Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.081.728
arrest van 12 februari 2013
in de zaak van
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.W.J.M. van Bree,
tegen:
Installatiebedrijf [Z.] B.V. tevens h.o.d.n. “Baderie [Z.]”,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.M. van den Heuvel,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 augustus 2010 tussen appellanten - [appellanten] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 190667/HA ZA 09-710)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 3 juni 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, als aan het slot van die memorie omschreven.
2.3. [appellanten] hebben in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd.
2.4. Partijen hebben vervolgens, onder overlegging van pleitnota’s, hun zaak doen bepleiten door hun advocaten.
2.5. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Zij stemmen ermee in dat uitspraak wordt gedaan op het ten behoeve van het pleidooi gefourneerde dossier. [geïntimeerde] heeft alsnog de ontbrekende bladzijde 6 van de memorie van antwoord overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.1. In overweging 2.1-2.20 van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna, samen met een overzicht van de vastgestelde feiten, een overzicht geven van deze relevante nieuwe feiten.
4.1.2. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellanten] werkzaamheden verricht waaronder het plaatsen van een badkamer het maken van een inloopkast en het aanleggen van een verwarming in de periode tussen 14 november 2005 en 21 december 2005. De werkzaamheden zijn geoffreerd voor € 41.250, --. Op 21 december 2005 heeft een eerste opname plaatsgevonden. [appellanten] hebben de werkzaamheden niet geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft daarna enkele (herstel-)werkzaamheden verricht.
4.1.3. Op 5 april 2006 heeft de tweede opname plaatsgevonden. [appellanten] hebben opnieuw de oplevering geweigerd. Zij hebben daarbij acht gebreken doorgegeven. Het betreffen:
1) veer/demping schuifdeur naar kleedruimte/kastenwand
2) tegel van het bad met bakfout
3) a) badkamerradiator verkeerd geplaatst
4) tegelvloer in de badkamer niet volgens patroon
5) vensterbank
6) vlekken op de muur in de hal
7) kast bij stoomcabine
8) stoomcabine: a) maat, b) bruine strepen onder stoomuitlaat, c) druppelen douchekop.
Deze op 5 april 2006 geconstateerde gebreken zijn door [geïntimeerde] als zodanig omschreven in haar brief van 14 april 2006 aan [appellanten] (prod 6 inl. dagv.) In deze brief heeft [geïntimeerde] haar visie op de gestelde gebreken gegeven. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de gebreken 1, 2, 3a, 5, 6 en 7 zouden worden verholpen. Ten aanzien van 4) stelde [geïntimeerde] dat er geen gebrek was en met betrekking tot 8) stelde zij de vragen van [appellanten] te hebben beantwoord. Van de opname in december bleef volgens [geïntimeerde] nog over het punt van de verlichtingsarmatuur van de spiegelkast, waarover [geïntimeerde] de leverancier nogmaals zou hebben aangesproken (gebrek 0) (prod. 6 inl. dagv.)
[appellanten] hebben van de eindafrekening de betaling van € 5.921,05 opgeschort.
4.1.4. Vervolgens hebben [appellanten] [geïntimeerde] op 25 april 2006 in gebreke gesteld voor wat betreft de gebreken 1, 2, 3a, 4, 8a en
9) wandmeubel wastafel
10) douchecabine: a) bedieningspaneel, b) druppelen douchekop
11) leidingen/bedradingen stoomcabine slordig afgewerkt
12) kastenwand (prod. 7 inl. dagv.).
[appellanten] schreven aan [geïntimeerde]: “Hierbij ontvangt u reactie n.a.v. uw schrijven en het bezoek van 5/4/2006 (..) Wij geven u hiervoor drie weken de tijd vanaf donderdag 27/4/2006 om dit allemaal op te lossen (..)”.
