Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.045.235/01
arrest van 8 januari 2013
in de zaak van
[X.] en Partners Vastgoed B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. D.M. Lamers te Eindhoven,
tegen
[Y.], h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.J. Jeths te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 september 2009 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 16 juli 2008, 29 juli 2009 en 2 september 2009, welke vonnissen zijn gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 450091/CV/07-4629)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in dezelfde zaak gewezen vonnissen van 5 september 2007 en 23 januari 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. De partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [geïntimeerde] is met ingang van 1 juli 2005 van [appellante] de bedrijfsruimte aan de [straatnaam][B] te Breda gaan huren. Volgens artikel 1.2 van de huurovereenkomst zou [geïntimeerde] het gehuurde uitsluitend gebruiken als bedrijfsruimte met kantoren ten behoeve van het behandelen en spuiten van bankstellen.
b) [appellante] is tevens eigenaar van de naast de door [geïntimeerde] gehuurde bedrijfsruimte gelegen bedrijfsruimten aan de [straatnaam][A] en aan de [straatnaam][C].
c) In artikel 2.1 van de huurovereenkomst zijn de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” (ROZ-model 2003) van toepassing verklaard. In deze algemene bepalingen staat onder meer het volgende:
“11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van (…) brand (…). Eveneens is verhuurder niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of goederen van derden die in het gehuurde aanwezig zijn en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden ter zake.
11.7 (…)
11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, (…).
11.9 Het gestelde 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. (…)”
d) Volgens artikel 3.1 van de huurovereenkomst is de huur aangegaan voor de duur van twee jaar, ingaande op 1 juli 2005 en lopend tot en met 30 juni 2007.
De huurovereenkomst voorziet in voortzetting van de huur met aansluitende perioden van telkens twee jaar indien de huur niet tegen het einde van een huurperiode wordt opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden.
e) Op 5 december 2006 heeft de politie in het naast het gehuurde gelegen pand aan de [straatnaam][A] een hoeveelheid XTC in beslag genomen.
f) Bij brief van 21 december 2006 heeft [geïntimeerde] de huur met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd per 30 juni 2007. In deze brief heeft [geïntimeerde] tevens aan [appellante] gevraagd of zij al per 1 mei 2007 van haar huurverplichtingen kan worden ontheven.
g) Bij brief van 25 januari 2007 heeft [appellante] de ontvangst van de huuropzegging bevestigd. Tevens heeft [appellante] bij deze brief meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] alleen eerder dan 30 juni 2007 uit de verplichtingen van de huurovereenkomst kan worden ontslagen indien en voor zover het gehuurde eerder dan per die datum aan een derde verhuurd kan worden.
h) Op 5 februari 2007 heeft de politie een hennepkwekerij ontmanteld in het naast het gehuurde gelegen pand aan de [straatnaam][C].
i) Op vrijdag 9 februari 2007 is in het pand aan de [straatnaam][A] brand uitgebroken. Als gevolg daarvan is rookschade en roetschade ontstaan in de door [geïntimeerde] gehuurde bedrijfsruimte.
j) Op 13 februari 2007 is het gehuurde op verzoek van de verzekeringsmaatschappij van [geïntimeerde] volledig ontruimd door Holland Herstelgroep. De inventaris en het onderhanden werk van [geïntimeerde] zijn elders opgeslagen om ze te kunnen reinigen.
k) Bij brief van 22 februari 2007 heeft de toenmalig advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] verzocht om binnen vijf dagen schriftelijk te bevestigen dat het gehuurde als gevolg van rook- en roetschade ongeschikt is geworden voor het overeengekomen gebruik en dat daarom de huurovereenkomst geacht moet worden met ingang van 9 februari 2007 te zijn ontbonden althans te zijn geëindigd. Voor het geval [appellante] dat niet zou willen bevestigen heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd om de gebreken aan het gehuurde binnen vijf dagen te herstellen, bij gebreke waarvan [appellante] in verzuim zou zijn en voor welke situatie de huurovereenkomst “reeds nu voor als dan” wordt ontbonden. In deze brief is verder aan [appellante] meegedeeld dat [geïntimeerde] inmiddels vervangende bedrijfsruimte heeft gevonden.
l) Bij brief van 7 maart 2007 heeft de toenmalig advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:
“Ik constateer dat u niet binnen de gestelde termijn heeft voldaan aan de sommaties, zoals gedaan in mijn brief van 22 februari 2007. De huurovereenkomst dient mitsdien als ontbonden te worden beschouwd.
