ECLI:NL:GHSHE:2013:6995

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

sector civiel recht

zaaknummer HD 200.071.214/02

arrest van 12 november 2013

in de zaak van

Pewe Beleggingen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],

[appellant sub 2],

wonende te [woonplaats] (België),

apellanten,

advocaat: mr. S.A. Kruijt te Utrecht,

tegen

Yvestmar B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-leur,

als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 3 mei 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda sector civiel recht onder zaaknummer 168353/HA ZA 06-2022 tussen appellanten -Pewe c.s., afzonderlijk Pewe respectievelijk [appellant sub 2]- als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (naast [betrokkene]) en geïntimeerde -Yvestmar- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 21 april 2010. Het hof zal de nummering van voormeld incidenteel arrest voortzetten.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel arrest van 3 mei 2011;
de memorie van grieven, waarbij 6 grieven (genummerd 1 tot en met 7 omdat bij de nummering van de grieven het getal 4 is overgeslagen) zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord, tevens houdende memorie tot vermeerdering van eis, waarbij producties zijn overgelegd;
een akte houdende bezwaar wijziging eis;
een antwoordakte bezwaar wijziging eis.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.De beoordeling

7.1

Tegen de hierna volgende door de rechtbank in r.o. 3.2 van het vonnis van 20 februari 2008 vastgesteld feiten is niet gegriefd, zodat in dit geschil in elk geval van die onderhavige feiten wordt uitgegaan. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat voor zover met de eerste grief de feitenvaststelling wordt bestreden, die grief geen betrekking heeft op de hierna volgende feiten en dat de beoordeling van die grief voor dit arrest nog niet relevant is.

a. Yvestmar heeft op 17 oktober 2005 een koopovereenkomst gesloten met de Houdstermaatschappij Frama B.V., op grond waarvan Yvestmar van Houdstermaatschappij Frama B.V. het volledig geplaatste aandelenkapitaal in Frama B.V. heeft gekocht per balansdatum 1 september 2005 voor een koopsom van € 3.400.000,-.

b. Frama B.V. houdt zich bezig met rioolreiniging en industriereiniging. Dit vindt plaats door (vracht)auto’s bemand door vakkundige chauffeurs c.q. machinisten.

c. Statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Houdstermaatschappij Frama B.V. is Pewe. Pewe wordt bestuurd door [appellant sub 2] en zijn echtgenote.

d. Voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft Yvestmar een due diligence onderzoek uitgevoerd naar de (positie van de) vennootschap waarbij het onderzoek de boekhouding van de vijf voorafgaande jaren betrof. Tevens hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [appellant sub 2] enerzijds, en de heer [directeur van Yvestmar], in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van Yvestmar anderzijds. [directeur van Yvestmar], een nieuwkomer in de branche en een leek op het werkgebied van Frama B.V., heeft de materialen van Frama B.V. samen met [appellant sub 2] bezichtigd.

e. Yvestmar is gedurende het overnametraject bijgestaan door Marktlink, een bemiddelingsbureau op het gebied van fusies en overnames. Het due diligence onderzoek is begeleid door de accountant van Yvestmar.

f. Uit de balans en de winst- en verliesrekening die aan de hiervoor genoemde transactie ten grondslag heeft gelegen blijkt dat in het boekjaar 2005 tot en met 31 augustus 2005 een resultaat na belastingen werd gegenereerd van € 531.987,-, een resultaat dat in het verlengde ligt van resultaten in voorafgaande boekjaren.

g. Vanaf de balansdatum 1 september 2005 tot 17 oktober 2005 (de datum van de ondertekening van de overeenkomst, tevens de datum waarop de notariële levering van de aandelen plaatsvond), hebben de voormalige (indirect) bestuurders van Frama B.V., [appellant sub 2] en zijn echtgenote, voor de dagelijkse gang van zaken in Frama B.V. zorg gedragen.

h. Per 17 oktober 2005 is de feitelijke leiding overgedragen aan Yvestmar, in de persoon van haar directeur [directeur van Yvestmar].

i. [appellant sub 2] is tot op 31 december 2005 volledig beschikbaar gebleven voor Frama B.V. en is daarna op afroep als adviseur opgetreden.

