugegeven bewijsopdracht alsmede tegen de bewijswaardering.
4.3. Bij tussenvonnis van 10 februari 2010 is [Uitzendbureau] Uitzendbureau opgedragen te bewijzen dat zij het bedrag van € 13.458,38 netto in de periode week 12 van 2005 tot en met week 41 van 2008 (minus het bedrag dat wordt gevorderd over de periode van 21 januari 2008 tot 12 mei 2008, voor zover aan de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht niet wordt voldaan) aan [geïntimeerde] contant heeft betaald. [Uitzendbureau] Uitzendbureau klaagt erover dat niet zij, maar [geïntimeerde] belast had moeten worden met bewijslevering. Volgens [Uitzendbureau] Uitzendbureau rust op [geïntimeerde] volgens artikel 150 Rv Pro de bewijslast omdat hij heeft gesteld dat hij te weinig loon heeft ontvangen.
4.4. De tegen de bewijslastverdeling gerichte grieven falen. Immers, de verbintenis waarop de vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd en de hoogte van het op grond daarvan verschuldigde bedrag, zijn door [Uitzendbureau] Uitzendbureau niet betwist. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft slechts aangevoerd dat zij de aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen reeds heeft voldaan. Dit verweer dient te worden gekwalificeerd als een bevrijdend verweer, waarvan [Uitzendbureau] Uitzendbureau de bewijslast draagt.
4.5. De tegen de bewijswaardering gerichte grieven slagen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6. Tussen partijen staat vast dat het loon wekelijks werd betaald door [[Uitzendbureau] Uitzendbureau]. Ook staat tussen partijen vast dat hetgeen [Uitzendbureau] Uitzendbureau per bank aan [geïntimeerde] heeft betaald, wekelijks minder was dan waarop hij volgens de loonstroken recht had. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft toegelicht wat de reden daarvoor was. Volgens [Uitzendbureau] Uitzendbureau kreeg zij wekelijks van de opdrachtgevers een overzicht van de gewerkte uren per werknemer, waarbij het aantal uren per week per werknemer kon verschillen en er ook wekelijks verschillen optraden in de uit te betalen reiskostenvergoeding. In verband met het aanvankelijk veel minder snelle betalingsverkeer dan thans, wilde [Uitzendbureau] Uitzendbureau niet dat haar werknemers langer dan een week moesten wachten op het loon. Om die reden maakte zij wekelijks iedere woensdag een bedrag per bank over en maakte zij wekelijks op iedere donderdag een berekening van het aantal uren dat moest worden betaald, waarmee de girale betaling contant werd aangevuld. Dat geld werd in een loonzakje aan iedere werknemer verstrekt. In dat loonzakje, dat eruit zag als een envelop, zat de loonstrook, het contante geld en de berekening van dat contante geld. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij wekelijks een envelop van [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft ontvangen. Volgens [geïntimeerde] zat daar geen geld in maar uitsluitend een loonstrook.
4.7. [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] heeft als getuige de hiervoor door [Uitzendbureau] Uitzendbureau geschetste gang van zaken bevestigd. Dat geldt ook voor de getuige [getuige sub 1.] (hierna: [getuige sub 1.] ), zijnde administrateur en als zodanig in dienst van [[Uitzendbureau] Uitzendbureau]. Volgens [getuige sub 1.] ging hij met de loonzakjes de huisadressen van de werknemers af en gaf hij ze soms persoonlijk af en soms stopte hij ze in de brievenbus. Ook kwam het voor dat hij de loonzakjes aan collega's gaf. Getuige [getuige sub 2.], wiens echtgenoot voor [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft gewerkt, heeft verklaard dat zij meestal het loonzakje voor haar man aannam en dat er ook wel eens loonzakjes werden afgegeven voor andere personen, waaronder [geïntimeerde]. Volgens haar stonden de namen op het zakje en kon zij voelen dat er kleingeld in zat. De getuige [getuige sub 3.] (hierna: [getuige sub 3.] ) heeft verklaard dat hij de loonzakjes aannam voor de mensen die met hem meereden, waaronder [geïntimeerde], dat alle zakjes altijd gevuld waren en dat hij dat weet omdat hij door het gewicht merkte dat er ook muntgeld in zat. Hij heeft verklaard dat hij zich kon herinneren dat hij wel eens een leeg zakje van [geïntimeerde] op de grond van zijn auto heeft aangetroffen. De loonzakjes werden vaak in de auto opengemaakt. De getuige [getuige sub 4.] heeft verklaard dat op de donderdagavond de loonzakjes werden afgegeven voor de mensen die bij hem in de auto zaten, waaronder [geïntimeerde], dat hij het zakje op de vrijdagochtend aan [geïntimeerde] gaf die het altijd in de auto opende en dat hij heeft gezien dat [geïntimeerde] er geld uit haalde.
