Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.089.214
arrest van 15 januari 2013
in de zaak van
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. D.I.J. Snijders,
tegen:
[X.] & Partners B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. R. van den Berg Jeths,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen tussenvonnis van 9 maart 2011 tussen principaal appellant – [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerde – [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 188607/HA ZA 09-429)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis en naar de tussenvonnissen van 31 mei 2009 en 21 juli 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens akte wijziging van eis heeft [appellante] drie grieven aangevoerd, twee producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis waarvan beroep voor zover het betreft de rechtsoverwegingen 2.4.7., 2.4.8., 2.5., 2.6. en 3.1. tot en met 3.6. en , kort gezegd, tot opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties met rente:
I. geïntimeerde op te dragen te bewijzen dat de post onderhanden werk géén dubbeltelling bevatte als door [appellante] aangegeven en dat de “overnamebalans” en meer in het bijzonder deze post daaruit niet door of onder verantwoordelijkheid van [geintimeerde] is samengesteld en zij deze cijfers met voorbehoud aan HVB Beheer B.V. heeft gepresenteerd;
II. te verklaren voor recht dat de aansprakelijkheid van geïntimeerde niet is beperkt tot de facturering over een bepaalde periode voorafgaand aan het schade toebrengende feit zoals vermeld in artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden van [geintimeerde].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd, zes producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd kort gezegd, tot deels bekrachtiging en deels vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorderingen van [appellante] in principaal appel met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij een productie overgelegd.
2.4. [geintimeerde] heeft een akte genomen.
2.5.[appellante] heeft een antwoordakte genomen.
2.6.[appellante] heeft daarna de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [appellante] was enig aandeelhouder van M.G. Holding B.V. welke laatste vennootschap enig aandeelhouder is van [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V. en Omnivisie B.V.
4.1.2. Bij brief van 7 december 2006, gericht aan [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V, heeft [geintimeerde] bericht:
“U heeft ons opdracht gegeven tot controle van de jaarrekening van uw onderneming. Het doet ons genoegen met deze brief de aanvaarding van de opdracht en de daarbij gemaakte afspraken te bevestigen (…).
De controle van de jaarrekening omvat de controle van de jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2006 van [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V., haar zusteronderneming Omnivisie en de moedermaatschappijen MG Holding B.V. en [Holding] Holding B.V. . Deze vier vennootschappen zijn in de consolidatie van [Holding] Holding B.V. opgenomen.”
De opdrachtbevestiging is ondertekend door [bestuurder 1. van geïntimeerde] AA (bestuurder 1. van [geintimeerde]), [bestuurder 2. van geïntimeerde] RA (bestuurder 2. van [geintimeerde] ) en [enig bestuurder van Holding B.V.].
4.1.3.[appellante] heeft een deel van de aandelen die zij hield in MG Holding B.V. medio juli 2007 verkocht aan HVB Beheer B.V.
4.1.4.Bij brief van 8 augustus 2007, gericht aan MG Holding B.V., heeft [geintimeerde] in het kader van het door de onderneming ingezette herfinanciering traject de opdracht aanvaard de volgende werkzaamheden te verrichten:
“ a. Overleg met bankinstellingen;
b. Overleg met mogelijke participanten;
c. Overleg met derden inzake de herfinanciering;
d. Voorbereiden cijfermateriaal voor bankinstellingen, mogelijke participanten en derden;
e. Beoordelen van intern door u samengestelde informatie ten behoeve van bankinstellingen, mogelijke paricipanten en derden;
f. Bijstaan bij door u gevoerde besprekingen;
g. Het verstrekken van adviezen inzake de herfinanciering.”
Deze opdrachtbevestiging is namens [geintimeerde] ondertekend door M.C.W. van den Bergh RA.
4.1.5 .In beide brieven worden de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van [geintimeerde] van toepassing verklaard.