j. Ingevolge de koopovereenkomst zouden de kinderen van [appellant sub 2], [zoon van appellant sub 2] en [dochter van appellant sub 1], na de overdracht van de aandelen gedurende een periode van tenminste drie jaar bij Frama B.V. betrokken blijven. [zoon van appellant sub 2] was ten tijde van de overdracht werkzaam als assistent bedrijfsleider/chauffeur en [dochter van appellant sub 1] verzorgde de administratie van de vennootschap, waaronder de facturatie. Bij [zoon van appellant sub 2] en [dochter van appellant sub 1] zat veel kennis over de vennootschap en het reilen en zeilen daarvan, hetgeen een extra waarborg was voor de continuïteit van de vennootschap.

k. [zoon van appellant sub 2] woont naast het bedrijf van Frama B.V.

l. Voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft Yvestmar conservatoir beslag gelegd, ter opheffing waarvan Pewe, [appellant sub 2] en zijn echtgenote een bankgarantie hebben doen stellen voor € 3.400.000,-.

m. De rechten en verplichtingen van Houderstermaatschappij Frama B.V. moeten worden geacht te zijn overgenomen door Pewe.

n. Artikel 20 van de koopovereenkomst van de aandelen bepaalt: ”Partijen doen na de Overdracht afstand van het recht om ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst in te roepen of in rechte te vorderen.”

o. De koopovereenkomst is opgesteld door de adviseur van Yvestmar, Marktlink.

7.2.1

In eerste aanleg heeft Yvestmar, na de laatste wijziging van eis bij akte van 27 januari 2010, gevorderd, samengevat:

I. hoofdelijke veroordeling van Pewe c.s. om aan Yvestmar op grond van door hen gepleegd bedrog te betalen;

a. € 2.255.000,- vermeerderd met rente;

b. € 41.822,41 althans € 36.591,76 vermeerderd met rente;

c. € 4.531,35 met bepaling dat de na 31 december 2009 geleden schade zal worden opgemaakt en vereffend volgens de wet;

d. € 238.399,54 althans € 221.533,18 ter zake gederfde managementfee, met bepaling dat de na 31 december 2009 opgekomen schade en rente zal worden opgemaakt en vereffend volgens de wet;

e. € 514.889,78 althans € 462.018,61 ter zake teveel betaalde rente, onder bepaling dat de sedert 1 mei 2009 geleden schade en over die schade vanaf 1 mei 2009 gederfde rente zal worden opgemaakt en vereffend volgens de wet;

f. -naar het hof begrijpt- de geleden schade ter zake advieskosten, voor zover niet door de deskundige behandeld in verband met het feit dat deze naderhand zijn opgekomen, althans overige schadecomponenten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. subsidiair vernietiging van de overeenkomst van 17 oktober 2005 op grond van bedrog onder bepaling dat de werking aan de vernietiging zal zijn ontzegd onder bepaling dat Pewe en [appellant sub 2] gehouden zijn ex art. 3:53 lid 2 BW de hiervoor onder I.a tot en met f. genoemde bedragen te voldoen, onder toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de gevorderde rentes, alles vermeerderd met de wettelijk rente zoals onder I. is weergegeven;

III. en met veroordeling van Pewe en [appellant sub 2] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht.

7.2.2

Aan de vordering in eerste aanleg heeft Yvestmar zakelijk weergegeven ten grondslag gelegd dat Pewe en/of [appellant sub 2] bedrog hebben gepleegd omdat zij niet naar waarheid de omzetcijfers van Frama B.V. hebben verstrekt en hebben verzwegen dat ten tijde van de overeenkomst een of meer klanten geen opdrachten meer zouden verstrekken aan Frama B.V.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 februari 2008 rechtens vastgesteld dat Frama B.V. in de tijd dat haar aandelenkapitaal nog in handen was van de Houdstermaatschappij Frama B.V. stelselmatig en met opzet uren heeft verschreven in de orde van grootte van 25%, en stelselmatig met dat percentage te hoog factureerde, en dat bij de verkoop opzettelijk is verzwegen het aanstaande verlies van omzet van de klant Delta Milieu. Een en ander heeft de rechtbank gekwalificeerd als bedrog en zal hierna gezamenlijk worden aangeduid als factureringsbedrog. Nadat een deskundige heeft gerapporteerd over de hoogte van de schade die is veroorzaakt door het factureringsbedrog, heeft de rechtbank in haar eindvonnis, voor zover hier van belang, Pewe c.s. veroordeeld om aan Yvestmar te betalen wegens teveel door Yvestmar betaalde goodwill € 2.255.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente en hen hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de verdere schade, door Yvestmar geleden als gevolg van het door hen gepleegde bedrog, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De reconventionele vordering om Yvestmar te veroordelen tot betaling van de kosten van de gestelde bankgarantie is afgewezen.