4.8. Daar staan tegenover de verklaringen van de getuige [getuige sub 5.] die ook voor [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft gewerkt, van de getuige [getuige sub 6.], zijnde de echtgenote van [geïntimeerde] en van [geïntimeerde] zelf. Deze getuigen verklaren, kort gezegd, dat er wel loonzakjes werden afgegeven, maar dat daar geen geld in zat. Volgens deze getuigen zat daar uitsluitend een loonstrook in. Het hof acht dit weinig voor de hand liggend, omdat niet goed valt in te zien waarom [Uitzendbureau] Uitzendbureau de moeite zou doen om enveloppen af te geven op diverse adressen wanneer daar alleen maar loonstroken in zaten. Evenmin valt in te zien waarom zowel de getuige [getuige sub 5.] als de getuige [getuige sub 6.] spreken over 'de loonzakjes' als daar geen loon in zat en waarom zij die loonzakjes niet aanduiden als 'envelop'. Uitsluitend [geïntimeerde] heeft als getuige gesproken over een 'envelop', maar pas nadat hij opnieuw als getuige werd gehoord. Uit het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte overzicht van betalingen (productie 7 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat het regelmatig om substantiële bedragen ging, bijvoorbeeld om zo'n twintig tot dertig procent van het wekelijks verschuldigde loon. Het hof acht het ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] keer op keer voor [Uitzendbureau] Uitzendbureau is gaan werken en is blijven werken wanneer zo'n fors deel van het loon niet door [Uitzendbureau] Uitzendbureau werd betaald. De geloofwaardigheid van de verklaring van [geïntimeerde] als getuige wordt voorts verzwakt doordat hij heeft verklaard dat hij nooit met [getuige sub 3.] is meegereden, terwijl uit de door [Uitzendbureau] Uitzendbureau in het geding gebrachte rittenverantwoordingslijsten blijkt dat dit wel het geval is geweest.
4.9. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep opnieuw aangeboden tegenbewijs te leveren. Nu in eerste aanleg uitvoerige bewijslevering heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid tegenbewijs te leveren, mocht van hem worden verlangd dat hij zijn aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, nader had toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren waarom hij de door hem opgegeven en reeds gehoorde getuigen opnieuw wenst te doen horen. [geïntimeerde] heeft dat nagelaten. [geïntimeerde] heeft thans in hoger beroep naast de reeds gehoorde getuigen nog één getuige opgegeven die in eerste aanleg niet is gehoord: de echtgenote van [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau]. [geïntimeerde] heeft echter op geen enkele wijze benoemd en toegelicht wat deze getuige in aanvulling op zijn eerdere bewijslevering nog zou kunnen verklaren. Dat had echter onder deze omstandigheden wel van hem mogen worden verwacht (zie daartoe onder meer HR 3 februari 2012, NJ 2012, 96).
