Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.654
arrest van 15 januari 2013
in de zaak van
Wero Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: Wero Beheer,
advocaat mr. T. de Mos,
tegen
Gemeente Eindhoven,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat mr. G.K. den Uyl-Slagter,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 oktober 2011 tussen Wero Beheer als eiseres en de gemeente als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. /rolnr. 223136/HA ZA 10-2860)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 23 februari 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft Wero Beheer drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft de gemeente de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In beide procesdossiers bevindt zich slechts een incompleet exemplaar van de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Wero Beheer en de gemeente hebben op 7 maart 2007 een reserveringsovereenkomst gesloten met betrekking tot een kavel bouwgrond gelegen aan de [straat A.]/[straat B.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend als een gedeelte van de percelen gemeente Woensel sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1.] en [sectienummer 2.] later vernummerd tot [sectienummer 3./sectienummer 4.]. Dit perceel wordt verder aangeduid als perceel A. De reserveringsovereenkomst houdt in dat de gemeente dit perceel voor Wero Beheer reserveert tot 1 november 2007.
4.1.2. In die overeenkomst is onder 3.1 bepaald:
Indien de gegadigde binnen de reserveringstermijn een bouwvergunning voor het ingevolge artikel 2.1 goedgekeurd bouwplan verkrijgt, zendt de gemeente een verkoopbesluit voor de kavel aan de gegadigde. Indien de gegadigde de kavel wenst te kopen dient hij het verkoopbesluit voor akkoord te ondertekenen en te retourneren binnen twee weken nadat de gemeente het verkoopbesluit aan hem heeft gezonden.
4.1.3. In artikel 4.1 is bepaald dat de reserveringstermijn op schriftelijk verzoek van de gegadigde kan worden verlengd als niet voor het einde van de reserveringstermijn een beslissing op de aanvraag voor een bouwvergunning is genomen. Onder 4.2 is bepaald dat na verlenging een rente van 5% is verschuldigd over de koopsom minus de aanbetaling tot het moment waarop de koopsom wordt verschuldigd of tot het moment waarop de reservering eindigt.
4.1.4. Wero Beheer heeft voorts van de gemeente voor een bedrag van € 45.900,00 een naast perceel A gelegen perceel gekocht, dat zal worden aangeduid als perceel B. Dit perceel is op 16 april 2007 aan Wero Beheer geleverd.
4.1.5. In de overeenkomst van koop en verkoop ter zake van perceel B is onder meer de volgende bepaling opgenomen (artikel 7):
a. koper is verplicht binnen twee maanden na afgifte van de bouwvergunning voor de bouw van een bedrijfspand met kantoor op de naastgelegen kavel (..) bij deze verkochte aan te kopen van de gemeente Eindhoven.
b. indien koper onverhoopt geen bouwvergunning mocht verkrijgen of afziet van de ontwikkeling van een bedrijfspand (…) dient hij de kavel binnen een termijn van twee maanden voor dezelfde koopsom terug te leveren aan de gemeente Eindhoven.
4.1.6. Op 11 augustus 2008 heeft de gemeente aan Wero Beheer bouwvergunning verleend voor de bouw van een bedrijfspand met kantoor op perceel A.
4.1.7. Op 10 februari 2009 heeft de gemeente een verkoopbesluit betrekking hebbend op perceel A aan Wero Beheer toegezonden. Dit verkoopbesluit is de volgende dag ondertekend door Wero Beheer aan de gemeente geretourneerd, waarna op 13 februari 2009 perceel A aan Wero Beheer is geleverd.
4.1.8. In eerste aanleg vorderde Wero Beheer, kort gezegd, schadevergoeding van de gemeente omdat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om kort na het verlenen van de bouwvergunning op 11 augustus 2008 een verkoopbesluit met betrekking tot perceel A aan Wero Beheer te zenden, althans onrechtmatig jegens Wero Beheer heeft gehandeld door de te late verkoop en levering van perceel A.
De rechtbank heeft de vordering van Wero Beheer afgewezen en Wero Beheer in de proceskosten veroordeeld.
Wero Beheer kan zich met het vonnis van de rechtbank niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
4.2. Tegen de beslissing tot afwijzing van de vordering van Wero Beheer, voor zover deze was gegrond op een onrechtmatige daad van de gemeente, heeft Wero Beheer geen grief aangevoerd, zodat die grondslag in hoger beroep niet aan de orde is.