4.1.6.Artikel 12 van Pro deze algemene voorwaarden (hierna: artikel 12) luidt (voor zover van belang):
“Voor alle directe schade van opdrachtgever, op enigerlei wijze verband houdend met dan wel veroorzaakt door niet, of niet tijdige of niet behoorlijke uitvoering van de opdracht, is de opdrachtnemer slechts aansprakelijk tot ten hoogste het bedrag van de declaratie van de laatste drie jaar waarbij onder de declaratie van de laatste drie jaar wordt verstaan het bedrag dat opdrachtnemer aan opdrachtgever in rekening heeft gebracht voor de werkzaamheden die hij heeft verricht in de kalendermaand waarin het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan alsmede de daaraan voorafgaande 35 maanden. Voor alle indirecte schade (…) is deze nimmer aansprakelijk (…).”
4.1.7.Bij brief van 2 september 2008 heeft HVB Beheer BV [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de bij de verkoop van een deel van de aandelen MG Holding B.V. door [appellante] gepleegde wanprestatie/onrechtmatige daad geleden schade, onder andere bestaande uit het minder waard zijn van de aandelen dan ten tijde van de overeenkomst werd vermoed, althans het meer moeten investeren.
4.2.1.[appellante] heeft de onderhavige procedure jegens [geintimeerde] aanhangig gemaakt. In eerste aanleg heeft [appellante] onder andere gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geintimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van hetgeen waartoe zij zich jegens [appellante] verbonden heeft en voor recht te verklaren dat [geintimeerde] aansprakelijk is voor de daardoor door [appellante] geleden schade, met veroordeling van [geintimeerde] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
4.2.2.[appellante] heeft hiertoe aangevoerd dat [geintimeerde] fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van de controleopdracht betreffende de jaarrekening en bij het samenstellen van de financiële cijfers ten behoeve van de aandelentransactie, waardoor zij toerekenbaar tekortgeschoten is in haar contractuele verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante]. Meer in het bijzonder heeft [appellante] gesteld dat in de cijfers over 2007 tot 31 mei 2007 (hierna: ‘de overnamebalans’) een post onderhandenwerk stond vermeld, waarin een dubbeltelling van € 201.976,00 zat en dat deze cijfers door of onder verantwoordelijkheid van [geintimeerde] zijn samengesteld en door [geintimeerde] zonder voorbehoud aan HVB Beheer B.V. zijn gepresenteerd bij de verkoop van een deel van de aandelen van MG Holding B.V.
Als gevolg van deze wanprestatie/dit onrechtmatig handelen van [geintimeerde] lijdt [appellante] schade, nu HVB Beheer B.V van haar het bedrag claimt dat laatstgenoemde als gevolg van deze onjuiste cijfers meer heeft moeten investeren dan zij aanvankelijk had voorzien, aldus [appellante].
4.2.3.In haar vonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank onder 2.4.6. geoordeeld dat de onderhavige beweerde schade in zodanig rechtstreeks verband staat met de tekortkoming die [appellante] aan [geintimeerde] verwijt, dat sprake is van directe schade in de zin van artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden en dat dit artikel (artikel 12) in ieder geval meebrengt dat de aansprakelijkheid van [geintimeerde] hoe dan ook beperkt is tot het over een bepaalde periode voorafgaand aan het schade toebrengende feit gefactureerde bedrag.
Het beroep van [geintimeerde] op de omstandigheid dat zij niet aansprakelijk is omdat zij niet aan [appellante], maar slechts aan [Elektrotechniek] Electrotechniek B.V., heeft gefactureerd wordt door de rechtbank verworpen, nu [geintimeerde] evenzeer in een contractuele relatie met [appellante] staat. De rechtbank heeft vervolgens onder 2.4.7. voorlopig geconstateerd dat van de bij dagvaarding overgelegde facturen een belangrijk deel betrekking heeft op de periode van na de door [appellante] met HVB Beheer B.V. gesloten koopovereenkomst, zodat deze op grond van artikel 12 algemene Pro voorwaarden niet in aanmerking komen voor de berekening van het door [geintimeerde] aan [appellante] verschuldigde bedrag aan schadevergoeding.
Onder 2.5, 2.6.en 3.1. heeft de rechtbank [appellante] belast met het bewijs dat de post onderhanden werk een dubbeltelling bevatte als door [appellante] aangegeven en dat de “overnamebalans” en meer in het bijzonder deze post daaruit door of onder verantwoordelijkheid van [geintimeerde] is samengesteld en [geintimeerde] deze cijfers zonder voorbehoud aan HVB Beheer B.V. heeft gepresenteerd.
