Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.085.509/01
arrest van 22 januari 2013
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,
tegen:
[Vastgoedmakelaardij] Vastgoedmakelaardij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Huijsman te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2011, hersteld bij exploot van 1 juli 2011, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, gewezen vonnis van 5 januari 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [Vastgoedmakelaardij] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 207600 / HA ZA 10-467)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 26 mei 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering, zulks met veroordeling van [Vastgoedmakelaardij] in de kosten van alle instanties, daaronder een salaris voor de advocaat van [appellant] begrepen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Vastgoedmakelaardij] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2.1 tot en met 2.5 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof vult de feiten de aan en neemt de aldaar gebruikte aanduidingen over.
4.1.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.
[appellant] heeft in 2006 onderhandelingen gevoerd met de heer [café-uitbater] (hierna: [café-uitbater]) om het door [café-uitbater] in [vestigingsplaats] gedreven café Sam-Sam over te nemen. Deze onderhandelingen liepen op niets uit. In het voorjaar van 2007 heeft de heer [makelaar] (hierna: [makelaar]), als makelaar werkzaam voor [Vastgoedmakelaardij], contact opgenomen met [appellant] om namens [café-uitbater] wederom te onderhandelen over de overname van het café. Hiertoe is op 7 maart 2007 een bemiddelingsovereenkomst gesloten tussen [café-uitbater] en [Vastgoedmakelaardij]. In deze overeenkomst wordt door [café-uitbater] geen volmacht aan [Vastgoedmakelaardij] (dan wel [makelaar]) gegeven. Vanwege een in de ogen van [appellant] te hoge vraagprijs van € 80.000,00 leidden ook deze onderhandelingen niet tot resultaat.
4.1.2.Na de zomer van 2007 heeft de echtgenote van [café-uitbater] [appellant] nogmaals benaderd over het overnemen van het café, waarna wederom onderhandelingen tussen [makelaar] en [appellant] zijn gestart. Deze onderhandelingen leidden uiteindelijk op vrijdagmiddag 23 november 2007 tot een gesprek tussen [appellant] en [makelaar] ten kantore van en in aanwezigheid van de accountant van [appellant], de heer [accountant van appellant]. Bij dit gesprek was in ieder geval ook de heer [vertegenwoordiger van [Dranken] Dranken] aanwezig.
4.1.3.Na voornoemd gesprek zijn [appellant] en [makelaar] direct naar het café gegaan, waar zij [café-uitbater] hebben getroffen en de inventaris van het café is doorgenomen. Diezelfde avond heeft [makelaar] aan [appellant] en [café-uitbater] per e-mail een concept-koopovereenkomst verstuurd. Op maandag 26 november 2007 heeft [café-uitbater] telefonisch aan [makelaar] te kennen gegeven dat hij het café niet wilde verkopen aan [appellant], waarna [makelaar] dit aan [appellant] heeft gemeld.
4.1.4.De rechtbank Middelburg heeft op 14 januari 2009 de vordering tot nakoming uit hoofde van een koopovereenkomst van [appellant] tegen [café-uitbater] afgewezen, omdat - kort gezegd - in die procedure niet vast kwam te staan dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [makelaar] namens [café-uitbater] een koopovereenkomst kon sluiten.
4.2.[appellant] heeft [Vastgoedmakelaardij] in rechte betrokken en gevorderd om [Vastgoedmakelaardij] te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:
1. accountantskosten € 365,50
2. eigen kosten [appellant] € 387,98
3. kosten procedure tegen [café-uitbater] € 6.012,36
of wel een totaal bedrag van € 6.765,84 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, zulks met veroordeling van [Vastgoedmakelaardij] in de kosten van het geding.