4.3. De eerste grief van Wero Beheer betreft de kern van het geschil tussen partijen, namelijk de vraag of de gemeente, zoals Wero Beheer stelt maar de gemeente betwist, is tekortgeschoten in haar verplichting tot tijdige verkoop van perceel A, aangezien die verkoop niet, zoals de gemeente ingevolge de tussen partijen gesloten reserveringsovereenkomst verplicht was, heeft plaatsgevonden “kort na” het verlenen van de bouwvergunning op 11 augustus 2008, maar pas in februari 2009. Volgens Wero Beheer is tijdige verkoop achterwege gebleven doordat de gemeente er niet voor heeft gezorgd dat de kabels en leidingen in perceel A (met name de kabels en leidingen van BT Nederland NV) tijdig werden verwijderd.
4.4. De gemeente heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het verweer gevoerd dat ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning op 11 augustus 2008 de reserveringsovereenkomst was geëindigd, aangezien de reservering slechts éénmaal is verlengd, namelijk en tot 1 februari 2008 en dat geen verdere verlenging heeft plaatsgevonden.
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat dit verweer niet opgaat. Op grond van de gang van zaken ná 1 februari 2008 die erop neerkomt dat er door partijen naar gestreefd werd uitvoering te geven aan de reserveringsovereenkomst, dit in samenhang met de omstandigheid dat de gemeente tot en met 11 augustus 2008 de in artikel 4.2 van de reserveringsovereenkomst bedoelde rente in rekening heeft gebracht, mocht Wero Beheer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de reserveringsovereenkomst nog gold op de datum dat de bouwvergunning werd verleend, zodat de gemeente ingevolge artikel 3.1 van de reserveringsovereenkomst verplicht was een verkoopbesluit voor perceel A aan Wero Beheer toe te zenden. Dat de reserveringsrente pas achteraf in rekening is gebracht doet hieraan niet af.
4.5. De gemeente heeft verder zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist dat zij in verzuim is geraakt ter zake van haar verplichting om met betrekking tot perceel A met Wero Beheer een verkoopbesluit toe te zenden. Zij stelt dat zij na de bouwvergunningverlening bereid was een overeenkomst van koop en verkoop met betrekking tot perceel A te sluiten, maar dat het juist Wero Beheer was die dat niet wilde omdat Wero Beheer pas tot aankoop wilde overgaan nadat de kabels en leidingen uit het perceel zouden zijn verwijderd. Volgens de gemeente was de aanwezigheid van de kabels en leidingen geen beletsel om de transactie doorgang te laten vinden. Zij betwist bovendien dat zij verplicht was om te zorgen voor de verwijdering van de kabels en leidingen; zij had zich hiertoe slechts onverplicht bereid verklaard.
De gemeente voert voorts nog aan dat tussen partijen geen termijn voor het sluiten van de overeenkomst van koop en verkoop was overeengekomen en zij wijst er in dit verband op dat een ingebrekestelling ter zake van de beweerdelijke niet-tijdige toezending van het verkoopbesluit ontbreekt.
4.6. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In artikel 3.1 van de reserveringsovereenkomst is bepaald dat de gemeente een verkoopbesluit voor perceel A aan Wero Beheer zendt indien Wero Beheer binnen de reserveringstermijn een bouwvergunning voor het op het perceel te realiseren bouwplan verkrijgt. Een concrete termijn is hierbij niet genoemd en kan naar het oordeel van het hof ook niet worden afgeleid uit de overige bepalingen van de reserveringsovereenkomst dan wel uit de inhoud van de koopakte met betrekking tot perceel B. Laatstgenoemde akte vermeldt in artikel 7 slechts Pro een aankooptermijn voor Wero Beheer, niet voor de gemeente.
Dat partijen wél een concrete termijn hebben afgesproken is overigens ook niet gesteld door Wero Beheer.
Dit betekent, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:83 en 6:74 BW dat, teneinde de gemeente in verzuim te doen zijn, een schriftelijke aanmaning nodig was waarbij de gemeente een redelijke termijn voor de nakoming werd gesteld en nakoming binnen die termijn is uitgebleven. Van het “blijvend onmogelijk zijn van de prestatie” als bedoeld in artikel 6:74 lid 2 BW Pro is in het onderhavige geval geen sprake; evenmin is sprake van een situatie waarbij verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.
