Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.066.968/02
arrest van 8 januari 2013
in de zaak van
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
2. [X.]Holding B.V.,
gevestigd [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten],
advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen
Trustpoint Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Trustpoint,
advocaat: mr. A.P.G.J.A. Wijnans te Dongen,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 10 februari 2010, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie en Trustpoint als gedaagde in conventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199535/HA ZA 09-202)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 1 april 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellanten] hebben tijdig hoger beroep ingesteld. Nadat aan [appellanten] herhaald uitstel was verleend voor het nemen van de memorie van grieven en de memorie van grieven desondanks niet genomen werd, is de zaak ambthalve doorgehaald.
2.2. Trustpoint heeft de zaak vervolgens laten hervatten en op de rol van 3 april 2012 laten plaatsen voor memorie van grieven aan de zijde van [appellanten], met aanzegging dat indien de memorie van grieven dan niet genomen is, akte niet dienen zal worden gevraagd.
2.3. [appellanten] hebben op laatstgenoemde datum bij memorie van grieven met producties acht grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis in conventie en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellanten] in conventie.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Trustpoint de grieven bestreden.
2.3. Trustpoint heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellant sub 1] heeft in de periode vóór 1 juli 2010 meer dan tien jaar gewerkt bij een Opeldealer in [woonplaats]. [appellant sub 1] woont in [woonplaats].
b) [appellant sub 1] is met ingang van juli 2005 als manager werkzaamheden gaan verrichten voor O.P.C. Oosterhout BV (hierna: OPC), welke vennootschap eigenaresse is van alle aandelen in het kapitaal van diverse autobedrijven in Oosterhout en Dongen. [appellant sub 1] verrichtte deze werkzaamheden aanvankelijk parttime en vanaf 1 juli 2006 fulltime.
c) De werkzaamheden van [appellant sub 1] voor OPC bestonden uit het samen met de heer [eigenaar Trustpoint] leiding gegeven aan OPC. [eigenaar Trustpoint] is eigenaar van Trustpoint, welke vennootschap tot 28 december 2006 enig eigenaresse is geweest van alle aandelen in het kapitaal van OPC. Het was de bedoeling van [appellant sub 1] en [eigenaar Trustpoint] dat [appellant sub 1] via een eigen bv de helft van de aandelen in OPC zou verwerven en dan op basis van gelijkwaardigheid met [eigenaar Trustpoint] (Trustpoint) OPC zou exploiteren.
d) Op 22 december 2006 hebben Trustpoint en [appellante sub 2] een overeenkomst gesloten, waarbij Trustpoint de helft van de aandelen in het kapitaal van OPC heeft verkocht aan [appellante sub 2], uitgaande van de waarde van die aandelen per 1 januari 2006. Op dezelfde datum hebben [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [appellant sub 1], en OPC, vertegenwoordigd door [eigenaar Trustpoint], een managementovereenkomst gesloten op basis waarvan [appellant sub 1] een managementvergoeding ontving voor de werkzaamheden die hij via [appellante sub 2] voor OPC zou verrichten.
e) Artikel 7 van de tussen Trustpoint en [appellante sub 2] gesloten overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
Artikel 7. Garanties
7.1. Verkoper garandeert en staat jegens Koper hoofdelijk ervoor in dat de Jaarrekening een duidelijk beeld geeft van het vermogen van de Vennootschap.
7.2. Verkoper erkent dat de juistheid, volledigheid en niet misleidendheid van de Jaarrekening essentiële voorwaarden vormen voor Koper om deze Overeenkomst aan te gaan.
