Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Afdeling civiel recht
zaaknummer MHD 200.092.998/01
arrest van 29 januari 2013
onderlinge verzekering maatschappij ZLM U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat mr. J.C. van den Dries,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.A. Geuze,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 4 mei 2011 tussen principaal appellante - ZLM - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 74954 / HA ZA 10-437)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 1 december 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft ZLM onder overlegging van producties acht grieven in conventie en één grief in reconventie aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vordering van ZLM in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van ZLM in de kosten van het hoger beroep.
2.3. ZLM heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten en de feiten aanvullen.
Het hof merkt op dat het aan de rechter is overgelaten de feiten vast te stellen, zodat grief I in principaal appel die zich richt tegen de, naar de mening van ZLM, te beperkte opsomming van de relevante vaststaande feiten in het bestreden vonnis, wordt verworpen.
4.2. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) [geïntimeerde] heeft in november 2008, naar aanleiding van een advertentie op een internetsite, in Duitsland een personenauto met buitenlands kenteken gekocht. Het betreft een personenauto van merk het Nissan, type Murano, bouwjaar 2003 (hierna: de auto).
(b) [geïntimeerde] heeft de auto in november 2008 all risk verzekerd bij ZLM onder polisnummer [polisnummer]. In de voorwaarden motorrijtuigenverzekering (hierna: de polisvoorwaarden) die deel uitmaken van de verzekeringsovereenkomst (prod. 1 bij conclusie van antwoord in conventie) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 5
Uitsluitingen/verval van uitkering
In de volgende situaties is er geen sprake van dekking en/of vervalt het recht op uitkering:
()
e Schade waarvan verzekerde met opzet een onvolledige of onware opgave doet met het doel de maatschappij te misleiden, tenzij de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt.
f Schade waarbij verzekerde zijn verplichtingen die in deze voorwaarden zijn vastgelegd niet nakomt en daardoor de belangen van de maatschappij schaadt.
()
Artikel 7
Verplichtingen van de verzekerde bij schade
a Zodra een verzekerde op de hoogte is van een gebeurtenis die voor ons tot een uitkering kan leiden, dient hij:
()
4 ons alle belangrijke gegevens te verstrekken en ons alle medewerking te verlenen die redelijkerwijs kan worden verwacht.”
(c) Op zaterdag 29 januari 2010 is de auto van [geïntimeerde] gestolen vanaf een parkeerterrein bij een tennispark aan de [straatnaam] te [plaats]. Op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] op het politiebureau aangifte gedaan van de diefstal.
(d) [geïntimeerde] heeft de schade op 1 februari 2010 telefonisch gemeld bij ZLM. Op het door ZLM naar aanleiding van de melding opgemaakte formulier (prod. 8, bijlage 1 bij inleidende dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Gegevens voertuig
()
Accessoires : Zeer compleet af fabriek
Bijzondere kenmerken : nee, in goede staat.
()
Kilometerstand : 67000
()
Kentekenbewijzen en sleutels
()
Van wie werd het voertuig gekocht Naam : Gegevens verkoper niet bekend
Adres : gekocht in 2009 voor 24.000 excl. BPM
()
Was het voertuig bij aankoop schadevrij : Ja
()
Is er tussen aankoop en diefstal schade ontstaan : Nee
()
Wat het voertuig bij diefstal schadevrij : Ja
()
Bij wie is het voertuig in onderhoud? : Nog geen onderhoud aan gepleegd. Nog maar net
bezi”
(e) Op 9 februari 2010 heeft de schademanager van ZLM [geïntimeerde] bezocht. De schademanager heeft [geïntimeerde] aan de hand van een zogeheten Diefstalverklaring vragen gesteld. Op de door de schademanager op 9 februari 2010 ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende Diefstalverklaring (prod. 8, bijlage 2 bij inleidende dagvaarding) zijn met betrekking tot de auto, voor zover van belang, de volgende gegevens vermeld:
“2 Verzekerd object
()
BPM bedrag : € 8609,=
()
3 Aankoop voertuig
() .