[geïntimeerde] heeft schriftelijk geantwoord op 4 mei 2006 en daarbij aangegeven dat voor wat betreft 1 de reparatie al is uitgevoerd en voor wat betreft 2, 3a 9 en 11 reparaties zullen worden uitgevoerd, waarvoor [geïntimeerde] contact zal opnemen. Voor wat betreft 4, 10 en 12 stelt [geïntimeerde] dat het werk naar behoren is uitgevoerd. Ten aanzien van 0 (het lichtarmatuur) en 8 (de stoomcabine) zal de fabrikant contact opnemen (prod. 8 inl. dagv.).
4.1.5. Op 16 mei 2006 schrijft [geïntimeerde] aan [appellanten] dat zij tevergeefs heeft geprobeerd met [appellanten] een afspraak te maken om de opleverpunten af te handelen (prod. 5 cva in conv.).
4.1.6. Op 24 mei 2006 is [geïntimeerde] door [appellanten] aansprakelijk gesteld voor toerekenbaar tekortkomen voor wat betreft 1, 2, 3a, 4, 8, 9, 10, 11 en 12. Op 1 juni 2006 betwist [geïntimeerde] schriftelijk 1, 4, 9 en 12 en biedt zij aan om 2 en 3a te herstellen. Met betrekking tot 8 en 10 kondigt [geïntimeerde] aan dat de fabrikant op 1 juni 2006 een bezoek zal brengen aan [appellanten] om een en ander te bezien en voor wat betreft 11 schrijft [geïntimeerde] dat zij op 15 mei 2006 een afspraak wilde maken met [appellanten], doch dat die dit geweigerd hebben (prod. 2 inl. dagv.).
4.1.7. Daarop wordt namens [appellanten] een expertise aangekondigd en [geïntimeerde] meegedeeld dat “herstel voorlopig uitgesteld kan worden” (prod. 6 cva in conv.). De expertise wordt uitgevoerd door [expert] van KakesWaal bv op 18 augustus 2006 in aanwezigheid van [geïntimeerde]. Het conceptrapport verschijnt op 29 november 2006 (prod. 10 inl. dagv.).
[geïntimeerde] schrijft op 29 mei 2007 aan de rechtsbijstandverzekeraar van [appellanten] dat zij nog steeds het definitieve rapport niet heeft ontvangen. Verder concludeert [geïntimeerde] dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om de punten die bij de oplevering naar voren kwamen te herstellen en dat zij aanneemt dat [appellanten] geen gebruik meer willen maken van haar diensten. Tot slot vraagt zij (nogmaals) betaling van de nog openstaande posten (prod. 7 cva in conv.). Vervolgens heeft [geïntimeerde] deze rechtsbijstandverzekeraar nog vier keer benaderd met een verzoek om voortgangsinformatie, maar deze vraagt steeds om uitstel (prod. 8 cva in conv.). Ten slotte schrijft [geïntimeerde] de rechtsbijstandverzekeraar op 8 augustus 2007 dat zij haar openstaande rekening voor 14 augustus 2007 betaald wil zien. Op 3 oktober 2007 stuurt de raadsvrouw van [appellanten] het conceptrapport van [expert] aan [geïntimeerde], met de mededeling dat er nooit een definitief rapport is opgemaakt.
4.1.8. De fabrikant van de stoomcabine, Villeroy & Boch (oorspronkelijk geheten Ucosan), heeft op verzoek van [geïntimeerde] contact opgenomen met [appellanten] en dezen onder meer laten proefzitten in maart 2007.
4.1.9. Na het eindvonnis van de rechtbank hebben [appellanten] op 1 november 2010 een inspectie laten uitvoeren door [A.] Bouwconsult in aanwezigheid van hun advocaat en deurwaarder M.J. van Rooij van GGN Brabant, die een proces-verbaal van bevindingen heeft opgemaakt. [geïntimeerde] is bij deze expertise niet aanwezig geweest. Het rapport van [A. Bouwconsult] dateert van 13 december 2010 (prod. 3 mvg).