[appellant] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [makelaar] tegenover [appellant] de schijn heeft opgewekt dat (1) hij [café-uitbater] mocht vertegenwoordigen, omdat [appellant] vanaf begin 2007 alleen met [makelaar] heeft onderhandeld en niet met [café-uitbater], en (2) [makelaar] heeft meegedeeld dat hij ‘voor hem’ ([café-uitbater]) de verkoop regelde en zich ook schriftelijk als vertegenwoordiger heeft geduid. [appellant] heeft zijn vordering gebaseerd op artikel 3:70 BW Pro.
4.3.De rechtbank heeft op 5 november 2010 een comparitie gehouden. Vervolgens heeft zij in het bestreden vonnis overwogen dat volgens vaste jurisprudentie een makelaar in beginsel als bode optreedt van zijn opdrachtgever. Wanneer echter een makelaar, hoewel niet bevoegd de opdrachtgever te vertegenwoordigen, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij daaruit mag afleiden dat hij als gevolmachtigde van de opdrachtgever heeft gehandeld, is hij schadeplichtig in de zin van artikel 3:70 BW Pro. Volgens de rechtbank dient [appellant] daarvoor voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit hij heeft aangenomen en mocht aannemen dat [makelaar] als gevolmachtigde heeft gehandeld en niet als bode. De door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank echter onvoldoende geacht om aan te kunnen nemen dat [makelaar] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft opgeroepen, zodat de rechtbank de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen.
De rechtbank heeft ten overvloede nog overwogen dat [appellant] ook onvoldoende heeft gesteld omtrent het causale verband tussen de door [appellant] genoemde gedragingen van [makelaar] en de gestelde schadeposten en dat de stellingen van [appellant] ook daarom niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden.
4.4.[appellant] heeft tegen dit vonnis drie grieven gericht.
De eerste grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken op grond waarvan geoordeeld moet worden dat [makelaar] de schijn heeft opgewekt dat hij [café-uitbater] bindend kon vertegenwoordigen, waardoor [Vastgoedmakelaardij] schadeplichtig is tegen [appellant].
Grief II ziet op de overweging van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld omtrent het causale verband tussen de gedragingen van [makelaar] en de door [appellant] gevorderde schadeposten.
Grief III is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en de veroordeling in de proceskosten.
[Vastgoedmakelaardij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.5.De rechtbank heeft het volgende uitgangspunt in aanmerking genomen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad houdt enkel de opdracht tot het bemiddelen bij het tot stand komen van een koopovereenkomst door een makelaar geen volmacht in om de achterman bindend te vertegenwoordigen, noch wordt daarmee door die achterman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opgewekt. Een makelaar treedt in beginsel op als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer echter een makelaar, hoewel niet bevoegd de opdrachtgever te vertegenwoordigen, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij daaruit mag afleiden dat hij als gevolmachtigde van de opdrachtgever heeft gehandeld, is hij schadeplichtig in de zin van artikel 3:70 BW Pro. [appellant] dient daarvoor voldoende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan hij heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat [makelaar] niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde.
Tegen dit uitgangspunt heeft [appellant] geen grief gericht. Ook het hof zal derhalve binnen dit juridisch kader beoordelen of daaraan in het onderhavige geval aan is voldaan.
4.6.[appellant] heeft ten aanzien hiervan – naast de hiervoor onder r.o. 4.1.1 tot en met 4.1.4 vastgestelde feiten - onder meer de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
a. [makelaar] en [appellant] hebben vele malen onderhandeld. [makelaar] heeft hierbij aangegeven dat hij “voor [café-uitbater]” de verkoop van het café regelde. [makelaar] heeft aan [appellant] nooit verklaard of laten blijken dat hij bij een verkoop van het café eerst toestemming of goedkeuring aan [café-uitbater] moest vragen.