(…)
Ik begreep van cliënte dat u, althans de heer [medewerker appellante] (hof: een medewerker van [appellante]), op 5 maart j.l. met haar heeft gesproken (…). U deelde cliënte mede dat (…) wat u betreft de huurovereenkomst al geëindigd was, althans woorden van gelijke strekking. (…)
Ik verzoek u voor de laatste maal en zulks ter voorkoming van de procedure, zoals in het voorgaande aangekondigd, om binnen 5 dagen na heden mij te bevestigen dat de huurovereenkomst per 9 februari 2007 is geëindigd, de bankgarantie aan cliënte te retourneren en de huur over de maand februari 2007 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2007 aan cliënte terug te betalen.”
m) Bij brief van 20 maart 2007 heeft [geïntimeerde] aan de heer [medewerker appellante] van [appellante] onder meer het volgende meegedeeld:
“In opvolging van ons telefoongesprek van 15 maart jongstleden bevestig ik u middels dit schrijven hetgeen wij hebben afgesproken.
De facturen (...) betreffende de huurpenningen over de maanden maart en april 2007 worden gecrediteerd. U heeft toegezegd mij dit schriftelijk te bevestigen. (…)
Gezien de resterende looptijd van de huurovereenkomst stemde u in met ontbinding daarvan. Dit heeft u mij al eerder mondeling bevestigd op 05 maart jongstleden.
In het vervolg van deze brief heeft [geïntimeerde] nog aanspraak gemaakt op teruggave van de bankgarantie en van de huur over de maand februari 2007.
n) Bij brief van 13 april 2007 heeft de toenmalig gemachtigde van [appellante] aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat [appellante] doende is de schade aan het gehuurde ter herstellen, dat aan [geïntimeerde] met ingang van 1 mei 2007 weer het volledige huurgenot kan worden geboden en dat [geïntimeerde] de huur over de maanden mei en juni 2007 nog zal moeten voldoen.
Het geding in reconventie
4.2.1. [appellante] heeft in het geding in eerste aanleg in reconventie betaling van huurpenningen over de periode vanaf 1 maart 2007 althans vanaf 1 mei 2007 tot en met 30 juni 2007, vermeerderd met contractuele boete gevorderd. De kantonrechter heeft die eis in reconventie afgewezen bij deeleindvonnis van 23 januari 2008.
4.2.2. [appellante] heeft onder nummer 4 van haar memorie van grieven het hof verzocht om het in eerste aanleg door [appellante] gevorderde alsnog toe te wijzen. Het hof gaat ervan uit dat dit op een kennelijke verschrijving berust. Het hof neemt daar het volgende bij in aanmerking:
- [appellante] heeft in haar appeldagvaarding en aan het slot van haar memorie van grieven het vonnis van 23 januari 2008 niet genoemd en niet geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis;
- [appellante] heeft aan het slot van haar appeldagvaarding en aan het slot van haar memorie van grieven niet geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie;
- [appellante] heeft geen grieven gericht tegen het in reconventie gewezen eindvonnis van 23 januari 2008.
4.2.3. Overigens is het nu nog toewijzen van de vorderingen in reconventie hoe dan ook niet mogelijk. Het onderhavige hoger beroep is immers ingesteld bij appeldagvaarding van 24 september 2009 en de termijn van drie maanden om hoger beroep in te stellen tegen het deeleindvonnis van 23 januari 2008 was toen al ruimschoots verstreken. Voor zover [appellante] het onderhavige hoger beroep mede zou hebben willen richten tegen het vonnis in reconventie van 23 januari 2008 zou dat hoger beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