7.3. Ingeval enig onderdeel van de Jaarrekening niet juist en/of niet volledig en/of misleidend is zal Verkoper de daaruit voortvloeiende - directe en indirecte- schade, daaronder begrepen de redelijkerwijs gemaakte kosten aan Koper en/of, ter keuze van Koper, aan de Vennootschap vergoeden.
f) Artikel 10 van de tussen Trustpoint en [appellante sub 2] gesloten overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
Artikel 10. Non-concurrentiebeding en relatiebeding
10.1. De Koper en de heer [appellant sub 1]zullen gedurende 5(vijf) jaar na dat op enige manier de samenwerking is beëindigd dan wel de aandelen zijn terug verkocht aan Verkoper dan wel Koper niet meer voor de Vennootschap werkzaam is, niet, direct of indirect, voor eigen rekening of in dienst van of anderszins voor rekening van een of meer derden:
10.1.1 in Nederland binnen een straal van 25 kilometer van het adres van de Vennootschap enige activiteit ontplooien die vergelijkbaar is of concurreert met activiteiten die de Vennootschap ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst of de Levering ontplooit of in ontwikkeling heeft en redelijkerwijs verwacht te ontplooien binnen twee jaar na 1 januari 2006;
g) Levering van de aandelen door Trustpoint aan [appellante sub 2] heeft op 28 december 2006 plaatsgevonden.
h) Op of omstreeks 29 augustus 2008 heeft [eigenaar Trustpoint] aan [appellant sub 1] te kennen gegeven de samenwerking met hem te willen beëindigen. Daarna hebben partijen onderhandeld over de afwikkeling van hun samenwerking en over teruglevering van de door [appellante sub 2] verworven aandelen in OPC aan Trustpoint (Het hof geeft deze onderhandelingen nader weer in rechtsoverweging 4.6.6 van dit arrest).
i) Op 17 september 2008 hebben [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [appellant sub 1], en Trustpoint, vertegenwoordigd door [eigenaar Trustpoint], overeenstemming bereikt over het terugverkopen en terugleveren van de door [appellante sub 2] in OPC gehouden aandelen aan Trustpoint.
j) De teruglevering van de aandelen heeft op 19 september 2008 plaatsgevonden.
k) Bij dagvaarding van 7 oktober 2008 hebben [appellanten] Trustpoint in kort geding betrokken en schorsing van het concurrentiebeding gevorderd, zodat [appellant sub 1] werkzaamheden zouden kunnen gaan verrichten voor [autobedrijf Y.] te Breda. Bij vonnis in kort geding van 14 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda deze vordering afgewezen.
4.2.1. Daarop hebben [appellanten] bij dagvaarding van 24 december 2008 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Daarin vorderen zij in conventie:
I. een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 10 van de door partijen op 22 december 2006 ondertekende overeenkomst geldt voor de duur van één jaar en wel tot 29 augustus 2009;
II. veroordeling van Trustpoint om aan [appellante sub 2] € 150.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2009.
4.2.2. Trustpoint heeft in conventie verweer gevoerd tegen deze vorderingen. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1. In het tussenvonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen heeft op 14 juli 2009 plaatsgevonden.
4.3.2. In het eindvonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en [appellanten] in de kosten van het geding in conventie veroordeeld.
4.4. Trustpoint heeft in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft Trustpoint niet-ontvankelijk verklaard in die vordering. Omdat Trustpoint daar niet in incidenteel appel tegen opgekomen is, speelt die vordering in reconventie in dit hoger beroep verder geen rol.
4.5. De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen de afwijzing van de hierboven onder I weergegeven vordering ten aanzien van het concurrentiebeding. De grieven 6 tot en met 8 zijn gericht tegen de afwijzing van de hierboven onder II weergegeven geldvordering. Het hof zal deze laatstgenoemde kwestie als eerste behandelen.
Ten aanzien van de grieven 6 tot en met 8: vordering II
4.6.1. De grieven 6 tot en met 8 zijn gericht tegen de afwijzing van vordering II. De grieven leggen aan het hof in volle omvang de vraag voor of die vordering ad € 150.000,-- moet worden toegewezen. Het hof zal de grieven daarom niet afzonderlijk behandelen maar beoordelen of vordering II moet worden toegewezen. Voor de goede orde stelt het hof voorop dat het een vordering van [appellante sub 2] betreft en niet van [appellant sub 1].