4.1.10. Op 29 april 2011 is in verband met een gestelde rioolverstopping wederom een inspectie gehouden. Aanwezig zijn dan [appellant sub 1] en zijn advocaat, [A. Bouwconsult], deurwaarder E.A.P. van Lith van Van Lith gerechtsdeurwaarders - die een proces-verbaal van bevindingen heeft opgemaakt - en iemand van Pipe Cleaning. [geïntimeerde] is bij deze expertise evenmin aanwezig geweest. De “tussenrapportage” van [A. Bouwconsult] van deze inspectie dateert van 6 mei 2011 (prod. 4 mvg).
4.2.1. [appellanten] hebben [geïntimeerde] in rechte betrokken en in conventie gevorderd dat [geïntimeerde], onder de in de dagvaarding genoemde voorwaarden, zal herstellen de gebreken 1, 2, 3a, 4, 6, 8, 11 en daarnaast ook
3b) radiator verkeerde maat
8d) ondervloer stoomcabine
13) afvoer wasmachine in kelderkast
14) kitranden ruw en verkleurd
15) douche: a) magneetstrippen douchedeuren, b)display douche, c)doucheslang verkleurd, d) afdekschaal doucheslang, e) rozet achter douchekraan
16) beluchting afvoer
17) garantiebewijs verwarmingsketel niet ingevuld
18) ventilatie badkamer
19) gemetselde muur afgekapt
20) berekening dakdoorvoer cv en aansluiting ventilatie.
Verder wordt schadevergoeding gevorderd ter hoogte van € 5.921,05, buitengerechtelijke incassokosten en een verklaring voor recht dat [appellanten] € 761,00 als minderwerk mogen verrekenen met de openstaande facturen, alles met rente en kosten.
4.2.2. In reconventie vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat a) de oplevering heeft plaatsgevonden op 21 december 2005, subsidiair op 5 april 2006, evenals dat de door [geïntimeerde] aangeboden garantietermijn op de datum van oplevering is ingegaan en b) [geïntimeerde] aan haar verplichtingen heeft voldaan althans dat zij bevrijd is wegens schuldeisersverzuim van [appellanten]. Verder vordert zij veroordeling van [appellant sub 1] tot betaling van € 8.327,41 met handelsrente, van de kosten van art. 6:63 BW en van de procedure.
4.2.3. De rechtbank heeft in haar eindvonnis aan nagenoeg ieder aan de orde geweest zijnd gesteld gebrek een overweging gewijd. Het hof komt daar in het volgende nog op terug. In conventie is [geïntimeerde] veroordeeld tot het herstellen van 2, 3a, 3b, 6, 9, 11, 13, 14, en 15. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant sub 1] gerechtigd was € 250,- aan minderwerk te verrekenen vanwege 20. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het werk op 5 april 2006 is opgeleverd. [appellanten] zijn veroordeeld tot betaling van € 8.327,41 met de wettelijke rente daarover met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in reconventie.
4.2.1. [appellanten] zijn met zes grieven (er zijn twee grieven 3) in principaal appel opgekomen tegen het vonnis. De grieven zien, zoals blijkt uit de toelichting die daarop is gegeven, op de gebreken 1, 4, 8a, 8d, 11, 15a, 15b, 15c, 16, 18, en 19. Voorts worden er in de tweede grief 3 onder nr. 12 van de memorie van grieven nog vier aanvullende gebreken genoemd. Het betreft:
21) rechterspiegel badkamermeubel scheef
22) storing radio stoomcabine
23) stucwerk voor/onderzijde stoomcabine komt los
24) pulserend geluid stoomcabine.
4.2.2. [appellanten] wensen dat [geïntimeerde] de onder 4.2.1. genoemde gebreken alsnog herstelt, onder tien uitvoerig in de memorie van grieven weergegeven voorwaarden, welke zien op de wijze van uitvoering van die herstelwerkzaamheden. De grieven zien voorts op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de oplevering en het moment van ingaan van de garantie(s) en de afwijzing door de rechtbank van de vertragingsschade.