4.7. Wero Beheer stelt zich op het standpunt dat zij de gemeente bij brief van 18 december 2008 (productie 7 memorie van grieven) in gebreke heeft gesteld en dat de gemeente niet binnen de daarin gestelde termijn van veertien dagen aan haar verplichtingen heeft voldaan.
Het hof is echter, met de gemeente, van oordeel dat in de brief van 18 december 2008 geen sommatie aan de gemeente om een overeenkomst tot koop en verkoop te sluiten althans een verkoopbesluit toe te zenden, val te lezen. In de brief wordt door Wero Beheer bezwaar gemaakt tegen de kennelijk door Wero Beheer gevreesde handhaving van kabels en leidingen in de percelen B en/of A. Wero Beheer houdt in de hier bedoelde brief de gemeente aansprakelijk voor de schade als gevolg van het handhaven van de kabels en leidingen.
Naar het oordeel van het hof hoefde de gemeente de brief van 18 december 2008 in redelijkheid niet te begrijpen als een sommatie op het punt van de (tijdige) nakoming van haar verplichting om een overeenkomst van koop en verkoop met betrekking tot perceel A te sluiten. Dit geldt temeer nu uit het schriftelijke verslag van de bespreking tussen (vertegenwoordigers van) partijen op 3 november 2008 (productie 6 memorie van grieven) blijkt dat de gemeente bereid was om het perceel A op zo kort mogelijke termijn te verkopen maar dat Wero Beheer er de voorkeur aan gaf te wachten totdat de kabels en leidingen zouden zijn verwijderd. Niet gesteld of gebleken is dat de inhoud van het verslag een onjuiste weergave van het gesprek tussen partijen bevat.
4.8. De conclusie is dat van verzuim van de gemeente ten aanzien van haar verplichting om tot verkoop van perceel A over te gaan geen sprake is.
4.9. Voor zover Wero Beheer heeft beoogd in hoger beroep de grondslag van haar schadeclaim uit te breiden in die zin dat zij die schadeclaim thans mede wenst te baseren op nalatigheid van de gemeente ten aanzien van haar verplichting om te zorgen voor het (tijdig) verwijderen van kabels en leidingen uit perceel A (grief 2 van Wero Beheer) overweegt het hof het volgende.
4.10. Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente dat het eerst in hoger beroep aanvoeren van deze nieuwe grondslag in strijd met een goede procesorde is. Een eisende partij heeft ook in hoger beroep het recht om zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen of te vermeerderen. Wanneer die wijziging of vermeerdering in hoger beroep plaatsvindt dan is daaraan inherent dat daarover slechts in één feitelijke instantie wordt beslist.
Van onredelijke bemoeilijking van de verdediging of van onredelijke vertraging van het geding is in het onderhavige geval geen sprake.
4.11. Naar het oordeel van het hof heeft Wero Beheer onvoldoende onderbouwd dat, áls de gemeente al verplicht was om te zorgen voor verwijdering van kabels en leidingen uit perceel A (hetgeen de gemeente betwist) de gemeente op dit punt tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichting. Vast staat immers dat ten tijde van de verkoop en levering van het perceel in februari 2009 de kabels en leidingen waren verwijderd. Voor zover Wero Beheer bedoeld heeft te stellen dat de gemeente bij het bewerkstelligen van de verwijdering van kabels en leidingen onvoldoende voortvarendheid heeft betracht is die stelling onvoldoende onderbouwd. Dat tussen partijen voor de verwijdering een (fatale) termijn was afgesproken is niet gesteld of gebleken.
4.12. Wero Beheer heeft in algemene termen bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof acht dit bewijsaanbod te vaag zodat het wordt gepasseerd.
4.13. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vordering van Wero Beheer terecht heeft afgewezen en dat de grieven van Wero Beheer falen. Dat geldt ook voor de derde grief die betrekking heeft op de proceskosten van de eerste aanleg.
Ook in hoger beroep zal Wero Beheer worden veroordeeld in de proceskosten nu zij geheel in het ongelijk wordt gesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Wero Beheer in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van de gemeente op € 1.769,- aan verschotten en op € 1.631,- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, C.M. Aarts en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.