4.3.De grieven in principaal appel zijn gericht tegen het tussenvonnis van 9 maart 2011.
4.3.1.Met grief 1 voert [appellante] aan dat voornoemde bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, omdat het [geintimeerde] is die de cijfers heeft opgesteld en het de zorgplicht van een accountantskantoor ([geintimeerde]) is om te controleren of de cijfers zoals verwerkt in de jaarstukken, in het bijzonder indien er sprake is van jaarstukken die ten grondslag liggen aan de beslissing tot overname van een onderneming juist en deugdelijk zijn, te meer nu [geintimeerde] de cijfers ook zonder voorbehoud aan HVB Beheer B.V. heeft gepresenteerd ten einde aan de overname overeenkomst te worden gehecht en als bepalend voor de waarde van de onderneming te dienen.
4.3.2.[geintimeerde] heeft betwist dat zij de tussentijdse cijfers over 2007 tot en met 31 mei 2007 (‘de overnamebalans’) heeft opgesteld of bewerkt en stelt in het bijzonder de post onderhandenwerk niet te hebben gemaakt. De overnamebalans, met daarin de cijfers aangaande onderhandenwerk, betrof zo stelt zij een uitdraai uit de boekhouding van de onderneming, [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V.. Deze uitdraai is in het kader van additionele financiering, van naar het hof begrijpt MG Holding B.V., aan de RABO bank verstrekt. De bank wilde deze gegevens binnen een week hebben. Aan de bank is door [geintimeerde] te kennen gegeven dat binnen de termijn van een week geen tussentijdse cijfers konden worden opgesteld. De bank heeft daarop geantwoord dat dit ook niet nodig was omdat zij alleen de uitdraai van de administratie van [Elektrotechniek] Electrotechniek B.V. en Omnivisie B.V. wilde hebben. Voorts betwist [geintimeerde] genoemde cijfers aan HVB Beheer B.V. te hebben gepresenteerd. Zij stelt dat deze door MG Holding B.V. dan wel [Elektrotechniek] Elektrotechniek aan HVB Beheer B.V. zijn verstrekt.
4.4.1.Het hof stelt voorop dat het aan [appellante] is om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan te bewijzen waaruit kan volgen dat [geintimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt. Daartoe behoren in dit geval met name feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de post onderhandenwerk in de overnamebalans een dubbeltelling bevatte, dat de ‘overnamebalans’ en meer in het bijzonder deze post daaruit door of onder verantwoordelijkheid van [geintimeerde] is samengesteld en dat [geintimeerde] deze cijfers zonder voorbehoud aan HVB Beheer B.V. heeft gepresenteerd.
[appellante] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslast voortvloeit.
Evenmin bestaat grond voor de door [appellante] gevorderde verzwaarde stelplicht aan de zijde van [geintimeerde]. Mede gezien de stellingen van [geintimeerde], als weergegeven onder 4.3.2., is niet gebleken dat [geintimeerde] op het punt van de overnamebalans en in het bijzonder de post onderhandenwerk daarin over kennis of gegevens beschikt welke meebrengen dat op haar de plicht rust tot het verstrekken van feitelijke gegevens ter motivering van de betwisting van de stellingen van [appellante], ten einde laatstgenoemde aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het voorgaande geldt evenzeer voor de presentatie en het voorbehoud ten aanzien van de overnamebalans.
Grief 1 faalt.
4.4.2.Grief 2 is voorwaardelijk ingesteld, voor zover mocht komen vast te staan dat de algemene voorwaarden van [geintimeerde] jegens [appellante] van toepassing zijn.
4.4.3.[appellante] formuleert geen grief tegen de in het tussenvonnis van 21 juli 2010 in rov. 4.8. vervatte (eind)beslissing dat de algemene voorwaarden van [geintimeerde] van toepassing zijn op de contractuele relatie tussen partijen. [appellante] formuleert ook geen grief tegen de in het bestreden vonnis van 9 maart 2011 in rov. 2.4.2. gegeven weigering om op die (eind)beslissing terug te komen. Deze beslissingen liggen dus buiten de rechtsstrijd in hoger beroep en van die beslissingen moet worden uitgaan, behoudens de eventuele devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Op grond hiervan staat in beginsel vast dat de algemene voorwaarden van [geintimeerde] van toepassing zijn en is de voorwaarde waaronder grief 2 is ingesteld vervuld. Het hof zal tot de behandeling daarvan overgaan.