4.6.2. [appellante sub 2] heeft aan de vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Trustpoint heeft in artikel 7.1 van de overeenkomst van 22 december 2006 tot overdracht van de helft van de aandelen in OPC gegarandeerd dat de jaarrekening van OPC over 2005 een duidelijk beeld zou geven van het vermogen van OPC. Gebleken is echter dat de jaarrekening op een aantal onderdelen geen juist beeld gaf van het vermogen van OPC. Het eigen vermogen van OPC lag naar schatting € 300.000,-- lager dan weergegeven in de jaarrekening over 2005. Omdat het eigen vermogen bepalend was voor de door [appellante sub 2] bepaalde koopsom voor de aandelen, heeft [appellante sub 2] achteraf bezien € 150.000,-- te veel betaald voor de overname van de helft van de aandelen. Dit levert een schadepost op voor [appellante sub 2] die Trustpoint op grond van artikel 7.3 van de overeenkomst van 22 december 2006 aan [appellante sub 2] moet vergoeden.
4.6.3. Het meest verstrekkende verweer van Trustpoint is dat de door [appellante sub 2] aan de orde gestelde kwestie over onjuistheden in de jaarrekening van 2005 al voluit betrokken is bij de onderhandelingen die partijen in september 2008 hebben gevoerd over de beëindiging van hun samenwerking. Trustpoint wijst erop dat die onderhandelingen ertoe hebben geleid dat de aandelen in OPC die [appellante sub 2] eind 2006 van Trustpoint had overgenomen, in september 2008 aan Trustpoint zijn teruggeleverd tegen – kort gezegd – terugbetaling van de eind 2006 door [appellante sub 2] betaalde koopsom. Volgens Trustpoint hebben Trustpoint en [appellante sub 2] elkaar hierbij finale kwijting verleend en kan [appellante sub 2] dus nu geen vorderingsrecht meer ontlenen aan eventuele onjuistheden in de jaarrekening van OPC over 2005. Dit verweer van Trustpoint is door de rechtbank gehonoreerd.
4.6.4. [appellante sub 2] voert door middel van de grieven 6 tot en met 8 aan dat zij geen finale kwijting heeft verleend aan Trustpoint terzake de door [appellante sub 2] gestelde onjuistheden in de jaarrekening van OPC over 2005. Volgens [appellante sub 2] staat het haar vrij om in verband daarmee nu nog een geldbedrag te vorderen.
4.6.5. Punt van discussie is dus of partijen elkaar bij de teruglevering van de helft van de aandelen in OPC aan Trustpoint in september 2008 finale kwijting hebben verleend ter zake eventuele geschillen over de waarde die OPC in 2005 had en over de gevolgen die dat heeft gehad voor de koopsom die [appellante sub 2] in december 2006 voor de aandelen heeft betaald. Het geschil betreft dus de inhoud van de overeenkomst die partijen hebben gesloten over de beëindiging van hun samenwerking en over de teruglevering van de aandelen. Bij het vaststellen van de inhoud van een overeenkomst zijn niet alleen de bewoordingen beslissend waarin partijen hun afspraken op schrift hebben vastgelegd. De rechter moet de inhoud van de overeenkomst tevens vaststellen aan de hand van hetgeen partijen tijdens de onderhandelingen en bij het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen daarbij een rol.
4.6.6. Het hof ontleent aan de stellingen van partijen en aan de door hen overgelegde gedingstukken het volgende over de onderhandelingen die zij in september 2008 hebben gevoerd over de beëindiging van hun samenwerking en over de teruglevering van de aandelen.
a. Op 2 en 3 september 2008 hebben [appellant sub 1] (namens [appellante sub 2]) en [eigenaar Trustpoint] (namens Trustpoint) besprekingen met elkaar gevoerd over de beëindiging van hun samenwerking. Tijdens deze besprekingen is onder meer gesproken over onjuistheden in de jaarrekening van OPC over 2005 die volgens [appellante sub 2] tot gevolg hadden dat de waarde van de aandelen per 1 januari 2006 lager was dan destijds tot uitgangspunt is genomen bij de bepaling van de koopprijs voor de aandelen.