Naam : Onbekend, in Duitsland
Adres : Onbekend
Postcode en woonplaats : Onbekend
Datum aankoop : +/- 15-11-2008
Aankoopprijs : +/- € 23000,= inclusief BTW en bpm
Kilometerstand bij aankoop : +/- 80000
4 Meeruitvoering
Omschrijving : Auto is van zichzelf al zeer compleet
uitgerust, o.a. met audio-installatie
5 Accessoires
Omschrijving : Alcantara bekleding
6 Audio-installatie, car kit en navigatiesysteem
Audio-installatie : Ja
Soort installatie : Radio met cd speler
()
Navigatiesysteem : Ja
Nieuw of gebruikt gekocht : Nieuw
Merk : Tom Tom
()
Aankoopdatum : +/- augustus 2009
()
8 Onderhoud
Het onderhoud aan het voertuig werd uitgevoerd
door : Nog geen onderhoud gehad
()
13 Staat van het voertuig ten tijde van de diefstal
Algemene staat van het voertuig : Zeer goed
Heeft het voertuig eerder schade gehad : Nee
()
Was er sprake van lakschade : Nee
()
Was er sprake van deuken : Nee
()
Kilometerstand ten tijde van de diefstal : +/- 88000-89000
Jaarkilometrage : +/- 10000
()
19 Ingenomen goederen en bescheiden
Aankoopnota van het voertuig : Nee”
(f) ZLM heeft Recherche & Adviesbureau Midden-Brabant (hierna RAMB) op 4 maart 2010 opdracht gegeven de schadeclaim van [geïntimeerde] te onderzoeken. [geïntimeerde] heeft op 11 maart 2010 ten overstaan van [medewerker RAMB] van RAMB een verklaring afgelegd die door RAMB op schrift is gesteld en door [geïntimeerde] is ondertekend (prod. 8, bijlage 3 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit verslag heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij bij de aangifte per abuis heeft opgegeven dat de auto ten tijde van de diefstal 67.000 km had gelopen en dat dat ongeveer 88.000 - 89.000 km moet zijn, dat het vermelde in de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 juist is, dat hij de auto op of omstreeks 15 november 2008 heeft gekocht voor een bedrag van € 18.000,00 of € 18.500,00, dat hij dit bedrag contant aan de verkoper heeft betaald en dat hij later via de douane nog een bedrag van € 8.609,00 aan bpm heeft betaald. [geïntimeerde] heeft blijkens deze verklaring ook gezegd dat hij schat dat hij maximaal € 5.000,00 aan de douane heeft betaald en dat hij niet weet of het door hem betaalde bedrag voor bpm en btw was.
(g) Uit het onderzoekrapport van RAMB d.d. 23 maart 2010 (opgenomen in de conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat de auto op 12 november 2008 door het Keuringstation te Veldhoven is gekeurd en dat bij de keuring een kilometerstand is genoteerd van 79.719 km (pag. 20). Uit dit rapport blijkt verder dat door de Douane, afdeling Inklaring, te Veldhoven de verschuldigde bpm aan de hand van de dagwaarde van het voertuig is gesteld op een bedrag van € 2.859,00 en dat in verband met de staat van het voertuig, waaronder lichte schade, de bpm is bijgesteld naar een bedrag van € 2.308,00 (pag. 21). Verder blijkt uit het rapport van RAMB dat zij door de Douane is gewezen op de door [register expert] Expertise Taxatie verrichte taxatie van de auto, dat RAMB met [register expert] contact heeft opgenomen, en dat [register expert] aan RAMB een afschrift van zijn inspectierapport en foto’s van de auto heeft verstrekt (pag. 21, 22 en 23). Uit het rapport blijkt voorts dat [geïntimeerde] RAMB op 12 maart 2010 heeft geïnformeerd dat auto op 15 januari 2009 APK is gekeurd bij Autobedrijf [autobedrijf] en dat de auto daar ook nog een beurt heeft gehad (pag. 28). Uit het rapport blijkt verder dat RAMB contact heeft opgenomen met [autobedrijf] en dat [autobedrijf] heeft bevestigd dat de auto een of twee keer bij zijn bedrijf in onderhoud is geweest in verband met problemen met de verlichting, dat er verder geen bijzonderheden waren, dat de gereden afstand werd aangegeven in (pag. 28).
(h) RAMB heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden aan ZLM een op 24 maart 2010 gedateerde factuur gestuurd van € 3.956,75, inclusief btw (prod. 6 bij inleidende dagvaarding).
(i) Uit het hiervoor onder (g) genoemde door [register expert], register expert, op 11 november 2008 opgemaakte inspectierapport blijkt dat [register expert] de auto in opdracht van [geïntimeerde] op 10 november 2008 heeft geïnspecteerd (prod. 8, bijlage 4 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit rapport is de dagwaarde van de auto, uitgaande van een onbeschadigde staat, inclusief btw en bpm door [register expert] bepaald op € 15.000,00 en, na aftrek van de bij de inspectie aan de auto geconstateerde en begrote schade van € 5.347,70, op een bedrag van € 9.652,21. In het rapport is voorts vermeld dat de auto behoudens de schades in een redelijke staat is en dat de tellerstand van de auto 79.621 miles is.
In het rapport is vermeld dat de auto de volgende accessoires heeft: ABS en EBD, automatische airco, airbags, centrale vergrendeling, cruise-control, lichtmetalen velgen, elektrische ramen en elektrisch verstelbare bestuurdersstoel; en dat de volgende standaard/accessoires ontbreken: audio-navigatie full-map, cd-wisselaar, elektrisch verstelbare passagiersstoel, elektrisch schuifkanteldak, lederen bekleding en bi-xenon koplampen en sproeiers.
(j) ZLM heeft bij brief van 31 maart 2010 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) [geïntimeerde] medegedeeld dat zij in verband met onduidelijkheden met betrekking tot de herkomst, aankoop, keuring en taxatie van de auto een onderzoeksbureau heeft ingeschakeld, dat uit het onderzoeksrapport naar voren is gekomen dat [geïntimeerde] weinig medewerking heeft verleend aan het onderzoek en belangrijke informatie heeft verzwegen, dat er aanleiding is om de rechtmatigheid van de schademelding verder te beoordelen en dat [geïntimeerde] nadere informatie aan ZLM diende te verstrekken.