4.10. [geïntimeerde] heeft slechts gesteld dat hij in het geheel geen contante betalingen heeft ontvangen. Hij heeft niet gesteld dat hij de contante betalingen deels niet heeft ontvangen en hij heeft ook niet de juistheid betwist van de netto bedragen waarop hij volgens de loonstroken recht had. De vordering ter zake achterstallig loon zal dus alsnog worden afgewezen. De grieven VII en VIII van [Uitzendbureau] Uitzendbureau in principaal appel hebben betrekking op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over die vordering en behoeven dus geen nadere bespreking. Grief III van [geïntimeerde] in incidenteel appel, die is gericht tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over het achterstallig loon, behoeft daarmee evenmin nadere bespreking.
Gefixeerde schadevergoeding
4.11. Grief I en (gezien de toelichting gedeeltelijk) grief II van [geïntimeerde] in incidenteel appel hebben betrekking op de afwijzing van de vordering ter zake gefixeerde schadevergoeding.
4.12. [geïntimeerde] heeft erkend dat op de vijfde overeenkomst de cao voor uitzendkrachten van de NBBU (hierna: de cao) van toepassing is verklaard. Voor de vraag of en wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, maakt de cao onderscheid tussen het fasensysteem en het periode- en ketensysteem. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft gesteld dat het periode- en ketensysteem van toepassing is, hetgeen [geïntimeerde] heeft erkend.
4.13. In artikel 16 lid 1 van Pro de cao is een telling opgenomen conform artikel 7:668a lid 1 BW. Eerstgenoemde bepaling luidt als volgt:
'a) Als meer dan drie uitzendovereenkomsten volgens het periode- en ketensysteem elkaar hebben opgevolgd met onderbrekingen van niet meer dan drie maanden, geldt de vierde arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
b) Ook als uitzendovereenkomsten volgens het periode- en ketensysteem elkaar hebben opgevolgd met onderbrekingen van niet meer dan drie maanden in een periode van langer dan 36 maanden, deze onderbrekingen daarbij inbegrepen, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.'
4.14. Volgens [geïntimeerde] is de vierde overeenkomst aangegaan met [[Uitzendbureau] Uitzendbureau], zodat deze meetelt in de keten van relevante arbeidsovereenkomsten, waardoor de vijfde overeenkomst heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd en [Uitzendbureau] Uitzendbureau deze daarom niet zonder inachtneming van een opzegtermijn kon opzeggen. Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de vierde overeenkomst weliswaar op briefpapier van BTS is gesteld, maar dat hij feitelijk met [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft gecontracteerd.
4.15. Bij vonnis van 10 februari 2010 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij van 21 januari 2008 tot 12 mei 2008 in dienst was van [Uitzendbureau] Uitzendbureau of een aan [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] gelieerde onderneming. Tegen die bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht. Bij vonnis van 23 maart 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Daartegen heeft [geïntimeerde] grief I gericht. Deze faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.16. De verklaring van [geïntimeerde] als getuige kan geen bewijs in zijn voordeel opleveren, nu hij verder geen bewijs heeft bijgebracht van zijn stelling dat hij niet bij BTS maar bij [Uitzendbureau] Uitzendbureau in dienst is gekomen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden, maar nu in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord, had van hem mogen worden verlangd dat hij dat bewijsaanbod nader had gespecificeerd. Dat heeft [geïntimeerde] slechts in beperkte mate gedaan. [geïntimeerde] heeft aangeboden bewijs te leveren van zijn stelling dat hij het contract pas enkele weken na aanvang van de werkzaamheden heeft ontvangen. Ook heeft hij aangeboden bewijs te leveren van zijn stelling dat hij met dezelfde collega is mee blijven rijden naar het werk.