4.2.3. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over de onderhoudsperiode, het schuldeisersverzuim van [appellanten] en het eventuele opschortingsrecht van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft ten verwere tegen de vorderingen van [appellanten] aangevoerd dat zij zich beroepen op eenzijdig (uitsluitend in hun opdracht) opgestelde rapporten, dat [geïntimeerde] deels niet bij de opnames door de door [appellanten] aangestelde deskundigen aanwezig is geweest, en haar visie op de rapporten niet heeft kunnen geven en dat het rapport-[expert] nog slechts een conceptrapport is. Voorts heeft [geïntimeerde] (onbetwist) aangevoerd dat zij alle gebreken waarvan de rechtbank had geconstateerd dat deze voor haar rekening kwamen, heeft verholpen (vgl. de brief van haar advocaat d.d. 24 december 2010).
4.2.4. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] aangevoerd dat zij geen herstelwerkzaamheden van [geïntimeerde] meer wensen, doch een vergoeding van schade, zodat zij in staat zijn om een andere deskundige in te schakelen om de herstelwerkzaamheden uit te voeren.
4.3.1. Het hof constateert dat [appellanten] met hun tweede grief 3, waarin zij herstel van nog weer vier nieuwe gebreken (21 tot en met 24) wensen, hun eis in hoger beroep lijken te hebben gewijzigd en vermeerderd. Dat sprake was van een eiswijziging/vermeerdering blijkt niet uit het opschrift boven de memorie van grieven. Belangrijker nog is dat ook in het petitum van de memorie van grieven op geen enkele wijze enige gevolgtrekking wordt verbonden aan de gestelde eiswijziging. [appellanten] vorderen daar dat het vonnis in conventie en in reconventie zal worden vernietigd en dat “de vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] jegens [geïntimeerde], zoals in eerste aanleg afgewezen, alsnog worden toegewezen”. Het hof zal de mogelijke eiswijziging reeds om die reden ter zijde laten.
4.3.2. De eiswijziging zoals deze door [appellanten] bij pleidooi is gevraagd is te laat. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt. Daarvan is echter geen sprake geweest. Het hof zal daarom recht doen op de vordering, zoals deze in het petitum van de memorie van grieven staat weergegeven.
4.4.1. [appellanten] stellen dat er geen sprake is geweest van enige oplevering van het werk (grieven 1 en 2 in principaal appel); [geïntimeerde] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat op 5 april 2006 de oplevering heeft plaatsgevonden en dat [appellanten] in schuldeisersverzuim verkeren, reden waarom [geïntimeerde] vordert van haar verplichtingen te worden ontheven (incidentele grieven 2 en 3).
4.4.2. Het hof stelt voorop dat de tussen [appellanten] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst als aanneming van werk gekwalificeerd dient te worden. Van toepassing in deze zijn de algemene regels van het BW, nu [geïntimeerde] reeds bij cva heeft aangegeven zich niet op algemene voorwaarden te zullen beroepen. Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt het werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Onder oplevering moet worden verstaan het in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever.
De vorm en het tijdstip van de aanvaarding, evenals de termijn waarbinnen de opdrachtgever het werk - al dan niet onder voorbehoud - dient te aanvaarden dan wel te weigeren, variëren naar gelang de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval. Voor werken waarvan de kwaliteit op het ogenblik van de beoogde aanvaarding gemakkelijk is te controleren, kan de termijn kort zijn of zelfs ontbreken. Een werk als het onderhavige zal naar het oordeel van het hof in beginsel ook onmiddellijk na het tot stand brengen kunnen worden geïnspecteerd door de opdrachtgever en - bij akkoordbevinding - worden aanvaard.
4.4.3. Het hof is van oordeel dat bij het onderhavige werk slechts plaats is voor weigering van de oplevering, wanneer de geconstateerde gebreken van dien aard zijn dat zij in de weg staan aan de ingebruikneming. Dat is gesteld noch gebleken. De badkamer c.a. zijn door [appellanten] in gebruik genomen. Slechts ten aanzien van de stoomcabine hebben [appellanten] steeds gezegd dat van een ingebruikname zoals hen bij de aanschaf daarvan voor ogen stond, geen sprake is geweest, maar dat wil niet zeggen dat er geen sprake was van gebruik van de stoomcabine door [appellanten]
Verder heeft bij een werk als het onderhavige te gelden dat alle gebreken, die aan een onvoorwaardelijke oplevering in de weg staan, ten tijde van de inspectie door de opdrachtgevers, [appellanten], aan [geïntimeerde] moesten zijn gemeld. Het werk was niet van dien aard, dat er nog sprake kon zijn van pas na langere tijd ontdekte gebreken, die alsnog aan de oplevering in de weg zouden kunnen staan. Uit de reactie van [geïntimeerde] op de brief van [appellanten] van 25 april 2006 lijkt voort te vloeien dat de in die brief extra genoemde gebreken inderdaad al tijdens de inspectie op 5 april 2006 met [geïntimeerde] waren besproken.