(k) In reactie op voormelde brief heeft [geïntimeerde] bij brief van 14 april 2010 aan ZLM een op 7 november 2008 gedateerde koopovereenkomst en het keuringsrapport van de APK-keuring van 15 januari 2009 verstrekt (prod. 5 bij inleidende dagvaarding).
Uit deze koopovereenkomst blijkt van een koopprijs voor deze auto van € 12.500,00 en van een kilometerstand van 80.000. Onder verwijzing naar deze koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] bij voormelde brief aan ZLM medegedeeld dat hij de auto voor een totaalbedrag van € 14.808,00 (€ 12.500,00 plus € 2.308,00 bpm) heeft gekocht.
Uit het keuringsrapport blijkt van een kilometerstand van de auto op 15 januari 2009 van 82.365 en dat auto is goedgekeurd.
(l) Bij brief van 3 mei 2010 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) heeft ZLM aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] de op hem op grond van artikel 7:941 BW en de polisvoorwaarden rustende schademeldings- en informatieplicht opzettelijk heeft geschonden met het opzet ZLM te misleiden, dat het recht op uitkering van de dagwaarde van de auto om die reden is vervallen, dat de externe onderzoekskosten van € 3.956,75 voor rekening van [geïntimeerde] komen en dat de gegevens van [geïntimeerde] zouden worden geregistreerd in en/of doorgegeven aan het Incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars.
(m) De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij brieven van 14 mei en 16 juli 2010 (prod. 7 en 9 bij inleidende dagvaarding) aan ZLM medegedeeld dat geen sprake is van frauduleus handelen van [geïntimeerde] en ZLM verzocht de schadeclaim in behandeling te nemen. Bij de brief van 16 juli 2010 is het telefoonnummer van de verkoper van de auto verstrekt, dat [geïntimeerde] via zijn telefoonprovider had opgevraagd.
(n) [register expert] heeft bij brief van 13 juli 2010 aan [geïntimeerde] (prod. 9, bijlage, bij inleidende dagvaarding) onder verwijzing naar het opnameformulier van 11 november 2008 geschreven dat in zijn BPM rapportage van 11 november 2008 abusievelijk een tellerstand van 79.500 in miles is vermeld, en dat het hier 79.621 kilometers betreft. In de brief is ten aanzien van de door [register expert] op 11 november 2008 geconstateerde schades rondom de auto het volgende vermeld:
“Ten tijde van de invoer gold als regel dat alle aanwezige gebruikerssporen dan wel schades aan het voertuig in een Audatex-calculatie samengevat mochten worden en deze geminderd mochten worden op de in het programma Autotelex-Pro bepaalde handelswaarde om met die waardes te komen tot een ander kortingspercentage op de bruto BPM.
()
De auto zelf kende een vijftal beschadigingen ().
De grille zou vervangen moeten worden en voor de rest zou ook ik prima kunnen leven met de lichte beschadigingen op de auto.
()
Tegen [medewerker RAMB] is door mij medegedeeld dat de heer [geïntimeerde] kort nadat hij de schademelding contact opnam met mij om te vertellen dat zijn auto gestolen was en om te vragen of ik wist hoe dat dit verder ging.
Ik heb hem verteld dat hij visite zou krijgen van een expert van de ZLM en zeer waarschijnlijk aansluitend van een onderzoeker en dat hij een wachttijd heeft van één maand i.v.m. het mogelijk terugvinden van de auto.”
(o) ZLM heeft bij brief d.d. 28 juli 2010 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) aan de raadsman van [geïntimeerde] medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet haar standpunt in deze kwestie te wijzigen.
(p) De schade-expert van ZLM, [schadeexpert], heeft aan de hand van foto’s, die [register expert] bij de inspectie op 11 november 2008 van de auto heeft gemaakt, de herstelschade van de auto begroot op € 2.790,32 (prod. 28 bij memorie van grieven in principaal appel).
(q) [geïntimeerde] is naar aanleiding van een verkeersongeval in 2004 onder meer in 2009 onderzocht door mevrouw drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut], klinisch psycholoog-psychotherapeut en drs. [psychiater], psychiater. Van deze onderzoeken is op 25 maart 2009 een neuropsychologisch rapport en op 6 april 2009 een psychiatrisch rapport opgesteld (prod. 12 bij conclusie van antwoord in reconventie). De medisch adviseur van ZLM, [medisch adviseur], heeft naar aanleiding van deze rapporten ZLM op 26 november 2010 schriftelijk geadviseerd (bijlage bij de brief van mr. Van den Dries d.d. 1 februari 2011).
4.3. [geïntimeerde] heeft ZLM bij inleidende dagvaarding van 2 september 2010 in rechte betrokken en gevorderd dat ZLM zal worden veroordeeld:
I de door [geïntimeerde] ingediende schadevordering onder polisnummer [polisnummer 2] in behandeling te nemen en dekking te verlenen c.q. op grond van de verzekeringsovereenkomst over te gaan tot vergoeding van schade;
II. de door ZLM gedane registraties van [geïntimeerde] in het incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom;
III. tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.
4.4. ZLM heeft de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan ZLM van bovenvermelde factuur van RAMB van € 3.956,75, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.
4.5. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie toegewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerde] weliswaar de op hem rustende informatieverplichtingen jegens ZLM niet is nagekomen, maar dat in rechte niet is komen vast te staan dat hierbij sprake was van opzet tot misleiding van ZLM.