[makelaar] regelde alles voor [café-uitbater]: hijonderhield alle contacten met de boekhouder van [café-uitbater] en diens schuldeisers; ook wilde hij voor [appellant] bemiddelen voor het verkrijgen van vergunningen en bij het wijzigen van de tenaamstelling van het café.
c. [makelaar] heeft op 23 november 2007 met [café-uitbater] gebeld en gezegd dat “de deal rond was” zonder daartoe op dat moment ruggespraak te houden met [café-uitbater] of toestemming aan [café-uitbater] te vragen. Tijdens dit telefoongesprek kondigde [makelaar] ook het bezoek van hem en [appellant] aan [café-uitbater] aan om ter afronding nog de inventarislijst door te nemen.
d. Verder heeft [makelaar] nog een derde gebeld om te melden dat een met deze afgesproken bezichtiging niet doorging omdat het café verkocht was.
e. Tijdens het doornemen van de inventarislijst hebben [café-uitbater] en [makelaar] niet laten weten dat de koop niet rond was. De door [café-uitbater] ondertekende inventarislijst is door [makelaar] aan [appellant] verstrekt;
f. [makelaar] heeft een schriftelijke koopovereenkomst aan [appellant] verstrekt.
g. Er zou overeenstemming zijn over de koopprijs. Het gesprek ging alleen over de financiering.
4.7. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het feit dat [makelaar] de onderhandelingen met [appellant] heeft gevoerd, het feit dat [makelaar] tegen [appellant] heeft gezegd dat hij voor [café-uitbater] de verkoop van het café regelde en het verstrekken van de koopovereenkomst geen relevante omstandigheden zijn. [appellant] stelt dat het geheel van feiten en omstandigheden in gezamenlijkheid dient te worden bezien en te worden gewogen. [appellant] stelt dan ook dat op grond van alle hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden en verklaringen en gedragingen hij mocht afleiden dat [makelaar] als gevolmachtigde van [café-uitbater] handelde.
4.8. Het hof overweegt als volgt.
4.8.1. Uit HR 9 augustus 2002, LJN AE 2380 en HR 26 september 2009, LJN BH9284, kan het volgende worden afgeleid.
De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een overeenkomst, daarmee wordt evenmin - door de achterman - de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de makelaar gewekt.
De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt niet mee dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever.
4.8.2. Vorenomschreven uitgangspunt brengt niet alleen met zich dat de achterman zich erop kan beroepen dat eventuele uitlatingen van de makelaar hem niet binden, doch dat, als regel, ook de makelaar zich er ter afwering van een op art. 3:70 BW Pro gebaseerde en tot hem gerichte vordering op kan beroepen dat de wederpartij moest weten dat de makelaar geen volmacht heeft en dus geen rechtsgeldige toezeggingen namens diens opdrachtgever kon doen.
4.8.3. Het was aan [appellant] bekend dat [makelaar] (horeca-)makelaar was en in die hoedanigheid optrad voor [café-uitbater].
Tegen de achtergrond van het arrest uit 2009 heeft te gelden dat [appellant] in beginsel diende aan te nemen dat [makelaar] in de hoedanigheid waarin hij werkzaam was - hoezeer ook die werkzaamheden méér omvatten dan het louter optreden als bode - geen gevolmachtigde was van [café-uitbater], en bij het overbrengen van biedingen en acceptaties over en weer slechts als bode fungeerde en geen eigen beslissingsbevoegdheid namens [café-uitbater] bezat. Dit is anders indien [makelaar] uitdrukkelijk, met zo veel woorden tegen [appellant] zou hebben gezegd dat hij als gevolmachtigde van [café-uitbater] optrad, doch dat die situatie aan de orde zou zijn is gesteld noch gebleken. Voor het overige geldt dat uitsluitend indien [makelaar] zich dusdanig jegens [appellant] heeft opgesteld en heeft gedragen dat deze daaruit mocht afleiden dat, in weerwil van het hiervoor omschreven uitgangspunt, [makelaar] zich tegenover [appellant] als gevolmachtigde presenteerde, [Vastgoedmakelaardij] zich niet ter afwering van een op art. 3:70 BW Pro gebaseerde en tot haar gerichte vordering erop kan beroepen dat [appellant] behoorde te weten dat [makelaar] als makelaar niet gevolmachtigd was.