4.4.4.Met grief 2 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte aan haar beroep op vernietiging van artikel 12, op grond van artikel 6:233 BW Pro, voorbij is gegaan. Gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en alle overige relevante omstandigheden, is artikel 12 onredelijk Pro bezwarend voor haar.
Artikel 3:40 BW Pro
4.4.5.Het hof zal eerst ingaan op de stelling van [appellante] dat artikel 12 in Pro strijd is met de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW Pro.
Voor zover [appellante] beoogt te stellen dat sprake is van strijd met de goede zeden reeds omdat bij de omschrijving van de aansprakelijkheidsbeperking geen uitzondering is gemaakt voor het geval dat sprake is van opzet of grove schuld, geldt dat het niet nader omschrijven van bedoelde uitzondering niet zonder meer de nietigheid van het gehele beding meebrengt, feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken.
Voor zover [appellante] beoogt te stellen dat aan de zijde van [geintimeerde] sprake is van opzet of grove schuld en artikel 12 in Pro strijd is met de goede zeden voor zover het voor dat geval aansprakelijkheid uitsluit/beperkt, geldt dat [appellante] omtrent van opzet of grove schuld aan de zijde van [geintimeerde] niets heeft gesteld. Voorts is daarvan evenmin gebleken.
Artikel 6:248 BW Pro
4.4.6.In dit kader beroept [appellante] zich erop dat artikel 12 de Pro aansprakelijkheid van [geintimeerde] beperkt tot een fractie van de schade die is ontstaan doordat [geintimeerde] haar hoofdverplichting niet is nagekomen, het op de weg van [geintimeerde] lag zich tegen aansprakelijkheid voor schade als door [appellante] geleden te verzekeren en het intreden van de schade als door [appellante] geleden voor [geintimeerde] redelijk beheersbaar was.
4.4.7.[geintimeerde] heeft onder andere aangevoerd dat een beding als artikel 12 zeer Pro gebruikelijk is in de accountancy, dat [geintimeerde] voor de onderhavige schade ook verzekerd is maar dat dit onverlet laat dat [geintimeerde] haar aansprakelijkheid mag beperken. Voorts betwist [geintimeerde] dat zij wanprestatie heeft gepleegd en dat sprake is van opzet of grove schuld.
4.4.8.Het hof stelt voorop dat een aansprakelijkheidsbeperking buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stelplicht en bewijslast dienaangaande rust op [appellante].
De door [appellante] aangevoerde omstandigheden dat de schade is ontstaan doordat [geintimeerde] haar hoofdverplichting niet is nagekomen, terwijl het intreden van de deze schade voor [geintimeerde] redelijk beheersbaar was, brengen niet zonder meer mee dat een beroep op artikel 12 onaanvaardbaar Pro is. Daar doet de omstandigheid dat de aansprakelijkheid tot een fractie van de schade is beperkt niet aan af. Voor het antwoord op de vraag of een beroep op artikel 12 onaanvaardbaar Pro is, zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim aan de zijde Van [geintimeerde] is geweest en in hoeverre de ontstane schade door verzekering is gedekt.
[appellante] heeft evenwel vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dat blijkt dat sprake is van een dusdanig laakbaar verzuim aan de zijde van [geintimeerde], dat deze aan een beroep op artikel 12 in Pro de weg staat. Hier doet niet aan af dat [geintimeerde], zoals zij zelf stelt, voor de onderhavige schade is verzekerd, nu het enkele feit dat sprake is van een verzekering niet meebrengt dat geen beroep op de aansprakelijkheidsbeperking kan worden gedaan.
Artikel 6:233 BW Pro
4.4.9.[appellante] heeft zich op reflexwerking van artikel 6: 237 onder f BW beroepen en voorts aangevoerd dat artikel 12 eenzijdig Pro tot stand is gekomen, de inhoud en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen haar en [geintimeerde] niet ter sprake zijn geweest, zij in het geheel niet heeft verwacht dat [geintimeerde] haar aansprakelijkheid als in artikel 12 zou Pro beperken dan wel een beroep op deze beperking zou doen en zij niet deskundig is ter zake van de reikwijdte van de beperking van de aansprakelijkheid.