4.17. Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] erin slaagt dat bewijs te leveren, leidt dat echter niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] wederom bij [Uitzendbureau] Uitzendbureau in dienst is getreden en niet bij BTS. De omstandigheid dat het contract pas veel later aan [geïntimeerde] is toegestuurd, leidt niet tot de slotsom dat [geïntimeerde] dus met [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft gecontracteerd. [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] heeft daar immers als getuige over verklaard dat hij [geïntimeerde] heeft voorgesteld om voor de onderneming van zijn echtgenote te gaan werken. Voorts is in dit verband van belang dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld waarom hij, ondanks zijn stelling dat het contract ten onrechte op naam van BTS was gesteld, dit toch en kennelijk zonder enig protest heeft ondertekend. [geïntimeerde] heeft slechts gesteld dat hij het contract na ontvangst ondertekend heeft teruggestuurd. Uit het meerijden met een collega valt niet af te leiden met wie is gecontracteerd en [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft in eerste aanleg onbetwist gesteld dat het geen uitzondering is dat personeel van verschillende (onder)aannemers met elkaar meerijden. Het bewijsaanbod is dus niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Anders dan [geïntimeerde] meent, kan er dus niet vanuit worden gegaan dat de vierde overeenkomst is aangegaan met [[Uitzendbureau] Uitzendbureau].
4.18. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [Uitzendbureau] Uitzendbureau gebruik heeft gemaakt van een constructie die erop is gericht de bepalingen van de cao te ontduiken door [geïntimeerde] geen contract aan te bieden op naam van [[Uitzendbureau] Uitzendbureau], maar op naam van BTS, zijnde de onderneming van de echtgenote van [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau], die moet worden vereenzelvigd met [[Uitzendbureau] Uitzendbureau].
4.19. Ook deze stelling faalt, omdat [geïntimeerde] daartoe feitelijk onvoldoende heeft gesteld. Immers, [geïntimeerde] heeft slechts gesteld dat het opmerkelijk is en als een constructie moet worden beschouwd dat beide ondernemingen van dezelfde naam gebruikmaken, dat BTS is gevestigd op het privé adres van [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] en dat beide ondernemingen van de diensten van [geïntimeerde] gebruikmaken. Nu [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] en zijn echtgenote beide een onderneming drijven, kan uit het gebruik van de naam [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] en de adresgegevens niet zonder meer worden afgeleid dat het om een constructie gaat. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft zich verweerd met de stelling dat BTS een onderneming is met een geheel andere doelstelling en werkwijze. [Uitzendbureau] Uitzendbureau leent uitzendkrachten uit en krijgt daarvoor betaald van de inlener, terwijl BTS een project tegen een bepaalde aanneemsom uitvoert voor een opdrachtgever en ter uitvoering daarvan personeel in dienst neemt. BTS gebruikt daartoe een werkplaats en past de cao voor de metaalnijverheid toe op de arbeidsvoorwaarden van haar personeel. Deze stelling van [Uitzendbureau] Uitzendbureau wordt ondersteund door het in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel, waaruit blijkt dat BTS zich bezig houdt met "het verrichten van productiewerkzaamheden in de metaalsector". [geïntimeerde] heeft geen van deze stellingen betwist, zodat het hof ervan uit dient te gaan dat [Uitzendbureau] Uitzendbureau een andere werkwijze heeft en een ander soort onderneming drijft dan BTS. Nu [geïntimeerde] geen andere feiten heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het bewijs van zijn stelling dat [Uitzendbureau] Uitzendbureau en BTS vereenzelvigd dienen te worden, ziet het hof geen aanleiding om [geïntimeerde] tot bewijslevering toe te laten.
4.20. [geïntimeerde] heeft verder een beroep gedaan op het tweede lid van artikel 7:668a BW en gesteld dat BTS als opvolgend werkgever van [Uitzendbureau] Uitzendbureau moet worden beschouwd in de zin van die wettelijke bepaling.