4.8.4. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheden:
- dat [makelaar] "namens" [café-uitbater] de onderhandelingen met [appellant] heeft gevoerd,
- dat [makelaar] tegen [appellant] heeft gezegd dat hij "voor" [café-uitbater] de verkoop van het café regelde,
- dat [makelaar] de concept koopovereenkomst aan [appellant] heeft verstrekt,
niet gekwalificeerd kunnen worden als omstandigheden die met zich brengen dat [appellant], in afwijking van het hiervoor omschreven uitgangspunt, mocht aannemen dat [makelaar] zich jegens [appellant] als gevolmachtigde van [café-uitbater] presenteerde. Het betreft hier immers gebruikelijke door een makelaar in het kader van een opdracht tot bemiddeling bij verkoop te verrichten handelingen.
Dat geldt eveneens voor:
- het vele malen met elkaar onderhandelen,
- het onderhouden van de contacten met onder meer de boekhouder van [café-uitbater],
- het aanbod om te helpen bij het overdragen van de vergunningen,
- het doornemen van de inventaris,
al welke werkzaamheden gekwalificeerd kunnen worden als normale activiteiten van een horecamakelaar in de uitoefening van zijn functie. Deze activiteiten leiden er niet toe dat [appellant] mocht aannemen dat in afwijking van het hiervoor omschreven uitgangspunt, [makelaar] zich jegens hem als gevolmachtigde van [café-uitbater] presenteerde.
Ook het gegeven dat [makelaar] - in de veronderstelling dat de koop rond zou zijn, omdat [café-uitbater] een aantal weken eerder had ingestemd met een gelijk bod van een andere koper - de afspraak met een derde voor de bezichtiging had afgezegd leidt niet tot een ander oordeel. Het organiseren en regelen van afspraken voor bezichtigingen behoort immers typisch tot de taak van een makelaar, en het enkele feit dat die actie van [makelaar] werd ingegeven door een onjuiste bij hem levende indruk maakt zulks niet anders.
4.8.5. Het uitgangspunt dat [appellant] ervan uit diende te gaan dat [makelaar] - waar het ging om het tot stand brengen van de overeenkomst - slechts optrad als bode brengt met zich dat [makelaar] bij gelegenheid van de bezichtiging op 23 november 2007, dan wel bij enige andere gelegenheid, ook niet uitdrukkelijk behoefde te zeggen dat hij toestemming aan [café-uitbater] diende te vragen vooraleer hij namens deze kon instemmen met de verkoop tegen een bepaalde prijs. Dit sprak immers vanzelf.
4.8.6. [appellant] stelt dat [makelaar] op 23 november 2007 tegen hem heeft gezegd dat de deal rond was; volgens [makelaar] heeft hij slechts gezegd dat de financiering rond was. Wat daarvan zij, ook indien wordt uitgegaan van de lezing van [appellant] kan daaruit niet worden afgeleid dat [makelaar] zich tegenover [appellant] heeft uitgelaten of opgesteld op een dusdanige wijze dat [appellant] mocht begrijpen dat [makelaar] zich als gevolmachtigde van [café-uitbater] tegenover [appellant] presenteerde.
4.8.7. [appellant], zo begrijpt het hof, verbindt voorts consequenties aan de wijze waarop [café-uitbater] en [makelaar] zich hebben opgesteld bij gelegenheid van het doornemen van de inventaris. Geen van beide, aldus [appellant], heeft bij die gelegenheid doen blijken dat van een definitieve wilsovereenstemming nog geen sprake was.
4.8.8. Het hof stelt voorop dat in deze procedure niet aan de orde is of [café-uitbater] al dan niet gebonden is doordat hij bij [appellant] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [makelaar] had opgewekt. Voorts geldt, dat in het kader van de vraag of [Vastgoedmakelaardij] aansprakelijk kan worden gehouden uit hoofde van art. 3:70 BW Pro, de opstelling van [café-uitbater] niet van doorslaggevend belang is: het gaat om de opstelling van [makelaar].