4.4.4. Voor het hof staat vast dat [appellanten] het werk op 5 april 2006 niet onvoorwaardelijk hebben aanvaard. [appellanten] hebben toen immers aan [geïntimeerde] acht (in r.o. 4.1.3 genoemde) gebreken doorgegeven. Van deze acht punten erkende [geïntimeerde] dat er bij zes punten nog herstelwerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Van een punt ontkende [geïntimeerde] dat er gebreken waren, en van het punt over de stoomcabine deelde zij mede dat de fabrikant hierover zou worden ingeschakeld. Daarnaast erkende [geïntimeerde] nog het uit december 2005 resterende punt van de verlichtingsarmatuur. Vervolgens kwamen [appellanten] in hun brief van 25 april 2006 nog met vier andere gebreken (die als gezegd, geacht moeten worden reeds op 5 april 2006 te zijn besproken). Twee hiervan zijn door [geïntimeerde] erkend, van de twee andere ontkende [geïntimeerde] dat er sprake was van gebreken. In haar brieven zegde [geïntimeerde] toe de door haar erkende gebreken te zullen verhelpen.
4.4.5. In totaal ging het dus om negen door [geïntimeerde] te herstellen punten, een punt (de stoomcabine) waarover met de fabrikant (Villeroy & Boch) contact zou worden opgenomen en drie punten waarvan [geïntimeerde] ontkende dat er sprake was van gebreken. Uit de brief van [appellanten] van 25 april 2006, in het bijzonder uit de zinsnede “Wij geven u hiervoor drie weken de tijd vanaf donderdag 27/4/2006 om dit allemaal op te lossen (..)” en het ontbreken van iedere verwijzing naar een weigering van het werk, kon [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof afleiden dat [appellanten] het werk onder voorbehoud van herstel van de gebreken had aanvaard. Dit strookt ook met het feit dat [appellanten] de badkamer c.a. in gebruik hadden genomen.
Daarnaast is het hof van oordeel dat deze negen, drie en een punten niet van dien aard waren dat zij maakten dat [appellanten] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de oplevering wederom zouden kunnen weigeren, nu [geïntimeerde] immers (schriftelijk) duidelijk had toegezegd negen punten te herstellen en met betrekking tot een punt de fabrikant in te schakelen.
Ten aanzien van de overblijvende drie punten, waarvan [geïntimeerde] de gebrekkigheid niet had erkend en daarom ook geen herstelwerkzaamheden had toegezegd, heeft te gelden dat ook deze niet van dien aard zijn, dat daardoor de ingebruikname van het werk werd belemmerd. Dus ook als komt vast te staan dat hier sprake is van gebreken, hadden [appellanten] hierom niet de oplevering geheel mogen weigeren, maar hadden zij ook wat dit betreft hooguit onder voorbehoud van reparatie dienen te aanvaarden.
4.4.6. Anders dan de rechtbank, is het hof dus niet van oordeel dat op 5 april 2006 reeds sprake was van een onvoorwaardelijke oplevering, maar van een oplevering onder voorbehoud van herstel van gebreken. Dat betekent echter wel, dat de garantieperiodes die [geïntimeerde] hanteert ingingen op 5 april 2006 en eindigden op 5 april 2008, zoals de rechtbank ook al oordeelde.