4.21. Ook dit betoog faalt. In artikel 11 van Pro de cao is van deze bepaling afgeweken, hetgeen volgens lid 5 van artikel 7:668a BW is toegestaan. Artikel 11 lid 1 van Pro de cao luidt als volgt: "Er is sprake van opvolgend werkgeverschap als de uitzendkracht dezelfde of soortgelijke werkzaamheden voortzet op dezelfde werkplek, maar krachtens een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever.". [geïntimeerde] heeft zowel onder de derde als de vierde overeenkomst als de vijfde overeenkomst telkens een andere werkplek gehad, zodat van opvolgend werkgeverschap geen sprake is geweest. Volgens [geïntimeerde] is, in geval sprake is van één en dezelfde werkgever, niet vereist dat het werk dan op dezelfde werkplek wordt verricht. Die stelling moge op zich juist zijn, voor zover daarbij heeft te gelden dat het gaat om elkaar in de tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 16 lid 1 van Pro de cao, maar [geïntimeerde] miskent met zijn stelling dat hij daaraan kennelijk ten grondslag legt dat [Uitzendbureau] Uitzendbureau en BTS zijn te vereenzelvigen. Die stelling is feitelijk niet onderbouwd anders dan door te wijzen op de door [geïntimeerde] gestelde misbruiksituatie, waarover het hof onder rov. 4.19 reeds heeft geoordeeld.
4.22. Tot slot heeft [geïntimeerde] nog betoogd dat [Uitzendbureau] Uitzendbureau een werkwijze heeft die erop is gericht om de ontslagbescherming van werknemers te ontwijken en dat sprake is van een bewuste constructie van achtereenvolgende contracten om dat doel te bereiken. Daartoe heeft [geïntimeerde] verwezen naar de overeenkomsten die hij sinds 1995 heeft gesloten met de ondernemingen waarvan [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] bestuurder/aandeelhouder is. Ook dat betoog faalt.
4.23. In de eerste plaats is van belang dat in de cao uitdrukkelijk is afgeweken van de wet in die zin dat geen opvolgend werkgeverschap kan worden aangenomen wanneer geen sprake is van dezelfde werkplek. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] telkens op andere projecten werkzaam is geweest. In die zin valt zijn stelling dat de vierde en de vijfde overeenkomst geheel in elkaar overliepen, niet te volgen en overigens lag er tussen die overeenkomsten een korte periode waarin [geïntimeerde] een WW-uitkering heeft ontvangen.
4.24. Volgens het ketensysteem van de cao ontstaat bij de vierde overeenkomst in dienst van dezelfde werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de periode van 1995 tot september 2005 heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij heeft gewerkt voor ondernemingen die op de een of andere wijze waren te herleiden tot [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau]. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft erkend dat de ondernemingen BMH en Eurozend aan haar gelieerd zijn. Hoewel dat vragen oproept over de door [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] gehanteerde werkwijze, worden de achtereenvolgens gesloten overeenkomsten volgens productie 7 bij inleidende dagvaarding onderbroken door overeenkomsten met [onderhoud productieservice] onderhoud productieservice BV. [geïntimeerde] heeft daarop geen nadere toelichting gegeven. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] een lijstje overgelegd van ondernemingen waarvoor hij werkzaam is geweest in de periode vóór september 2005, welke ondernemingen volgens hem gelieerd zijn aan [[Uitzendbureau] Uitzendbureau]. Dat lijstje wijkt af van het als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde overzicht van het CWI. [Uitzendbureau] Uitzendbureau heeft de juistheid van dat lijstje deels betwist, waarop [geïntimeerde] niet meer heeft gereageerd. Voorts worden de overeenkomsten met [Uitzendbureau] Uitzendbureau of met haar gelieerde ondernemingen onderbroken door een periode (september 2005 tot februari 2006) dat [geïntimeerde] heeft gewerkt voor Match International B.V. en [Uitzendbureau 1.] Uitzendbureau. Tussen partijen staat vast dat [bestuurder/aandeelhouder A. van [Uitzendbureau] Uitzendbureau] op geen enkele manier is verbonden met laatstgenoemde ondernemingen. Dat brengt mee dat het hof onvoldoende aanleiding ziet om uit de eerste tot en met vijfde overeenkomst af te leiden dat sprake is geweest van een constructie, ook niet indien bezien in samenhang met de overeenkomsten zoals gesloten vóór september 2005, omdat [geïntimeerde] over die eerdere periode onvoldoende feiten heeft gesteld over de diverse achtereenvolgens gesloten contracten om ervan uit te kunnen gaan dat sprake is van een constructie die is bedoeld om de cao-bepalingen met betrekking tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ontgaan.