Het enkele gegeven dat [makelaar] bij het doornemen van de inventaris geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de vraag of er een definitieve wilsovereenstemming met [café-uitbater] tot stand was gekomen leidt evenmin tot de conclusie dat [makelaar] zich tegenover [appellant] heeft opgesteld als ware hij gevolmachtigde van [café-uitbater].
4.9. Op grond van het vorenstaande – in onderlinge samenhang bezien - is het hof van oordeel dat [appellant] – gezien de gemotiveerde betwisting door [Vastgoedmakelaardij] - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat [makelaar] zich gepresenteerd heeft alsof hij gevolmachtigde was van [café-uitbater]. Artikel 3:70 BW Pro is dus niet van toepassing. Grief I faalt derhalve.
Het hof is met de rechtbank dan ook van oordeel dat de schadevergoedingsvordering van [appellant] afgewezen dient te worden.
4.10. Ten overvloede overweegt het hof als volgt.
Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat [appellant] de volgende schadeposten van [Vastgoedmakelaardij] wenst te vorderen:
1. een bedrag van € 1.848,78 in verband met de kosten van de accountant, ter voorbereiding en begeleiding van de overname
2. een bedrag van 387,98, bestaande uit de kosten van de tijd die [appellant] er zelf in heeft gestoken (12 ½ uur à € 18,25, samen € 228,13; telefoonkosten € 100,--, reiskosten € 59,85)
3. € 6.021,36 in verband met de kosten van de mislukte procedure tegen [café-uitbater], namelijk € 1.384,-- wegens proceskosten en € 4.637,36 wegens kosten van de eigen advocaat
alles tezamen een bedrag van € 8.258,12.
Deze kosten kunnen niet worden toegerekend aan de door [appellant] aan [makelaar] verweten gedragingen.
Immers, de kosten sub 1 en 2 zouden ook zijn gemaakt als [makelaar] bij elke stap in het onderhandelingsproces, keer op keer, tegen [appellant] had gezegd dat hij slechts bemiddelaar en/of bode, en vooral geen gevolmachtigde was en dat uiteindelijk [café-uitbater] zelf zijn definitieve goedkeuring moest geven.
Voor de kosten sub 3 geldt, dat [appellant] kennelijk op basis van een onjuiste inschatting van zijn proceskansen tegenover [café-uitbater], op basis van een aanvechtbaar uitgangspunt, [café-uitbater] is gaan aanspreken. Weliswaar was het arrest van 2009 ten tijde van het voeren van de procedure tussen [appellant] en [café-uitbater] nog niet gewezen, het arrest van 2002 was dat wel, en uit r.o. 3.4.1 van het arrest van 2009 volgt dat in de visie van de Hoge Raad met het arrest van 2009 geen afwijking ten opzichte van het arrest uit 2002 werd beoogd. Dat zo zijnde kan niet gezegd worden dat de handelwijze van [makelaar], ook als deze zich (anders dan waar het hof hiervoor is uitgegaan) zich wèl had uitgelaten op een wijze dat [appellant] daaruit mocht afleiden dat [makelaar] zich tegenover [appellant] als gevolmachtigde van [café-uitbater] presenteerde, ertoe heeft geleid dat [appellant] mocht menen met kans op succes een vordering tegen [café-uitbater] aanhangig te kunnen maken. Ook voor de kosten welke samenhangen met de verloren procedure tegen [café-uitbater] geldt dus, dat die niet aan enige handeling van [makelaar] kunnen worden toegerekend, ook als overigens aan de eisen voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 3:70 BW Pro zou zijn voldaan.
4.11. Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom niet te worden besproken.
4.12. Uit het bovenstaande volgt dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, alsmede in de nakosten, zoals door [Vastgoedmakelaardij] gevorderd, welke kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Vastgoedmakelaardij] worden begroot op € 649,00 aan verschotten en op € 632,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.