De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen omdat deze door ZLM was gebaseerd op artikel 7:941 lid 5 BW (het opzet tot misleiding) en niet op artikel 7:941 lid 3 BW (niet nakoming inlichtingenplicht door de tot uitkering gerechtigde).
4.6. In dit geding gaat het om de vragen i) of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn in artikel 7:941 lid 2 BW (en artikel 7 sub a aanhef en onder 4 van de polisvoorwaarden) neergelegde informatieplicht; ii) of schade die ZLM stelt te hebben geleden als gevolg van de beweerde tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komt; iii) of deze tekortkoming leidt tot het verval van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW; en iv) of [geïntimeerde] deze informatieplicht niet is nagekomen met het opzet ZLM te misleiden en het recht op uitkering op de voet van artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen.
Met de grieven II tot en met VIII in principaal appel en de “principale grief in reconventie” liggen deze vragen aan het hof ter beantwoording voor. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
de informatieplicht
4.7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 7:941 lid 2 BW (en artikel 7 van de polisvoorwaarden) is de verzekeringnemer - [geïntimeerde] - verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar - ZLM - alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
4.7.2 Blijkens het door ZLM ingevulde formulier van de telefonische melding van de schade op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] een aanschafwaarde van de auto genoemd van € 24.000,00, exclusief bpm (zie rov. 4.2. sub d). ZLM heeft naar aanleiding van deze melding [geïntimeerde] bij brief van 1 februari 2010 schriftelijk bericht dat een schademanager van ZLM de toedracht van de diefstal en de waarde van de gestolen auto zou vaststellen, en dat [geïntimeerde] tijdens het bezoek van die schademanager onder meer een bewijs van aankoop en invoerrechten diende te overhandigen (prod. 10, bijlage 3, bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] ontkent in hoger beroep weliswaar dat hij deze brief destijds heeft ontvangen, doch uit de stellingen van [geïntimeerde] (par. 6 inleidende dagvaarding) blijkt dat in het gesprek dat [geïntimeerde] kort daarna, op 9 februari 2010, met de schademanager van ZLM heeft gehad, is gesproken over het verstrekken van informatie. [geïntimeerde] stelt hier immers dat hij in dit persoonlijk onderhoud tegen de schademanager heeft gezegd dat hij nog steeds weinig gegevens over de door hem aangeschafte auto paraat had.
[geïntimeerde] heeft tijdens dit gesprek met de schademanager geen inlichtingen gegeven over en bescheiden heeft verstrekt van de aankoop van de auto en de invoer van de auto in Nederland. Uit het door ZLM opgemaakte meldingsformulier van 1 februari 2010 en de door de schademanager op 9 februari 2010 ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende Diefstalverklaring blijkt immers dat [geïntimeerde] met betrekking tot de aankoop heeft aangegeven dat hij niet weet van wie hij de auto heeft gekocht. Uit deze Diefstalverklaring blijkt voorts dat [geïntimeerde] op 9 februari 2010 een anders aanschafwaarde van de auto heeft opgegeven dan blijkt uit het meldingsformulier van 1 februari 2010, namelijk +/- € 23.000,000, inclusief btw en bpm.
Vaststaat dat in verband met de invoer van de auto [register expert] in opdracht van [geïntimeerde] de auto op 10 november 2008 heeft geïnspecteerd en een zogeheten bpm-rapportage heeft opgemaakt, waaruit onder meer blijkt van een door [register expert] vastgestelde dagwaarde van auto, inclusief btw en bpm. Uit de hiervoor vermelde brief van [register expert] van 13 juli 2010, waarvan de juistheid niet door [geïntimeerde] is weersproken, blijkt dat [geïntimeerde] kort na de schademelding contact heeft opgenomen met [register expert] teneinde informatie te krijgen over de gang van zaken na een schademelding. Als niet weersproken staat vast dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek met de schademanager op 9 februari 2010 noch in het gesprek met [medewerker RAMB] van RAMB op 11 maart 2010 omtrent de door [register expert] op 10 november 2008 verrichte inspectie inlichtingen heeft verstrekt en evenmin melding heeft gemaakt van zijn contacten met [register expert] kort na de schademelding.
Vaststaat dat eerst als gevolg van het onderzoek door RAMB bij het Keuringsstation en de Douane te Veldhoven de door de Douane gemaakte bpm-berekening en het inspectierapport van [register expert] (inclusief de door hem gemaakte foto’s van de auto) boven tafel zijn gekomen. Uit deze bpm-berekening blijkt dat [geïntimeerde] voor bpm een bedrag van € 2.308,00 heeft betaald.
Vaststaat voorts dat [geïntimeerde] pas naar aanleiding van de brief van ZLM van 31 maart 2010, waarin zij de rechtmatigheid van de schademelding aan de orde stelde, bij brief van 14 april 2010 alsnog de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van Autobedrijf de Vlasroot van 15 januari 2009 heeft overgelegd. Uit deze koopovereenkomst blijkt dat [geïntimeerde] aan de verkoper een bedrag van € 12.500,00 heeft betaald, zodat de totale aanschafwaarde van de auto inclusief bpm € 14.808,00 bedroeg, welk bedrag aanzienlijk lager is dan de eerder door [geïntimeerde] genoemde bedragen.