4.25. [geïntimeerde] heeft tot slot, op basis van dezelfde argumenten, gesteld dat het beroep van [Uitzendbureau] Uitzendbureau op de cao naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook deze stelling faalt, waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen.
4.26. Het voorgaande leidt ertoe dat grief I en (voor zover relevant) grief II van [geïntimeerde] in incidenteel appel falen.
Slotsom
4.27. Grief IX van [Uitzendbureau] Uitzendbureau in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. Nu alle vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen, slaagt deze grief en zal ook de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
4.28. Grief XI van [Uitzendbureau] Uitzendbureau in principaal appel mist zelfstandige betekenis en kan dus onbesproken blijven.
4.29. Grief X van [Uitzendbureau] Uitzendbureau in principaal appel en grief II in incidenteel appel van [geïntimeerde] hebben betrekking op de proceskosten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kostenveroordeling in het incidenteel appel zal niet worden beperkt tot de helft van het liqidatietarief, omdat, anders dan gebruikelijk, het incidenteel appel niet samenhangt met het principaal appel, maar betrekking heeft op een volstrekt andere vordering met een geheel andere grondslag.
4.30. Tegen het vonnis van 11 november 2009 zijn geen grieven gericht, zodat beide partijen niet ontvankelijk zullen worden verklaard in hun tegen dat vonnis gerichte hoger beroep.
Uit het voorgaande volgt dat
- het vonnis van 10 februari 2010 zal worden bekrachtigd,
- het vonnis van 23 maart 2011 zal worden vernietigd voor zover [Uitzendbureau] Uitzendbureau niet geslaagd is geacht in de haar gegeven bewijsopdracht dat zij het bedrag van € 13.458,38 netto in de periode week 12 van 2005 tot en met week 41 van 2008 (minus het bedrag dat wordt gevorderd over de periode van 21 januari 2008 tot 12 mei 2008, voor zover aan de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht niet wordt voldaan) aan [geïntimeerde] contant heeft betaald,
- het vonnis van 13 juli 2011 zal worden vernietigd voor zover [Uitzendbureau] Uitzendbureau is veroordeeld tot betalingen aan [geïntimeerde].
Omwille van de leesbaarheid zal het hof laatstgenoemd vonnis volledig vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [Uitzendbureau] Uitzendbureau om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het eindvonnis heeft voldaan, zal worden toegewezen.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart partijen niet ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van 11 november 2009,
bekrachtigt het vonnis van 10 februari 2010,
vernietigt het vonnis van 23 maart 2011 voor zover [Uitzendbureau] Uitzendbureauniet geslaagd is geacht in de haar gegeven bewijsopdracht dat zij het bedrag van € 13.458,38 netto in de periode week 12 van 2005 tot en met week 41 van 2008 (minus het bedrag dat wordt gevorderd over de periode van 21 januari 2008 tot 12 mei 2008, voor zover aan de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht niet wordt voldaan) aan [geïntimeerde] contant heeft betaald;
vernietigt het vonnis van 13 juli 2011 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af,
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [Uitzendbureau] Uitzendbureau hetgeen zij ter voldoening aan voornoemde vonnissen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Uitzendbureau] Uitzendbureau worden begroot op nihil aan verschotten en op € 2.800,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.879,31 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat in principaal appel en op € 100,- aan verschotten en op € 1.896, aan salaris advocaat in incidenteel appel, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.