4.2.4. Het bovenstaande brengt mee dat het geschil in reconventie in dit hoger beroep verder niet aan de orde is.
Het geding in conventie
4.3.1. In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie,
na haar eis bij akte van 27 februari 2008 en nogmaals bij akte van 15 oktober 2008 te hebben gewijzigd, voor zover thans van belang:
- veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] de bankgarantie van € 4.218,85 terug te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen:
A. € 809,54 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2007 ter zake onverschuldigd betaalde huur over de periode van 10 februari 2007 tot eind februari 2007;
B. € 1.255,-- exclusief btw (€ 875,-- en € 380,--) voor het herkleuren en herbekleden van meubels;
C. € 119,66 ter zake arbeidsloon en reiskosten mw.[Z.];
D. € 822,56 ter zake kosten van uren en reiskosten van [geïntimeerde] in verband met reparaties aan meubels;
E. € 12.637,-- ter zake gederfde netto winst;
F. € 1.810,-- ter zake deskundigenkosten in verband met het begroten van de schade;
G. € 1.600,-- aan buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.3.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], voor zover thans nog van belang, ten grondslag gelegd dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat op 9 februari 2007 brand is ontstaan in het pand aan de [straatnaam][A] en doordat [appellante] de schade die daardoor in het gehuurde aan de [straatnaam][B] is ontstaan niet voortvarend heeft hersteld.
4.3.3. [appellante] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.4.1. In het tussenvonnis van 5 september 2007 heeft de kantonrechter een comparitie na antwoord gelast.
4.4.2. In het vonnis van 23 januari 2008 heeft de kantonrechter de hiervoor onder A weergegeven vordering van [geïntimeerde] (terugbetaling huur over een deel van februari 2007) in het dictum toegewezen (en een door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht althans ontbinding van de huurovereenkomst afgewezen). In zoverre is het vonnis een eindvonnis.
Bij ditzelfde vonnis heeft de kantonrechter wederom een comparitie van partijen gelast. In zoverre is het vonnis een tussenvonnis.
4.4.3. In het vonnis van 16 juli 2008 heeft de kantonrechter in conventie [appellante] in het dictum veroordeeld om aan [geïntimeerde] de door haar gestelde bankgarantie terug te geven. In zoverre is dat vonnis een eindvonnis.
Bij ditzelfde vonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in conventie toegelaten te bewijzen, voor zover thans van belang, dat:
a. ten gevolge van de brand schade is ontstaan aan en bijgevolg noodzaak bestond tot het herkleuren en herbekleden van de meubels waarop de facturen van 15 maart 2007 ad € 875,-- (excl. btw) en € 452,20 (incl. btw) zien;
b. de kosten waarop die facturen van 17 maart 2007 zien, betrekking hebben op extra kosten, vallend buiten de normale bedrijfsvoering, die niet zouden zijn gemaakt als er geen brand zou zijn uitgebroken;
c. de kosten arbeidsloon van mw. [Z.] (ad € 114,56) betrekking hebben op door haar verrichte werkzaamheden/herstelreparaties(s) op 21 februari 2007 te Heinenoord en dat zij in verband daarmee reiskosten (ad € 5,10) heeft moeten maken;
d. ten gevolge van de brand schade is ontstaan aan en bijgevolg noodzaak bestond tot het verrichten van reparaties aan meubels door [geïntimeerde] op 19, 20, 21, 23, 26 en 27 februari en 1 en 2 maart 2007, waarmee 30 arbeidsuren zijn gemoeid en waartoe reiskosten ad € 790,56 en € 32,-- dienden te worden gemaakt;
e. (…);
f. dat ten gevolge van de brand de gemiddelde omzet niet is gehaald en aldus een omzetderving ad € 14.843,08 het gevolg was.
In zoverre is het vonnis een tussenvonnis.
4.4.4. In het eindvonnis van 29 juli 2009 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] geslaagd geacht in de levering van het hiervoor in rechtsoverweging 4.4.2 onder a tot en met d en f omschreven bewijs.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:
- € 14.834,22 (het totaal van de hiervoor in rechtsoverweging 4.3.1 genoemde posten B, C, D en E);
- € 1.810,-- ( de hiervoor in rechtsoverweging 4.3.1 genoemde post F).
De kantonrechter heeft verder in dit vonnis het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen en [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld.