b. Namens Trustpoint heeft mr. Woning bij brief van 4 september 2008 een bevestiging van de inhoud van deze besprekingen aan [appellante sub 2] gezonden.
c. Bij e-mail van 5 september 2008 heeft [appellant sub 1] aan [eigenaar Trustpoint] onder meer het volgende meegedeeld:
“(…) Ik wil geen langslepend conflict. (…) In plaats van tijd te besteden aan het opstellen van stukken en uitgangspunten lijkt het mij beter dat jij je beraadt op de prijs die Trustpoint bereid is te betalen voor de aandelen van mij zodat kan worden bezien of snel overeenstemming kan worden bereikt. Om verdere discussie en mogelijke (hoge) kosten van adviseurs beiderzijds te voorkomen en op heel korte termijn tot overeenstemming te komen (…) doe ik hierbij nog éénmaal een voorstel waarbij de aandelenkoop van 2006 wordt ‘teruggedraaid’ zodat verdere meningsverschillen omtrent waarderingen en van toepassing zijnde jaren tot een minimum beperkt worden. Als bijlage heb ik het voorstel bijgevoegd. (…)
Indien jij er anders over denkt wil ik (…) jouw financiële voorstel op papier ontvangen zodat ik dat in mijn overwegingen kan meenemen. (…) Ik hoop zo snel mogelijk (…) van jou te vernemen dat jij akkoord bent met het ‘terugdraaien’ van aandelenkoop of anders in ieder geval jouw concrete financiële voorstellen hieromtrent. (…)”
d. Bij brief van 11 september 2008 heeft [appellant sub 1] namens [appellante sub 2] aan mr. Woning als reactie op diens brief van 4 september 2008 onder meer het volgende geschreven:
“Als hij (hof: [eigenaar Trustpoint]) van mij af wil zal hij moeten proberen mij te verleiden om mijn aandelen aan hem te verkopen. (…) Onder voorbehoud dat dit schriftelijk is overeengekomen en ondertekend en met de afspraak dat de overeenkomst van december 2006 van toepassing blijft tot er definitief overeenstemming is bereikt over de terugkoop van de aandelen kies ik voor het voorstel dat het resultaat tot en met augustus 2008 inhoudt.”
e. Bij e-mail van 17 september 2008 heeft [appellant sub 1] aan [eigenaar Trustpoint] onder meer het volgende meegedeeld:
“Jij wint.
1 Jij betaald € 296.771 + € 50.000,-- = € 346.771 voor de aandelen, zonder verdere garanties van mij en het vervallen van de leningen (…)
2. We gaan zo snel mogelijk, in ieder geval deze maand, naar de notaris voor de overdracht, rekening kosten koper, net zoals ik destijds heb betaald. (…)
Graag jouw akkoord om het af te wikkelen door beantwoording van deze e-mail met akkoord en een print-out van deze e-mail met handtekening van jou eronder door de fax (…).”
f. [eigenaar Trustpoint] heeft een print van deze e-mail voor akkoord ondertekend en diezelfde dag per fax aan [appellante sub 2] geretourneerd.
g. Vervolgens zijn de aandelen per notariële akte van 19 september 2008 door [appellante sub 2] aan Trustpoint teruggeleverd.
4.6.7. De door partijen getroffen regeling komt kort gezegd op het volgende neer.
[appellante sub 2] heeft bij teruglevering van de aandelen het door haar daadwerkelijk voor de aandelen betaalde bedrag (€ 346.771,--) geheel terugontvangen. De lening van € 200.000,--, die [appellante sub 2] eind 2006 bij Trustpoint had afgesloten om het restant van de koopsom in 2006 te voldoen, is vervallen. De rente die [appellante sub 2] over deze lening heeft betaald ontvangt zij niet terug. De managementfee, die [appellante sub 2] voor de werkzaamheden van [appellanten] heeft ontvangen, hoeft niet terugbetaald te worden.
4.6.8. Trustpoint heeft aangevoerd dat zij op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden erop mocht vertrouwen dat [appellante sub 2] niet na afwikkeling van de terugkoop en teruglevering van de aandelen nog geld zou gaan vorderen op grond van de stelling dat de door [appellante sub 2] in 2006 betaalde koopsom in 2006 te hoog is geweest.