4.5.1. Door [geïntimeerde] is gesteld, en dat is door [appellanten] niet ontkend, dat zij meermalen tevergeefs heeft geprobeerd de negen gebreken conform toezegging te herstellen. Datgene wat in r.o. 4.1.7. en 4.1.8. als feitelijke gebeurtenissen staat omschreven levert naar het oordeel van het hof schuldeisersverzuim als bedoeld in art. 6:58 BW aan de zijde van [appellanten] op. Immers, [appellanten] hebben het [geïntimeerde] hiermee onmogelijk gemaakt haar deel van de overeenkomst na te komen, terwijl [geïntimeerde] daartoe wel bereid was.
Hetzelfde heeft te gelden voor het punt van de stoomcabine. Uit de door [geïntimeerde] gestelde, en door [appellanten] niet gemotiveerd weersproken, feiten blijkt dat Villeroy & Boch (de leverancier van de stoomcabine) meerdere malen heeft getracht reparatie c.q. aanpassingswerkzaamheden te verrichten, maar dat [appellanten] een definitieve oplossing op dit punt steeds tegenhielden omdat volgens hen Villeroy & Boch slechts bereid was de voorgestelde oplossing te bieden onder gelijktijdig verval van de aanspraken van [appellanten] op (fabrieks)garantie op de stoomcabine. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd weersproken. Indien de stelling van [appellanten] over het verval van garantie juist zou zijn, is geen sprake van het bieden van een passende oplossing voor de gerezen problemen, zodat [appellanten] het aanbod van Villeroy & Boch terecht zou hebben afgewezen. [appellanten] zullen conform hun aanbod op dit punt tot bewijslevering worden toegelaten.
4.5.2. Aan de andere kant, voor wat betreft de drie door [geïntimeerde] niet erkende gebreken, kan geen sprake zijn van schuldeisersverzuim ex art. 6:58 BW aan de zijde van [appellanten], omdat [geïntimeerde] hier immers geen bereidheid toonde tot herstel. Het gaat om: tegelvloer in de badkamer niet volgens patroon (4), douchecabine: a) bedieningspaneel, b) druppelen douchekop (10) en kastenwand (12).
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
ad 4) Door [appellanten] wordt gesteld en door [geïntimeerde] ontkend, dat de heer [medewerker] van [geïntimeerde] heeft aangeboden de tegels in het oorspronkelijke patroon te leggen, nadat de stoomcabine was verplaatst. [appellanten] hebben van deze stelling expliciet bewijs aangeboden en zij zullen tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten.
Ad 10) Vaststaat dat naar aanleiding van de klacht het bedieningspaneel (de display) van de stoomcabine is vervangen. Het gaat niet aan nu over het gebruiksgemak van de nieuwe display te klagen, zonder destijds bij de vervanging aan te geven dat de nieuwe display niet acceptabel was als vervanging van de oorspronkelijke.
Het druppelen van de douchekop maakt geen onderdeel uit van de in de memorie van grieven vermelde gebreken, waarover [appellanten] het oordeel van het hof wensen.
Ad 12) Ook de kastenwand figureert niet meer in de toelichting op de (eerste) grief 3, zodat het hof aanneemt dat een en ander in orde is.
Voor het overige verwijst het hof op deze punten naar de uitvoerige overwegingen van de rechtbank, die het hof tot de zijne maakt.
4.6.1. Vervolgens zijn er nog de vele, na 5/26 april 2006 door [appellanten] geconstateerde gebreken. In hoger beroep zijn bij de memorie van grieven in dit verband aan het oordeel van het hof voorgelegd de punten 8d, 15a, 15b, 15c, 16, 18 en 19.
Weliswaar heeft [geïntimeerde] nergens met zoveel woorden gesteld, zoals de rechtbank terecht opmerkt, dat de gebreken die [appellanten] na de inspectie op 5 april 2006 en na hun brief van 26 april 2006 nog aangaven, reeds door dezen op 5/26 april 2006 hadden kunnen zijn ontdekt, maar uit haar proceshouding, haar andere stellingen en incidentele grieven vloeit dit wel voort. Immers, [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt dat alleen de goede verstandhouding met [appellanten] en haar wens de opdracht in vrede te beëindigen voor haar de reden was om steeds op de nieuw (dat wil zeggen: na 5/26 april 2006) aangevoerde gebreken in te gaan. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] ook expliciet gesteld: “Daarnaast blijft [appellant sub 1] stelselmatig nieuwe vermeende gebreken opzoeken en is het einde in feite zoek.”