Tenslotte staat vast dat raadsman van [geïntimeerde], nadat ZLM bij brief van 3 mei 2010 had medegedeeld dat gezien de opzettelijke schending van de informatieplicht het recht op uitkering was vervallen, bij brief van 16 juli 2010 aan ZLM het telefoonnummer van de verkoper van de auto heeft verstrekt, dat [geïntimeerde] via zijn telefoonprovider had opgevraagd.
4.7.3 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] door voormeld handelen de in artikel 7:941 lid 2 BW (en de in de poliswaarden) op hem rustende verplichting om de verzekeraar de benodigde inlichtingen en bescheiden te verschaffen, geschonden. Uit het vorenstaande blijkt immers dat [geïntimeerde] aanvankelijk geen (verifieerbare) inlichtingen heeft verstrekt over onder meer de aanschafwaarde van de auto en de persoon van de verkoper, dat [geïntimeerde] aan ZLM (tot tweemaal toe) een onjuiste opgave heeft gedaan van de aanschafwaarde van de auto, dat hij de schademanager van ZLM noch RAMB heeft geïnformeerd dat de auto in verband met de invoer in Nederland op 10 november 2008 door [register expert] was geïnspecteerd, terwijl [geïntimeerde] wel terstond na de diefstal met [register expert] contact heeft gezocht en bovendien over een koopovereenkomst beschikte. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen ook toegegeven dat hij zijn verplichtingen als verzekeringnemer tegenover ZLM bij de schademelding niet voldoende is nagekomen.
Het feit dat [geïntimeerde] heeft verzuimd aan ZLM inlichtingen en bescheiden te verschaffen die ZLM in staat zouden stellen de uitkeringsplicht te beoordelen, terwijl [geïntimeerde] over die informatie beschikte en bovendien onjuiste informatie heeft verstrekt, houdt dan tevens in dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om deze informatie binnen redelijke termijn aan ZLM te verschaffen.
4.7.4 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep (in voorwaardelijk incidenteel appel) gesteld dat hij zowel aan ZLM als aan RAMB melding heeft gemaakt van zijn geheugen- en gehoorproblemen, en dat, naar het hof begrijpt, de tekortkoming om die reden niet aan hem kan worden toegerekend. Het hof acht deze stelling, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet verenigbaar en ook in strijd met de eerdere door [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie ingenomen stelling (par. 23) dat hij uit schaamte over zijn fysieke en geestelijke gesteldheid hieromtrent geen mededelingen heeft aan ZLM en RAMB, en dat hij eerst tijdens deze procedure (na de conclusie van antwoord in conventie van ZLM) zijn advocaat en ZLM heeft geïnformeerd over zijn fysieke en psychische toestand en zijn geheugenverlies.
4.7.5 Nu [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende informatieplicht dient hij de schade te vergoeden die ZLM als gevolg hiervan heeft geleden. ZLM heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten en dat de door haar ter zake aan RAMB betaalde kosten van € 3.956,75 door [geïntimeerde] vergoed dienen te worden.
4.7.6 Vooropgesteld dient te worden dat de schadevergoedingsplicht, anders dan ZLM kennelijk veronderstelt, moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:74 BW en verder, en niet op de voet van artikel 7:941 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikel gaat immers over de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:926 lid 2 BW.
Vaststaat dat ZLM zowel op 1 februari als op 9 februari 2010 [geïntimeerde] heeft verzocht om een bewijs van aankoop van de auto en van de invoerrechten. Vaststaat dat [geïntimeerde] aan ZLM ter zake niet of nauwelijks (en bovendien onjuiste) inlichtingen heeft verstrekt en dat hij ZLM toen heeft medegedeeld dat hij niet wist van wie hij de auto had gekocht en dat hij geen gegevens paraat had. Naar het oordeel van het hof schoot [geïntimeerde] aldus in de nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW onherstelbaar tekort, althans mocht ZLM uit deze mededelingen van [geïntimeerde] afleiden dat [geïntimeerde] in nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW tekort zou schieten, zodat het verzuim op dat moment zonder ingebrekestelling is ingetreden.
Nu ZLM naar aanleiding van het tekortschieten van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten naar de schadeclaim van [geïntimeerde], dient [geïntimeerde] de schade die ZLM daardoor heeft geleden te vergoeden. Gelet op de omvang en de aard van de door RAMB verrichte werkzaamheden, zoals blijkt uit haar onderzoekrapport van 23 maart 2010, acht het hof de door ZLM gevorderde schadevergoeding van € 3.956,75, die RAMB ter zake die werkzaamheden op 24 maart 2010 aan ZLM in rekening heeft gebracht, redelijk. Deze vordering wordt derhalve toegewezen. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf 24 maart 2010, zodat ook dit deel van de vordering voor toewijzing gereed ligt.
4.7.7 ZLM heeft gesteld dat wegens niet nakoming door [geïntimeerde] van de in artikel 7:941 lid 2 BW neergelegde verplichting ZLM in een redelijk belang is geschaad en dat zulks leidt tot het verval van het recht op een uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW.