4.4.5. In het herstelvonnis van 2 september 2009 heeft de kantonrechter het vonnis van 29 juli 2009 in die zin hersteld dat in het dictum ook een veroordeling van [appellante] is opgenomen om aan [geïntimeerde] € 1.600,-- te betalen (ter zake de hiervoor in rechtsoverweging genoemde post G, die in de overwegingen van het vonnis van 29 juli 2009 al toewijsbaar was geoordeeld).
Ten aanzien van de grieven 1 tot en met 4
4.5.1. In dit hoger beroep gaat het uitsluitend om de vraag of [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van de brand die op 9 februari 2007 heeft gewoed in het naast het gehuurde gelegen pand aan de [straatnaam][A] en als gevolg van het door [geïntimeerde] gestelde feit dat [appellante] de als gevolg van de brand ontstane schade in het gehuurde onvoldoende voortvarend heeft hersteld.
4.5.2. [appellante] heeft als verweer tegen die vordering van [geïntimeerde] een beroep gedaan op de exoneratieclausules die zijn neergelegd in de artikelen 11.6 en 11.8 van de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Volgens [appellante] volgt uit die exoneratieclausules dat zij niet voor de door [geïntimeerde] gestelde schade aansprakelijk is.
[geïntimeerde] heeft als reactie op dat verweer onder meer aangevoerd dat de door haar geleden schade het gevolg is van grove schuld of ernstige nalatigheid van [appellante] als bedoeld in artikel 11.9 van de algemene voorwaarden, zodat aan [appellante] geen beroep toekomt op de artikelen 11.6 en 11.8 van de algemene voorwaarden.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 16 juli 2008 deze stelling van [geïntimeerde] gehonoreerd en geoordeeld dat sprake is van grove schuld of ernstige nalatigheid aan de zijde van [appellante], daaruit bestaande dat [appellante] de door de brand in het gehuurde ontstane schade onvoldoende voortvarend heeft hersteld, zodat het beroep van [appellante] op de exoneratieclausules niet opgaat.
[appellante] is tegen dat oordeel opgekomen met haar eerste vier grieven.
4.5.3. Naar het oordeel van het hof zijn deze grieven terecht voorgedragen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Nu [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat haar schade het gevolg is van grove schuld of ernstige nalatigheid aan de zijde van [appellante], bestaande uit het onvoldoende voortvarend herstellen van het gehuurde, heeft zij de plicht die stelling voldoende te onderbouwen en, voor zover zij de stelling voldoende heeft onderbouwd maar de stelling gemotiveerd is betwist, die stelling te bewijzen. Dit volgt uit de in artikel 150 Rv Pro. neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling.
4.5.4. Naar het oordeel van het hof is uit de stellingen van [geïntimeerde] niet af te leiden dat [appellante] grove schuld of ernstige nalatigheid te verwijten valt ter zake het onvoldoende voortvarend herstellen van het gehuurde na de brand in de naastgelegen bedrijfsruimte.
Het hof neemt daar het volgende bij in aanmerking.