4.6.2. Het hof is van oordeel dat hiermee de kern van de zaak is aangegeven. Na de gebreken van 5/26 april 2006, die [geïntimeerde] nog zou herstellen (maar waartoe zij niet de gelegenheid kreeg) zijn [appellanten] steeds met nieuwe klachten gekomen. Dit zijn naar het oordeel geen klachten meer, die nog onder de vlag van de oplevering van het werk kunnen worden geschoven. Voor een deel van die latere klachten is gesteld noch gebleken, dat dit gebreken zijn die [appellanten] niet redelijkerwijze reeds op 5 april 2006 hadden kunnen ontdekken. Deze klachten zijn derhalve te laat geuit en [geïntimeerde] is wat dit betreft conform het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW van aansprakelijkheid ontslagen.
Voor het overige geldt dat het eigenlijk gaat om door gebruik veroorzaakte klachten en later opgekomen klachten die met de oplevering (onder voorbehoud van reparatie van de toen geconstateerde gebreken) op 5 april 2006 niets van doen hebben.
4.6.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het een bestendig gebruikelijk beding is dat er sprake is van een zekere onderhoudsperiode, waarbinnen de opdrachtgever de aannemer nog kan aanspreken op bij de oplevering onzichtbare gebreken die de opdrachtgever niet zelf heeft veroorzaakt. Vaststaat dat partijen geen onderhoudsperiode zijn overeengekomen.
Voor het slagen van een beroep op een bestendig gebruikelijk beding zoals het onderhavige is in ieder geval vereist dat uit de stellingen van de partij die dat beroep doet - [appellanten] - voortvloeit dat de wederpartij wist of had behoren te begrijpen dat als zij op dit punt zou zwijgen, het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing zou zijn. [appellanten] hebben dat niet gedaan. Evenmin hebben zij in reactie op de incidentele grief van [geïntimeerde], nadere gegevens verstrekt over het bestaan van het gestelde bestendig gebruikelijk beding bij de (ver)bouw van badkamers en verwarmingen van particulieren, dat inhoudt dat er gedurende een zekere periode nog aanvullend geklaagd mag worden. Dat [geïntimeerde] zich nog gedurende lange tijd bereid toonde alle gebreken waarmee [appellant sub 1] kwam, te bezien en eventueel te herstellen, brengt niet met zich dat [geïntimeerde] daarmee heeft erkend dat een onderhoudsperiode was overeengekomen of dat zij daarmee bekendheid aangaf met bestaan van het gestelde bestendig gebruikelijke beding en aangaf in overeenstemming daarmee te handelen. De te laat geuite klachten kunnen derhalve evenmin op deze grond nog aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen.
4.7.1. Het hof zal in afwachting van de bewijslevering door [appellanten] als in het dictum te melden iedere verdere beslissing aanhouden.
4.7.2. Gegeven de duur van de procedure en de omvang van de resterende geschilpunten, alsmede gezien datgene wat door [appellanten] aan het einde van hun memorie van grieven is gesteld, geeft het hof partijen in overweging om bij elkaar te rade te gaan om te bezien of zij hun geschil niet beter op minnelijke wijze kunnen oplossen.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellanten] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen
(1) dat Villeroy & Boch de stoomcabine slechts wilde herstellen c.q. aanpassen onder gelijktijdig verval van de aanspraken van [appellanten] op (fabrieks-)garantie ten aanzien van de stoomcabine;
(2) dat de heer [medewerker] van [geïntimeerde] heeft aangeboden de vloertegels in de badkamer - nadat de stoomcabine door [geïntimeerde] naar achteren was verplaatst - in het oorspronkelijke patroon te leggen;
bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.