Het hof volgt Trustpoint hierin. Het hof neemt daar het volgende bij in aanmerking.
- De onjuistheden in de jaarrekening van 2005 zijn in de onderhandelingen van september 2008 tussen partijen aan de orde geweest.
- De uitlatingen die beide partijen tijdens de onderhandelingen hebben gedaan duiden erop dat zij een definitieve regeling wilden bereiken waarin ook het geschil over onjuistheden met betrekking tot de jaarrekening over 2005 zou zijn betrokken. Dit blijkt onder meer uit de bewoordingen die [appellant sub 1] heeft gebruikt in zijn e-mail van 5 september 2008: “Ik wil geen langslepend conflict”, en “Om verdere discussie en mogelijke (hoge) kosten van adviseurs beiderzijds te voorkomen en op heel korte termijn tot overeenstemming te komen (…) doe ik hierbij nog éénmaal een voorstel waarbij de aandelenkoop van 2006 wordt ‘teruggedraaid zodat verdere meningsverschillen omtrent waarderingen en van toepassing zijnde jaren tot een minimum beperkt worden.”
- Uit de gewisselde correspondentie blijkt niet dat [appellante sub 2] dit uitgangspunt – op korte termijn een definitieve regeling bereiken waardoor verdere discussies worden voorkomen – heeft laten varen. Uit de brief van [appellant sub 1] van 11 september 2008 blijkt eerder het tegendeel. [appellant sub 1] schreef daar onder meer “met de afspraak dat de overeenkomst van december 2006 van toepassing blijft tot er definitief overeenstemming is bereikt over de terugkoop van de aandelen” (onderstreping hof). Deze bewoordingen duiden erop dat de overeenkomst van 22 december 2006 niet langer van toepassing zou zijn zodra definitief overeenstemming zou zijn bereikt over de terugkoop van de aandelen.
- Dat [appellante sub 2] bij de teruglevering van de aandelen op 19 september 2008 exact de door haar betaalde koopsom terugontving (en dat geen restschuld overbleef ter zake het door [appellante sub 2] van Trustpoint geleende bedrag) duidt er ook op dat het niet de bedoeling was om daarna nog een correctie toe te passen waardoor de door [appellante sub 2] in 2006 voor verwerving van de aandelen verschuldigde koopsom naar beneden zou worden bijgesteld. Daarmee zou de door partijen althans door Trustpoint duidelijk beoogde oplossing dat [appellante sub 2] de door haar betaalde koopsom exact terug zou ontvangen, weer verstoord worden.
- [appellante sub 2] heeft noch in haar e-mail van 17 september 2008 noch in de leveringsakte van 19 september 2008 enig voorbehoud gemaakt dat ertoe strekte dat zij na de teruglevering van de aandelen alsnog aanpassing van de in 2006 betaalde koopsom zou mogen vorderen. De aanhef van haar e-mail van 17 september 2008 – “Jij wint” – wees er daarentegen op dat [appellante sub 2] zich neerlegde bij het voorstel van Trustpoint dat naar het oordeel van het hof overduidelijk inhield dat [appellante sub 2] na teruglevering van de aandelen en terugbetaling van de koopsom niet alsnog een nadere vordering geldend kon maken ter zake de in 2006 betaalde (in inmiddels geheel terugbetaalde) koopsom.
4.6.9. Gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden mocht Trustpoint naar het oordeel van het hof uit de verklaringen en gedragingen van [appellante sub 2] redelijkerwijs afleiden dat [appellante sub 2] na de teruglevering van de aandelen overeenkomstig de in de mail van 17 september 2008 neergelegde voorwaarden niet alsnog een vordering zou instellen ter zake onjuistheden in de jaarrekening van 2005. Indien [appellante sub 2] zich het recht daartoe had willen voorbehouden, had zij dat in de gegeven omstandigheden duidelijk aan Trustpoint kenbaar moeten maken. Omtrent enig dergelijk duidelijk voorbehoud heeft [appellante sub 2] niets gesteld. Dit brengt mee dat voor bewijslevering ten aanzien van vordering II geen aanleiding is. Het hof komt evenals de rechtbank tot het oordeel dat het door Trustpoint gevoerde verweer moet worden gehonoreerd en dat vordering II niet toewijsbaar is. De grieven 6 tot en met 8 falen. Hof zal het beroepen vonnis op dit punt bekrachtigen.