Voorts heeft [appellante] gesteld dat [geintimeerde] als financieel dienstverlener een professionele partij ter zake van overnames en beoordeling van cijfers is en het op de weg van [geintimeerde] ligt haar aansprakelijkheid te verzekeren.
4.4.10.[geintimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante], daar zij geen kleine onderneming is gezien artikel 6:235 geen Pro beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikel 6:233 en Pro 6:234 BW en haar ook geen beroep toekomt op de reflexwerking van artikel 6:237 onder Pro f BW. Voorts stelt zij dat de algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] ter hand zijn gesteld en dat [appellante] zich daaromtrent had kunnen laten adviseren en eventueel tegen de algemene voorwaarden had kunnen protesteren.
4.4.11.Het hof wijst de stellingen van [geintimeerde] dat [appellante] gezien de omvang van haar onderneming geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 6:234 BW noch op de reflexwerking van artikel 6:237 onder Pro f BW als onvoldoende onderbouwd terzijde.
[appellante] heeft haar stellingen, die er op neerkomen dat artikel 12 gezien Pro de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, waaronder het hof de stelling van [appellante] dat zij niet deskundig is ter zake van de reikwijdte van het beding begrijpt, gezien de betwisting daarvan door [geintimeerde], als weergegeven in de tweede alinea onder 4.4.10, evenwel niet concreet onderbouwd. Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat [geintimeerde] als financieel dienstverlener een professionele partij ter zake van overnames en beoordeling van cijfers is en het op de weg van [geintimeerde] ligt haar aansprakelijkheid te verzekeren, verwijst het hof naar hetgeen onder 4.4.8. is overwogen.
Uit het voorgaande volgt dat grief 2 faalt.
4.4.12.Met grief 3 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte voorlopig heeft overwogen dat de bij dagvaarding overgelegde facturen voor een belangrijk deel betrekking hebben op de periode van na de door [appellante] met HVB Beheer B.V., medio juli 2007, gesloten koopovereenkomst, zodat deze op grond van artikel 12 niet Pro in aanmerking komen voor de berekening van het door [geintimeerde] aan [appellante] voor schade te vergoeden bedrag.
Bij akte na tussenvonnis van 9 maart 2011 en memorie van grieven heeft [appellante] een overzicht van facturen overgelegd en zowel bij deze akte als memorie van grieven aangevoerd dat ook bij facturen van na juli 2007 werkzaamheden worden gefactureerd die zijn verricht in de periode die ligt vóór de genoemde koopovereenkomst. De desbetreffende bedragen moeten daarom worden meegenomen in de berekening van het bedrag dat over de laatste drie jaar is gefactureerd als bedoeld in artikel 12.
Ter onderbouwing van het voorgaande verwijst [appellante] naar de in bij memorie van grieven overgelegde facturen.
4.4.13.Het verweer van [geintimeerde] komt erop neer dat voor de berekening van het bedrag dat over de laatste drie jaar is gefactureerd niet moet worden uitgegaan van de datum waarop de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht, maar van de datum van de facturen.
Voorts stelt zij dat het in de facturen tot 29 juni 2007 niet gaat om werkzaamheden die ten grondslag liggen aan het schade toebrengende feit en deze facturen daarom niet voor berekening van het verschuldigde schadebedrag (conform artikel 12 ) in aanmerking komen.
4.4.14.Dienaangaande overweegt het hof dat het verweer van [geintimeerde] niet opgaat. Nu partijen over de betekenis van artikel 12 jegens Pro elkaar niets nader hebben verklaard, gaat het hof van de bewoordingen van dit artikel uit. De meest voor de hand liggende uitleg van de bewoordingen “onder de declaratie van de laatste drie jaar wordt verstaan het bedrag dat opdrachtnemer aan opdrachtgever in rekening heeft gebracht voor de werkzaamheden die hij heeft verricht in de kalendermaand waarin het schade toebrengende feit zich heeft voorgedaan alsmede de daaraan voorafgaande 35 maanden” is dat voor de bepaling van het in de laatste drie jaar gefactureerde bedrag moet worden uitgegaan van de datum waarop de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht.