In artikel 7:941 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens schending van bedoelde verplichtingen kan bedingen voor het geval hij wegens niet nakoming van deze verplichtingen in een redelijk belang is geschaad. ZLM beroept zich kennelijk op artikel 5 aanhef en sub f van de polisvoorwaarden waarin is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekerde zijn in de polisvoorwaarden neergelegde verplichtingen niet nakomt en de verzekerde daardoor de belangen van de maatschappij schaadt.
ZLM heeft ter zake gesteld dat zij door het handelen van [geïntimeerde] is geschaad in een financieel belang omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] externe onderzoekskosten heeft moeten maken. ZLM stelt voorts te zijn geschaad in het belang van de verzekeraar vertrouwen te kunnen stellen in haar verzekeringnemer bij het melden van een diefstalschade waarbij de verzekeraar afhankelijk is van tijdige en een deugdelijk nakoming van de informatieplicht door de verzekeringnemer. ZLM stelt verder dat het commerciële belang van ZLM is geschaad omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] de schade niet zoals doen gebruikelijk snel heeft kunnen afhandelen.
De belangen waarin ZLM stelt te zijn geschaad kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een belangenbenadeling als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW. Voor het aannemen van belangenbenadeling is vereist dat de verzekeraar als gevolg van de niet nakoming van de op de verzekerde rustende informatieplicht daadwerkelijk in een ongunstiger positie is gebracht en dat de verzekeraar, op wie ter zake de stelplicht en de bewijslast rust, daartoe op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden moet aandragen (HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57). Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de door ZLM gemaakt externe onderzoekkosten voor vergoeding in aanmerking komen, zodat van een schending van het financieel belang van ZLM geen sprake is. Nu ZLM voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen die het vermoeden rechtvaardigen dat zij door het handelen van [geïntimeerde] daadwerkelijk in een ongunstiger positie is gebracht, wordt het beroep op het vervallen van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW verworpen.
het opzet tot misleiding
4.8.1 In artikel 7:941 lid 5 BW is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringsnemer een verplichting als bedoeld in leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
4.8.2 In 4.7.2 en 4.7.3 is reeds uiteengezet dat [geïntimeerde] zijn verplichting als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 (en artikel 7 van de polisvoorwaarden) niet is nagekomen. Thans ligt ter beantwoording voor de vraag of het handelen van [geïntimeerde] was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op ZLM.
4.8.3 ZLM heeft gesteld dat [geïntimeerde] alle in de processtukken genoemde informatie heeft verzwegen en achtergehouden en dat hij bij herhaling een foutief beeld heeft geschetst van de aankoopprijs, de uitvoering van de auto, de tellerstand, het onderhoud en de staat van de auto teneinde ZLM te misleiden omtrent de hoogte van de dagwaarde van de auto ten tijde van de diefstal en daarmee ZLM ertoe te bewegen een hogere uitkering te verkrijgen. [geïntimeerde] heeft zulks gemotiveerd bestreden.
4.8.4.1 De uitvoering van de auto.
Uit het door ZLM op 1 februari 2010 opgemaakte meldingsformulier en de door de schademanager van ZLM op 9 februari 2010 ingevulde Diefstalverklaring blijkt dat [geïntimeerde] onder “Gegevens voertuig” respectievelijk “Meeruitvoering” heeft aangegeven dat de auto (al) zeer compleet is (af fabriek).
Uit het inspectierapport van [register expert] van 11 november 2008 blijkt weliswaar dat in de auto nogal wat standaards/accessoires ontbraken, doch uit dit rapport blijkt tevens dat de auto dermate was voorzien van (andere) accessoires (zie hiervoor rov. 4.2. sub j) dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] door zijn mededeling dat de auto al zeer compleet was ZLM op dit punt onjuist heeft geïnformeerd. Bovendien zijn in de Diefstalverklaring geen accessoires vermeld die blijkens het rapport van [register expert] zouden ontbreken.
4.8.4.2 De tellerstand van de auto ten tijde van de aankoop.
Vaststaat dat [geïntimeerde] bij het opmaken van de Diefstalverklaring heeft aangegeven dat de auto bij aankoop circa 80.000 km op de teller had staan.
Het standpunt van ZLM dat uit de verklaringen van zowel [autobedrijf] als [register expert] blijkt dat de teller in de auto miles aangaf, deelt het hof niet. [register expert] schrijft in zijn brief van 13 juli 2010, onder verwijzing naar het opnamerapport, immers nadrukkelijk dat hij in zijn inspectierapport van 10 november 2008 abusievelijk een tellerstand heeft vermeld van 79.500 miles in plaats van 79.621 kilometers. De heer [medewerker keuringsstation] van het Keuringsstation te Veldhoven heeft blijkens de rapportage van RAMB (pag. 20) verklaard dat op de betreffende keuringsformulieren een kilometerstand is genoteerd van 79.919 en dat in het geval de auto zou zijn voorzien van een milesregistratie dit normalerwijze op de formulieren zou zijn vermeld. Ook in de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van 15 januari 2009 is melding gemaakt van een kilometerstand van 80.000 respectievelijk 82.365. De door [autobedrijf] aan RAMB afgelegde verklaring (pag. 28 van het rapport van RAMB) dat de gereden afstand werd aangegeven in miles, en het feit dat auto kennelijk een Amerikaanse uitvoering betreft, is gelet op de andersluidende verklaringen van [register expert] en [medewerker keuringsstation], de inhoud van de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van 15 januari 2009 onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] op dit punt (bewust) onjuiste informatie heeft verschaft.