Ten aanzien van de grieven 1 tot en met 5: vordering I
4.7.1. De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen de afwijzing van vordering I. De grieven leggen aan het hof in volle omvang de vraag voor of die vordering moet worden toegewezen. Het hof zal de grieven daarom niet afzonderlijk behandelen maar beoordelen of deze vordering tot beperking van de duur van het concurrentiebeding op de door [appellanten] aangevoerde gronden moet worden toegewezen.
4.7.2. Vordering I strekt tot verkrijging van een verklaring voor recht “dat het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 10 van de door partijen op 22 december 2006 ondertekende overeenkomst geldt voor de duur van één jaar en wel tot 29 augustus 2009”.
Aan deze vordering hebben [appellanten] naar de kern genomen het volgende ten grondslag gelegd.
Het concurrentiebeding beperkt [appellant sub 1] aanzienlijk in zijn mogelijkheid om via [appellante sub 2] inkomen uit arbeid te verwerven. Het beding heeft [appellant sub 1] al belet om een aantrekkelijk aanbod tot het verrichten van werkzaamheden als directeur bij een autodealer in Breda te aanvaarden. Rekening houdend met alle feiten en omstandigheden is een beperking van de duur van het concurrentiebeding tot één jaar gerechtvaardigd.
4.7.3. Het hof stelt voorop dat de termijn van vijf jaar als bedoeld in het concurrentiebeding is gaan lopen op 29 augustus 2008, de datum waarop [eigenaar Trustpoint] aan [appellant sub 1] kenbaar heeft gemaakt dat hij de samenwerking met [appellant sub 1] wilde verbreken. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank blijkt dat partijen het daarover eens zijn. Indien de termijn van vijf jaar niet wordt verkort, loopt het concurrentiebeding dus op 29 augustus 2013 af.
4.7.4. In het beroepen vonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] afgewezen. De termijn van 1 jaar waartoe [appellanten] het concurrentiebeding teruggebracht wilden zien was toen al verstreken (op 29 augustus 2009). Het verloop van de gerechtelijke procedure na het wijzen van het beroepen vonnis duidt er niet op dat [appellanten] een dringend belang hadden bij het alsnog op zo kort mogelijke termijn opgeheven krijgen van het concurrentiebeding. [appellanten] hebben immers pas op de laatste dag van de appeltermijn, zijnde 10 mei 2010, de appeldagvaarding laten uitbrengen. Vervolgens hebben [appellanten] ondanks herhaalde uitstellen nagelaten een memorie van grieven te nemen. Dit heeft ertoe geleid dat de zaak uiteindelijk op 22 november 2011 ambtshalve is doorgehaald. Trustpoint heeft de zaak vervolgens laten hervatten en op de rol van 3 april 2012 laten plaatsen voor memorie van grieven aan de zijde van [appellanten], met aanzegging dat indien de memorie van grieven dan niet genomen zou zijn, een akte niet dienen zou worden gevraagd. Op 3 april 2012 – ruim twee jaar na het wijzen van het beroepen vonnis – hebben [appellanten] hun memorie van grieven genomen. Deze bepaald niet erg voortvarende proceshouding heeft er in belangrijke mate aan bijgedragen dat de overeengekomen looptijd van het concurrentiebeding van vijf jaren op het moment van het wijzen van dit arrest al voor het overgrote deel verstreken is.