4.5.5. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] de schade die in het gehuurde is ontstaan als gevolg van de brand onvoldoende voortvarend hersteld. [appellante] heeft daartegen aangevoerd dat [geïntimeerde] al op 22 februari 2007 de beschikking had over vervangende bedrijfsruimte. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord weliswaar betwist dat zij al op 22 februari 2007 kon beschikken over een gebruiksklare vervangende bedrijfsruimte, maar zij heeft daarbij niet aangegeven op welke datum zij dan wel daadwerkelijk kon beschikken over een gebruiksklare andere bedrijfsruimte. Het hof constateert in elk geval dat [geïntimeerde] bij brief van 22 februari 2007 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij “inmiddels” vervangende bedrijfsruimte had gevonden. Uit het feit dat [geïntimeerde] vergoeding van omzetschade vordert over de periode van 10 februari 2007 tot en met eind maart 2007 leidt het hof af dat [geïntimeerde] in elk geval per 1 april 2007 daadwerkelijk de beschikking had over de vervangende bedrijfsruimte waar zij in verband met de opzegging van de lopende huurovereenkomst toch naar wilde uitwijken. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat [geïntimeerde] aanvankelijk in haar brief van 21 december 2006 heeft gevraagd om per 1 mei 2007 uit de verplichtingen van de lopende huurovereenkomst te kunnen worden ontslagen en dat zij vervolgens heeft gesteld dat zij vanwege de brand “eerder dan de bedoeling was” (naar het hof begrijpt: eerder dan 1 mei 2007) de vervangende bedrijfsruimte heeft betrokken. In dit kader is ook van belang dat [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst voor die vervangende bedrijfsruimte (gelegen aan [straatnaam 2][A] te Breda) al op 1 maart 2007 heeft gesloten met verhuurder [A.] Vastgoed BV en dat [geïntimeerde] daarover al vóór 7 februari 2007 contact heeft gehad met [A.] Vastgoed BV. [geïntimeerde] heeft deze stellingen niet betwist. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [geïntimeerde] in elk geval per 1 april 2007 de vervangende bedrijfsruimte heeft betrokken die zij op grond van de aanstaande beëindiging van de huurovereenkomst toch al had willen betrekken.
4.5.6. Het voorgaande brengt mee dat ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde schade niet relevant is of en in hoeverre [appellante] in de periode ná 1 april 2007 traag is geweest met de uitvoering van herstelwerkzaamheden. Aangenomen moet immers worden dat [geïntimeerde] vanaf 1 april 2007 hoe dan ook niet meer zou terugkeren naar de bedrijfsruimte aan de [straatnaam][B] omdat zij op dat moment al beschikte over de door haar gewenste andere bedrijfsruimte. Dat [appellante] in de periode vanaf 1 april 2007 wellicht niet voortvarend te werk is gegaan ten aanzien van het herstel van het gehuurde levert om deze reden geen grove schuld of ernstige nalatigheid jegens [geïntimeerde] op. Zoals ook uit het navolgende blijkt hoefde [appellante] er in elk geval vanaf 1 april 2007 geen rekening meer te houden met een wens van [geïntimeerde] om in het gehuurde terug te keren en met een daarmee samenhangende noodzaak om de schade in het gehuurde ter herstellen.
4.5.7. Ook ten aanzien van de periode gelegen tussen 27 februari 2007 (vijf dagen na de sommatie van 22 februari 2007) en 1 april 2007 kan naar het oordeel van het hof aan [appellante] geen grove schuld of ernstige nalatigheid jegens [geïntimeerde] worden verweten ter zake het onvoldoende voortvarend herstellen van het gehuurde. [geïntimeerde] had zich immers, zoals [appellante] in haar memorie van grieven terecht opmerkt, via de brief van haar advocaat van 22 februari 2007 expliciet op het standpunt gesteld dat indien de gebreken aan het gehuurde niet binnen vijf dagen zouden worden hersteld, de huurovereenkomst “reeds nu voor als dan” zou zijn ontbonden. Daarop aansluitend heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 7 maart 2007 bevestigd dat de huurovereenkomst ontbonden was omdat [appellante] niet binnen vijf dagen na 22 februari 2007 het herstel had uitgevoerd. Uit deze expliciete verklaringen van de zijde van [geïntimeerde] volgt dat [appellante] in elk geval vanaf 27 februari 2007 geen rekening meer hoefde te houden met een terugkeer van [geïntimeerde] in het gehuurde. [geïntimeerde] had zich immers expliciet op het standpunt gesteld dat de huur van de bedrijfsruimte aan de [straatnaam][B] in elk geval per die datum beëindigd was en zij had bovendien reeds contacten met [A.] Vastgoed BV over de bedrijfsruimte aan [straatnaam 2][A] te Breda die zij binnen enkele weken zou kunnen gaan betrekken. Hieruit volgt dat aan [appellante] geen grove schuld of ernstige nalatigheid kan worden verweten ter zake een onvoldoende voortvarend herstel van het gehuurde in de periode vanaf 27 februari 2007.