Anders dan [geintimeerde] heeft betoogd, maakt artikel 12 geen Pro onderscheid naar de aard van de verrichte werkzaamheden. De rechtbank zal bij haar definitieve oordeel met het voorgaande rekening moeten houden.
[appellante] heeft evenwel nagelaten exact aan te geven welke werkzaamheden en de daarbij behorende bedragen in welke facturen voornoemde periode betreffen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [appellante] dit als nog dient te doen.
Gezien het voorgaande faalt de grief.
4.5.De grieven in incidenteel appel zijn gericht tegen het tussenvonnis van 9 maart 2011.
4.5.1.In incidenteel appel heeft [geintimeerde] met grief 1 en de toelichting daarop betwist dat zij contractspartij van [appellante] is. Volgens [geintimeerde] is [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V., nu de opdrachtbevestiging van 6 december 2006 aan laatstgenoemde is gericht, haar opdrachtgever en brengt het enkele feit dat werkzaamheden ten behoeve van [appellante] worden verricht niet mee dat [appellante] opdrachtgever is.
Voor zover het de opdrachtbevestiging van 8 augustus 2007, die slechts door [geintimeerde] is ondertekend, betreft, heeft MG Holding B.V. als opdrachtgever te gelden.
Voorts betoogt [geintimeerde] dat nog afgezien van het feit dat [appellante] geen opdrachtgever is niet aan haar is gefactureerd.
Het voorgaande betekent, aldus [geintimeerde], dat zij gezien artikel 12 niet Pro gehouden is tot betaling van enige schadevergoeding.
4.5.2.[appellante] heeft aangevoerd dat de opdracht door alle vier de vennootschappen is gegeven en dat zij artikel 12 vernietigt Pro wanneer de omstandigheid dat niet aan haar maar aan [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V. is gefactureerd, meebrengt dat de aansprakelijkheid van [geintimeerde] jegens haar volledig wordt uitgesloten.
4.5.3.Dienaangaande overweegt het hof dat [geintimeerde] gezien de omstandigheid dat de opdrachtbevestiging van 7 december 2006 is gericht op de controle van de jaarrekeningen “vanaf het boekjaar 2006 van [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V., haar zusteronderneming Omnivisie en de moedermaatschappijen MG Holding B.V. en [Holding] Holding B.V.” en volgens de opdrachtbevestiging deze vier vennootschappen in consolidatie van [Holding] Holding B.V. zijn opgenomen, terwijl de opdracht bevestiging is ondertekend door [enig bestuurder van Holding B.V.], enig bestuurder van [Holding] Holding B.V., heeft moeten begrijpen dat de opdracht mede namens [appellante] werd verstrekt.
Dat de opdrachtbevestiging van 8 augustus 2007 aan MG Holding is gericht brengt niet zonder meer mee dat [appellante] in het kader van de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde werkzaamheden niet (mede) als opdrachtgever heeft te gelden nu deze opdrachtbevestiging dateert van na de verkoop van de aandelen aan HVB Beheer B.V..
Anders dan [geintimeerde] stelt, brengt het feit dat zij niet aan [appellante] heeft gefactureerd niet mee dat zij op grond van artikel 12 niet Pro tot enige schadevergoeding jegens [appellante] is verplicht, nu zij in ieder geval aan een van de opdrachtgevers heeft gefactureerd. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geintimeerde] moeten begrijpen dat [appellante] een van haar opdrachtgevers was. Deze kan [geintimeerde] derhalve aanspreken tot schadevergoeding vanwege het onjuist uitvoeren van de opdracht.
4.5.4.Met grief 2 voert [geintimeerde] aan dat de rechtbank aan [appellante] niet de mogelijkheid van bewijslevering omtrent de vermeende dubbeltelling in de post onderhandenwerk had mogen geven. Deze post is al onderwerp geweest in de procedure tussen [geintimeerde] en [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V., in welke procedure de reconventionele vordering van [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V. voor recht te verklaren dat [geintimeerde] aansprakelijk is, onder andere voor de als gevolg van de dubbeltelling in deze post, door [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V. geleden schade, door het onherroepelijk geworden vonnis van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 2 maart 2011 is afgewezen.