4.7.5. Het hof stelt verder voorop dat het onderhavige concurrentiebeding niet is opgenomen in een arbeidsovereenkomst of in een agentuurovereenkomst. Dit brengt mee dat de artikelen 7:653 BW en 7:443 BW (en de in laatstgemeld artikel genoemde maximale duur van twee jaren) niet van toepassing zijn. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat er in dit geval (overdracht van 50% van de aandelen in een onderneming) geen rechtsregel bestaat die het overeenkomen van een concurrentiebeding voor de duur van vijf jaren verbiedt. Ook uit het in artikel 19 lid 3 Grondwet neergelegde “recht op vrije keuze van arbeid” is niet af te leiden dat een concurrentiebeding voor de duur van vijf jaren in een geval als het onderhavige zonder meer ontoelaatbaar is.
4.7.6. Het bovenstaande brengt mee dat onderzocht moet worden of het beroep van Trustpoint op het concurrentiebeding jegens [appellanten] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit is een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Van de andere kant kan de beperking die een concurrentiebeding aan iemand oplegt, zeker indien de looptijd van het beding vijf jaar is, ingrijpend zijn. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan iedere persoon toekomende recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten, een belangrijk en grondwettelijk vastgelegd recht is. Daarom zal ook in een geval als het onderhavige, waarin de artikelen 7:653 BW en 7:443 BW niet van toepassing zijn, niet elke contractuele beperking van het recht op vrije arbeidskeuze zonder meer in stand kunnen blijven. Er moet daarom een afweging worden gemaakt tussen genoemd grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze van [appellant sub 1] enerzijds en het belang van Trustpoint bij integrale handhaving van het concurrentiebeding anderzijds. Bij deze afweging spelen alle feiten en omstandigheden van het geval een rol.
4.7.7. Het hof acht hierbij van belang dat partijen over de werkingssfeer van het beding hebben onderhandeld vóór het sluiten van de overeenkomst van 22 december 2006. [appellanten] hebben niet betwist dat in het kader van die onderhandelingen de door Trustpoint voorgestelde geografische werking van het beding van een straal van 75 kilometer rondom de vestigingen van OPC in Dongen en Oosterhout is teruggebracht tot een straal van 25 kilometer rondom die vestigingen. Er is dus geen sprake van een beding dat eenzijdig is opgelegd, maar een beding waarover partijen hebben onderhandeld en dat [appellanten] bewust hebben aanvaard.
4.7.8. Het hof acht verder van belang dat de zojuist genoemde geografische werkingssfeer van het beding (een straal van 25 kilometer rondom de vestigingen van OPC in Dongen en Oosterhout) vrij beperkt is, zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat [appellant sub 1] in [woonplaats] woont, welke plaats gelegen is buiten het door het concurrentiebeding bestreken gebied, en dat [appellant sub 1] zelf heeft gesteld dat hij werk zoekt in een gebied met straal van 75 kilometer rondom [woonplaats].
4.7.9. Het hof constateert verder dat [appellanten], behoudens het hierboven in rechtsoverweging 4.1 sub j genoemde geval van een functie in Breda, geen enkele concrete gelegenheid tot het aanvaarden van werkzaamheden hebben genoemd bij het aanvaarden waarvan zij door het concurrentiebeding zijn belemmerd. Die gelegenheid deed zich kort na beëindiging van de samenwerking voor bij een directe concurrent van Trustpoint. Het hof acht het niet onredelijk dat Trustpoint met een beroep op het concurrentiebeding heeft belemmerd dat [appellanten] op de desbetreffende aanbieding zijn ingegaan. Deze door [appellanten] in de inleidende dagvaarding als lucratieve aanbieding aangeduide mogelijkheid is overigens gelegen binnen de periode van één jaar waarvan [appellanten] zelf de looptijd van het concurrentiebeding gerechtvaardigd achten.
4.7.10. Het hof constateert verder dat [appellanten] bij memorie van grieven hebben verklaard dat [appellant sub 1] al andere werkzaamheden verricht, zij het dat dit volgens [appellanten] verliesgevende activiteiten als franchisenemer betreft. Dat [appellanten] na afloop van het eerste jaar van de looptijd van het concurrentiebeding nog enige concrete hinder van dat beding hebben ondervonden is in elk geval niet aannemelijk geworden.
Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat [appellanten] in hoger beroep uitermate traag hebben geprocedeerd. Dat de zaak thans in staat van wijzen is, is te danken aan het feit dat Trustpoint de ambtshalve doorgehaalde zaak weer op de rol heeft laten plaatsen en [appellanten] onder dreiging van een akte niet dienen heeft gedwongen een memorie van grieven te nemen. Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat de belangen aan de zijde van [appellanten] bij beperking van de duur van het op 29 augustus aanstaande aflopende concurrentiebeding niet buitengewoon zwaarwegend zijn.
4.7.11. Tegenover die relatief geringe belangen aan de zijde van [appellanten] staan de belangen aan de zijde van Trustpoint. Bij bepaling van het gewicht van die belangen acht het hof van belang dat het concurrentiebeding een beperkt gebied bestrijkt zodat de daarin gevestigde autodealers reële concurrenten voor OPC zijn. Verder acht het hof van belang dat [appellant sub 1] via [appellante sub 2] ruim drie jaar in een directiefunctie bij OPC heeft gewerkt. [appellanten] hebben niet betwist dat [appellanten] daarbij inzage hebben gehad in allerlei concurrentiegevoelige gegevens zoals gegevens over klanten, winstmarges en dergelijke.
Op grond hiervan had Trustpoint naar het oordeel van het hof een serieus belang bij het concurrentiebeding.
4.7.12. Dit belang aan de zijde van Trustpoint is naar het oordeel van het hof echter met het verstrijken van de tijd wel minder zwaar gaan wegen. Het onderhavige concurrentiebeding loopt op het moment van het wijze van dit arrest al ruim vier jaar. Dat is naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige vrij lang. Het hof ziet in de bovengenoemde omstandigheden van dit geval aanleiding om te bepalen dat het concurrentiebeding zoals omschreven in artikel 10 van de door partijen op 22 december 2006 ondertekende overeenkomst, welk beding volgens partijen met ingang van 29 augustus 2008 is gaan lopen, geldt tot en met de datum van dit arrest, zijnde 8 januari 2013. In zoverre zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Een langere looptijd acht het hof niet gerechtvaardigd. Anderzijds acht het hof, mede gelet op de weinig voortvarende proceshouding van [appellanten] in hoger beroep, geen aanleiding aanwezig voor een eerdere einddatum.
4.7.13. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 5 slechts ten dele doel hebben getroffen. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen, voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van het concurrentiebeding geheel is geweigerd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, verklaren voor recht dat het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 10 van de door partijen op 22 december 2006 ondertekende overeenkomst geldt tot de datum van dit arrest, zijnde 8 januari 2013. De vordering wordt afgewezen voor zover daarbij een verder strekkende verklaring voor recht is gevorderd.
Proceskosten
4.8.1. Nu de vorderingen van [appellanten] uiteindelijk slechts voor een gering deel worden toegewezen, moeten [appellanten] worden aangemerkt als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Het hof acht het daarom juist dat zij in de kosten van het geding in eerste aanleg zijn veroordeeld. Dat onderdeel van het beroepen vonnis wordt bekrachtigd.
4.8.2. Het hof zal [appellanten] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling wordt, zoals door Trustpoint gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 199535/HA ZA 09-202 in conventie tussen partijen gewezen vonnis van 10 februari 2010, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering tot een verklaring voor recht met betrekking tot de duur van het concurrentiebeding geheel is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 10 van de door partijen op 22 december 2006 ondertekende overeenkomst geldt tot de datum van dit arrest, zijnde 8 januari 2013;
- wijst de vordering tot een verklaring voor recht af, voor zover gericht op een eerdere einddatum van het concurrentiebeding;
bekrachtigt genoemd vonnis in conventie van 10 februari 2010 voor het overige, dat wil zeggen ten aanzien van de afwijzing van de geldvordering van € 150.000,-- en ten aanzien van de veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Trustpoint tot op heden begroot op € 4.500,-- aan vast recht en op € 2.632,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, H.A.W. Vermeulen en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.