4.8.4.3 Het onderhoud van de auto.
Uit het meldingsformulier van 1 februari 2010 en de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 blijkt dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de auto na de aankoop in november 2008 nog geen onderhoudsbeurt had gehad. [geïntimeerde] heeft echter op 12 maart 2010 aan RAMB medegedeeld dat de auto op 15 januari 2009 bij Autobedrijf [autobedrijf] een APK-keuring had gehad en dat de auto bij dit bedrijf ook een onderhoudsbeurt had gehad. [autobedrijf], die vervolgens door RAMB is benaderd, heeft verklaard (pag. 28 van het rapport van RAMB) dat de auto een of twee keer bij zijn bedrijf in onderhoud is geweest in verband met problemen met de verlichting, maar dat er verder geen bijzonderheden waren.
Uit het voorgaande blijkt weliswaar dat [geïntimeerde] aanvankelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot het verrichte onderhoud, doch ZLM heeft niet nader onderbouwd dat [geïntimeerde] ter zake het onderhoud aanvankelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met het opzet ZLM te misleiden. Uit de verklaring van [autobedrijf] blijkt dat bij de onderhoudsbeurt niet is gebleken van bijzonderheden, zodat zonder toelichting van ZLM ook niet valt in te zien dat [geïntimeerde] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt teneinde ZLM te misleiden over de staat van onderhoud van de auto om een hogere uitkering te krijgen.
4.8.4.4 De staat van de auto.
Uit het meldingsformulier van 1 februari 2010 blijkt dat [geïntimeerde] bij de melding heeft medegedeeld dat de auto in goede staat was. Op de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 is onder het kopje “Staat van het voertuig ten tijde van diefstal” vermeld dat de algemene staat van het voertuig “Zeer goed” was en is op de vragen of het voertuig eerder schade heeft gehad en of er sprake was van lakschade of deuken steeds “Nee” vermeld. Uit het inspectierapport van [register expert] blijkt evenwel dat [register expert] bij de inspectie van auto op 10 november 2008 rondom de auto wat schades, afkomstig van lichte aanrijdingen, heeft geconstateerd en dat [register expert] de te herstellen schade heeft begroot op € 5.347,79. Uit dit rapport blijkt voorts dat volgens [register expert] de auto, behoudens de schades, in een redelijke staat was. [register expert] heeft jegens RAMB verklaard (pag. 23 van het rapport van RAMB) dat het door hem in zijn inspectierapport vastgestelde schadebedrag, naar het hof begrijpt in verband met de vaststelling van de bpm, was overtrokken en dat de schade voor een bedrag tussen de € 1.200,00 en € 2.500,000 hersteld zou kunnen worden. De door ZLM ingeschakelde schade-expert heeft de schade aan de auto aan de hand van de door [register expert] verstrekte foto’s begroot op een bedrag van € 2.790,32, inclusief btw.
Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de door [register expert] bij de inspectie op 10 november 2008 geconstateerde beschadigingen nadien heeft hersteld, zodat aangenomen kan worden dat deze beschadigingen ten tijde van de diefstal op 29 januari 2010 nog immer aanwezig waren. Dit betekent echter niet dat [geïntimeerde] ten aanzien van de staat van de auto ten tijde van de aankoop en de diefstal een onjuiste opgave heeft gedaan. Gelet op de beperkte aard en de omvang van de schade, in aanmerking nemende de conclusie van [register expert] dat de auto behoudens de schades in een redelijke staat was, terwijl het hier een tweedehands auto betrof, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] door “goede staat” in te vullen het opzet heeft gehad om ZLM te misleiden. Ook indien deze onjuiste opgave wordt bezien in samenhang met de hierna te bespreken door [geïntimeerde] herhaalde malen gedane onjuiste opgave van de aankoopprijs van de auto, is het hof van oordeel dat de stelling van ZLM, dat uit het handelen van [geïntimeerde] kan worden afgeleid dat er sprake is van het opzet tot misleiden van ZLM, niet is komen vast te staan.
4.8.4.5 De aanschafwaarde van de auto.
Uit hetgeen het hof hiervoor in 4.7.2 en 4.7.3 heeft overwogen blijkt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de aanschafwaarde van de auto tekort is geschoten in de nakoming van zijn inlichtingenplicht, doordat hij aanvankelijk niet of nauwelijks inlichtingen heeft verstrekt en hij bovendien tot tweemaal toe ZLM onjuiste inlichtingen heeft verschaft met betrekking tot de aanschafwaarde van de auto. Ook de door [geïntimeerde] gedane opgave van de aanschafwaarde aan RAMB op 11 maart 2010 was onjuist. Uit het onderzoek van RAMB en de koopovereenkomst bleek immers dat de totale aanschafwaarde van de auto inclusief bpm € 14.808,00 bedroeg, welk bedrag aanzienlijk lager is dan de eerder door [geïntimeerde] op 1 februari 2010, 9 februari 2010 en 11 maart 2010 genoemde bedragen van € 24.000,00, exclusief bpm respectievelijk +/- € 23.000, inclusief btw en bpm respectievelijk € 18.000,00 of € 18.500, exclusief bpm.