4.5.8. Daarmee resteert de vraag of aan [appellante] grove schuld of ernstige nalatigheid kan worden verweten met betrekking tot het feit dat zij het gehuurde op 27 februari 2007 (vijf dagen na de sommatie van 22 februari 2007) nog niet geheel had hersteld en geschikt had gemaakt voor gebruik. Ook die vraag moet naar het oordeel van het hof ontkennend worden beantwoord. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geïntimeerde] zelf in eerste aanleg (punt 15 van de inleidende dagvaarding) heeft gesteld dat [appellante] niet tot herstel mocht overgaan zo lang het pand waarin de brand is ontstaan niet zou zijn vrijgegeven. [geïntimeerde] heeft verder niet de stellingen van [appellante] betwist dat [appellante] met herstel moest wachten tot onderzoeken van politie en brandweer waren afgerond en totdat een taxatie voor de verzekering had plaatsgevonden (waarbij de wijze waarop die taxatie diende plaats te vinden nog wel in geschil is tussen partijen). Tegen deze achtergrond bieden de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende basis voor de conclusie dat [appellante] grove schuld of ernstige nalatigheid te verwijten valt ten aanzien van het feit dat het gehuurde op 27 februari 2007 nog niet hersteld was van de schade die door de brand van 9 februari 2007 was ontstaan. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de schade volgens beide partijen aanzienlijk was. De hierop betrekking hebbende grieven van [appellante] zijn dus terecht voorgedragen.
4.6.1. Nu de grieven van [appellante] in zoverre terecht zijn voorgedragen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de andere stellingen van [geïntimeerde] te onderzoeken die van belang zijn in verband met het beroep dat [appellante] op de exoneratieclausules heeft gedaan.
4.6.2. Dat betreft allereerst het betoog van [geïntimeerde] dat de onderhavige bedrijfsruimte geen bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW betreft maar bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro. [geïntimeerde] verbindt daar de gevolgtrekking aan dat de door partijen van toepassing verklaarde algemene voorwaarden voor art. 7:230a-bedrijfsruimte niet van toepassing zijn.
Dit betoog van [geïntimeerde] gaat niet op. De partijen hebben ervoor gekozen om op hun huurovereenkomst de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” (ROZ-model 2003) van toepassing te verklaren. Dan zijn die algemene voorwaarden van toepassing. De door [appellante] overigens bestreden stelling van [geïntimeerde] dat de onderhavige bedrijfsruimte onder het wettelijke regime van artikel 7:290 BW Pro valt, doet aan de toepasselijkheid van de door partijen gekozen algemene voorwaarden niets af.
4.6.3. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de in de artikelen 11.6 en 11.8 van de algemene voorwaarden neergelegde exoneratieclausules onredelijk bezwarend zijn voor haar. [geïntimeerde] heeft op deze grond een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de exoneratieclausules. [geïntimeerde] heeft er in dit verband op gewezen dat exoneratieclausules genoemd zijn op de zogenoemde grijze lijst van artikel 6:237 BW Pro en wel in onderdeel f van die lijst.
Het hof stelt dienaangaande voorop dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst ter zake de in geding zijnde bedrijfsruimte heeft gesloten in de uitoefening van haar beroep of bedrijf. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6:237 BW Pro, welk artikel betrekking heeft op – kort gezegd – consumenten. Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] als partij bij de onderhavige huurovereenkomst ook niet sterk met een consument worden vergeleken, zodat het hof ook geen aanleiding ziet om in dit geval aan artikel 6:237 BW Pro “reflexwerking” toe te kennen. Ter beoordeling staat dus uitsluitend de vraag of de exoneratiebedingen op de voet van artikel 6:233 sub a BW Pro vernietigbaar zijn omdat zij gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend zijn voor [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof bieden de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende aanknopingspunten om de bedingen aan de hand van deze maatstaf onredelijk bezwarend te achten.
4.6.4. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het beroep door [appellante] op de exoneratieclausules in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.
Naar het hof begrijpt bedoelt [geïntimeerde] te betogen dat het beroep van [appellante] op de exoneratieclausules in de gegeven omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de exoneratieclausules op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing moeten worden gelaten. Het hof volgt [geïntimeerde] daar niet in. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval, waarin niet gebleken is dat [appellante] schuld heeft gehad aan het ontstaan van de brand en waarin op voorhand duidelijk was dat [geïntimeerde] binnen enkele weken elders bedrijfsruimte zou gaan huren zodat de schade niet ver zou oplopen, het beroep van [appellante] op de exoneratieclausules niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.