4.5.5.[appellante] voert aan dat voornoemde uitspraak in het onderhavige geding geen gezag van gewijsde heeft. Het betreft immers een uitspraak tussen ander partijen, [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V is weliswaar via haar enig aandeelhouder M.G. Holding B.V. indirect dochtermaatschappij van [appellante], maar is daarmee niet dezelfde procespartij in de zin van artikel 236 Rv Pro. Voorts zien de procedures niet op dezelfde schade en is de vordering van [Elektrotechniek] afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat zij omtrent een dubbeltelling op de overnamebalans tijdig had geklaagd.
4.5.6.Grief 2 faalt. Daar [Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V. een andere procespartij is dan [Holding] Holding B.V. heeft het tussen eerstgenoemde en [geintimeerde] gewezen vonnis van 2 maart 2011 geen gezag van gewijsde in de procedure tussen [Holding] Holding en [geintimeerde] & Partners B.V. en kan het niet aan bewijslevering in de procedure tussen laatstgenoemden in de weg staan.
4.5.7.Met grief 3 voert [geintimeerde] aan dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld geen sprake is van directe schade in de zin van artikel 12. Van directe schade is, zo stelt zij, slechts sprake voor zover het werk van [geintimeerde] door een andere accountant opnieuw zou moeten worden uitgevoerd. Bovendien, zo stelt zij, is de schade niet door ondeugdelijk werk, voor zover daarvan al sprake is, ontstaan, maar door de omstandigheid dat [appellante] de balansgarantie aan HVB Beheer B.V heeft afgegeven.
4.5.8.Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] aangevoerd dat de vraag of sprake is van wanprestatie/onrechtmatige daad van [geintimeerde] en de vraag of sprake is van causaal verband tussen bedoelde wanprestatie/onrechtmatige daad en de door [appellante] geleden schade geen onderdeel uitmaakt van de strijd in dit hoger beroep. [appellante] heeft haar standpunt dat onderhavige door haar geleden schade valt aan te merken als directe schade in de zin van artikel 12 gehandhaafd Pro.
4.5.9.Ten aanzien van het standpunt van [geintimeerde] dat van directe schade slechts sprake is voor zover het werk van [geintimeerde] door een andere accountant zou moeten worden overgedaan, geldt het volgende. In een geval dat door de accountant van de verkoper, in het kader van een aandelentransactie, te rooskleurige informatie aan de koper wordt verschaft en de koper op deze informatie afgaat, zal de schade van de verkoper, bestaande uit aan de koper te vergoeden schade die deze als gevolg van deze onjuiste informatieverschaffing lijdt, het onmiddellijk gevolg zijn van de gebrekkige vervulling van de opdracht door de accountant. Daarmee is sprake van directe schade als gevolg van niet behoorlijke uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 12 algemene Pro voorwaarden. In zo een geval zal immers geen sprake kunnen zijn van overdoen van het werk door een andere accountant en zou de opvatting dat daarmee vaststaat dat dan slechts sprake is van indirecte schade, waarvoor geen aansprakelijkheid bestaat tot gevolg hebben dat aansprakelijkheid voor schade die het onmiddellijke gevolg is van gebrekkige uitvoering van de opdracht wordt uitgesloten, hetgeen, nu daarvoor geen geldige reden is aangevoerd als onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt.
Ten aanzien van het standpunt van [geintimeerde] dat de schade niet door beweerd ondeugdelijk werk, voor zover daarvan al sprake is, is ontstaan, maar door de omstandigheid dat [appellante] een garantie heeft afgegeven, geldt dat de vraag wie aansprakelijk is voor de onderhavige schade als zodanig in dit hoger beroep niet voorligt.
De grief faalt.
4.6.1. Reeds omdat [appellante] en [geintimeerde] geen feiten stellen die (indien bewezen) tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
4.6.2.Op grond van het voorgaande falen de grieven in principaal en incidenteel appel. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellante] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [geintimeerde] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch 9 maart 2011;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 649,00 aan verschotten en op € 1.341,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 1.341,00 aan salaris advocaat.
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten veroordeling van [geintimeerde] uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, H.A.W. Vermeulen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.