4.8.5 [geïntimeerde] heeft ten aanzien van het feit dat hij tekort is geschoten in de nakoming van zijn informatieplicht en tevens herhaalde malen een onjuiste aanschafwaarde heeft genoemd zowel in eerste aanleg als in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van een auto-ongeval in 2004 aan geheugen- en concentratiestoornissen lijdt en dat hij daardoor niet meer in staat is feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in het verleden op deugdelijke wijze te reproduceren. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van deze problematiek in februari en maart 2010 niet meer wist welk bedrag hij in november 2008 voor de auto had betaald, dat hij de aanschafwaarde van de auto heeft geschat en zich daarbij heeft gebaseerd op de waarde van vergelijkbare auto’s, dat hij meende dat de aanschafwaarde ook niet relevant was omdat de verzekeraar de dagwaarde van de auto uitkeert, dat hij niet meer de naam wist van degene van wie hij de auto had gekocht en evenmin dat hij nog een kopie van de gesloten koopovereenkomst van de auto in bezit had en dat de koopovereenkomst eerst door hulp van zijn vrouw, die de zakelijke en de privéadministratie bijhoudt, boven tafel is gekomen.
4.8.6 Naar het oordeel van het hof kan gelet op de omstandigheden van dit geval aan door [geïntimeerde] gedane onvolledige en bovendien onjuiste opgave van de aanschafwaarde van de auto niet de conclusie worden verbonden dat [geïntimeerde] het opzet heeft gehad ZLM te misleiden ter verkrijging van een hogere uitkering. In dit verband is van belang dat, zoals blijkt uit de rapporten van psychiater drs. [psychiater] d.d. 8 april 2009 en van klinisch psycholoog-psychotherapeut drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut] d.d. 25 maart 2009, [geïntimeerde] (mede) als gevolg van een auto-ongeval in 2004 lijdt aan concentratiestoornissen, problemen met het (korte termijn) geheugen, een depressieve stoornis en gehoorsproblematiek.
Uit het rapport van drs. [psychiater] (pag. 5) blijkt dat gedurende het psychiatrische onderzoek van ruim twee uur de concentratie duidelijk afneemt en dat het geheugen van [geïntimeerde] parten speelt met betrekking tot een redelijke weergave van alle feiten en gebeurtenissen in de afgelopen jaren. Drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut], die ten behoeve van het meten van het geheugen van [geïntimeerde] testen heeft afgenomen, schrijft in haar rapport (pag. 5, 6 en 7) dat het korte-termijn geheugen is verminderd in die zin dat [geïntimeerde] veel herhaling nodig heeft om informatie in te prenten, dat het vasthouden en bewerken van nieuwe informatie moeite kost en dat sprake is van gestoorde geheugen- en aandachtfuncties passend bij het ongeval dat [geïntimeerde] in 2004 heeft doorgemaakt (pag. 8).
Niet valt uit te sluiten dat [geïntimeerde], gelijk hij stelt, als gevolg van de bij hem aanwezige geheugenproblematiek zich in februari en maart 2010 niet meer alle feiten en omstandigheden kon herinneren met betrekking tot de aankoop van de auto in november 2008 en de door hem betaalde aanschafprijs. In dit licht bezien kan niet worden aangenomen dat hij aan ZLM bewust onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt met het opzet de verzekeraar te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. De conclusie van de medisch adviseur van ZLM van 26 november 2010 dat de rapportages van drs. [psychiater] en drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut] geen medische verklaring geven voor het gedrag van [geïntimeerde] inzake de verzekeringsclaim acht het hof in elk onvoldoende om aan te nemen dat de geheugenproblematiek zoals omschreven door de medisch deskundigen niet debet is geweest aan de tekortkomingen van [geïntimeerde] in dezen. In elk geval is, gelet op deze rapportages, zonder nadere toelichting van ZLM die ontbreekt, niet gebleken van het vereiste opzet tot misleiding.
4.8.7. Nu ZLM geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, het vermoeden rechtvaardigen dat [geïntimeerde] de op hem rustende informatieplicht jegens ZLM niet is nagekomen met het opzet ZLM te misleiden, zal aan het door ZLM gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden voorbijgegaan.
slotsom
4.9. Uit al het voorgaande volgt dat grieven I tot en met VIII in principaal appel falen en dat “de principale grief in reconventie” slaagt. De in voorwaardelijk incidenteel appel vervatte grieven falen voor zover deze zijn gericht tegen “de principale grief in reconventie” en slagen voor het overige.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover gewezen in reconventie, en in conventie worden bekrachtigd.
ZLM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. De kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel zullen worden gecompenseerd op de wijze als in het dictum is vermeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de door ZLM in reconventie gevorderde schadevergoeding van € 3.956,75, vermeerderd de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 is afgewezen en ZLM is veroordeeld in de proceskosten in reconventie;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan ZLM van een bedrag van € 3.956,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de reconventie, aan de zijde van ZLM tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 384,00 aan salaris advocaat;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt ZLM in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel appel in die zin dat ieder der partij de eigen proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, S. Riemens en M. Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.