4.6.5. [geïntimeerde] heef verder nog aangevoerd dat [appellante] als verhuurder van het complex onvoldoende toezicht heeft gehouden op de ten tijde van de brand leegstaande bedrijfsruimte aan de [straatnaam][A]. Volgens [geïntimeerde] levert dit grove schuld of ernstige nalatigheid van [appellante] op “ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt” in de zin van artikel 11.9 van de algemene voorwaarden, zodat om die reden de exoneratieclausules buiten toepassing moeten blijven. Naar het oordeel van het hof bieden de stellingen van [geïntimeerde] echter onvoldoende aanknopingspunten om [appellante] grove schuld of ernstige nalatigheid te verwijten ter zake het ontstaan van de brand.
4.6.6. [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat de artikelen 11.6 en 11.8 van de algemene voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat zij slechts beogen de verhuurder te vrijwaren voor aansprakelijkheid wegens schade waarvan het intreden niet aan de verhuurder valt toe te rekenen.
Het hof verwerpt dit betoog omdat [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijke met de tekst van de artikelen strijdige uitleg van die artikelen rechtvaardigen.
4.6.7. [geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat [appellante] op grond van artikel 7:208 BW Pro aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade.
Deze stelling gaat reeds niet op omdat genoemd wetsartikel niet in de weg staat aan het beroep van [appellante] op de exoneratieclausules die zijn neergelegd in de artikelen 11.6 en 11.8 van de algemene voorwaarden.
4.6.8. Ook de overige stellingen van [geïntimeerde] leiden er niet toe dat [appellante] zich niet zou mogen beroepen op de exoneratieclausules.
4.6.9. [geïntimeerde] heeft een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.
4.7.1. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 doel treffen. Dit brengt mee dat het beroep van [appellante] op de in de algemene voorwaarden neergelegde exoneratieclausules slaagt en dat [appellante] niet aansprakelijk is voor de schadeposten B, C, D en E. Bij deze stand van zaken is er ook geen aanleiding om [appellante] aansprakelijk te achten voor door [geïntimeerde] gemaakte deskundigenkosten in verband met het begroten van de schade en voor door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten. De daarop betrekking hebbende schadeposten F en G zijn dus evenmin toewijsbaar.
Het beroepen eindvonnis van 29 juli 2009 waarbij de posten B tot en met G zijn toegewezen kan dus niet in stand blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door [geïntimeerde] gevorderde schadeposten B tot en met G afwijzen. Ook het herstelvonnis van 2 september 2009, waarin post G expliciet is toegewezen, moet dus vernietigd worden.
Dit alles brengt mee dat de grieven 5 tot en met 10, die betrekking hadden op de afzonderlijke schadeposten, niet meer besproken hoeven te worden.
4.7.2. Ook het beroepen tussenvonnis van 16 juli 2008 wordt vernietigd voor zover in dit hoger beroep aangevochten. De daarbij gegeven bewijsopdrachten over de hoogte van de schade waren immers niet noodzakelijk gelet op de uitkomst van dit hoger beroep.
4.7.3. In het eindvonnis van 29 juli 2009 heeft de kantonrechter [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie veroordeeld. [appellante] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie moet worden veroordeeld. Het hof is van oordeel dat gelet op de uitkomst van het hoger beroep beide partijen in eerste aanleg in conventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de kosten van het geding in eerste aanleg daarom tussen partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
4.7.4. Het hoger beroep van [appellante] heeft grotendeels doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het in conventie gewezen tussenvonnis van 16 juli 2008, voor zover in dit hoger beroep aangevochten;
vernietigt het in conventie gewezen eindvonnis van 29 juli 2009 en het herstelvonnis van 2 september 2009 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding, hiervoor aangeduid met B tot en met G, geheel af;
- compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 72,25 aan dagvaardingskosten, € 262,-- aan vast recht en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.