7.3

In haar memorie van antwoord, tevens houdende memorie tot vermeerdering van eis heeft Yvestmar gesteld dat nader onderzoek aan het licht heeft gebracht dat Frama B.V. voor de overname op grote schaal de milieuwetgeving aan haar laars heeft gelapt (zie nr. 20 van genoemde memorie) en dat de daardoor veroorzaakte omzetschade voor zover betrekking hebbend op vet 5,2% bedraagt. Vet vormde verder 29,9% van de totale milieuschade zodat, uitgaande van deze constateringen volgens Yvestmar de totale milieuschade voor alle afvalstoffen 5,2%/29,9*100 = 17,4% van de totale Frama-omzet (zie nr. 22 memorie van antwoord). Analoog aan de in eerste aanleg gevolgde rekenmethode betekent dit dat sprake is van € 1.216.000,- aan teveel betaalde goodwill wegens deze milieuproblematiek. Een en ander brengt Yvestmar tot de volgende (vermeerderde) eis:

Bekrachtiging van de vonnissen van 20 februari 2008 en 21 april 2010 en bij wijze van schadevergoeding naar aanleiding van door [appellant sub 2] gepleegd bedrog, althans onrechtmatige daad ten aanzien van het milieuaspect Pewe c.s. te veroordelen tot betaling van een additioneel bedrag van € 1.216.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2005;

althans de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake de aandelen Frama B.V. aan te passen ex art. 6:230 lid 2 BW op grond van dwaling en [appellant sub 2] in aanvulling op de bestreden vonnissen te veroordelen tot betaling van € 1.216.000,- ter opheffing van het door Yvestmar geleden nadeel, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 17 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, en [appellant sub 2] te veroordelen tot vergoeding van de door Yvestmar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Pewe c.s. in de kosten van het beroep en de kosten van de deskundigenrapporten, uitvoerbaar bij voorraad.

7.4

Pewe c.s. hebben zich verzet tegen de verandering of vermeerdering van eis, stellende dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De vermeerdering betreft namelijk een nieuwe vordering waarbij een compleet andere vraag en ander onderwerp aan het hof wordt voorgelegd, en wel overtreding van milieuvoorschriften en/of dumpen van afval. Er is geen sprake van herstel van een eventueel in eerste aanleg gemaakte fout omdat een geheel nieuw onderwerp door Yvestmar wordt ingebracht en aan de vermeerdering wordt een compleet ander feitencomplex ten grondslag gelegd. Pewe c.s. zullen, mede gelet op het door Yvestmar ingebrachte rapport, moeten ingaan op een veelheid aan veelal juridische onderwerpen, zoals wederzijdse dwaling, verjaring, causaal verband en hoogte van de schade. Een en ander zal leiden tot een geheel nieuwe tweede procedure binnen de bestaande procedure en tot onacceptabele uitdijing van het debat. Partijen procederen verder al ruim 7 jaar hetgeen kostenverslindend is. Kostenverhaal op Yvestmar is illusoir gelet op haar financiële positie, terwijl Pewe schade lijdt omdat gelden niet kunnen worden belegd. Yvestmar had verder al in eerste aanleg de onderhavige vermeerdering kunnen indienen. Zij heeft namelijk bij haar verzoekschrift tot het verlenen van conservatoir beslag van 5 augustus 2010 een verklaring overgelegd van [voormalige bedrijfsleider van Frama B.V.], de voormalige bedrijfsleider van Frama B.V. van 9 februari 2007 waaruit Yvestmar al op 5 augustus 2010 concludeert dat op grote schaal illegaal vet is gedumpt. Yvestmar had in eerste aanlag in elk geval nog bij de door haar op 10 december 2008 genomen akte tot wijziging eis (opmerking hof: in de aan het hof ter beschikking gestelde stukken bevindt zich een door Yvestmar op 10 december 2008 genomen akte, waarop is vermeld “Akte tot wijziging eis”, doch in die akte laat Yvestmar enkel weten dat zij zich kan verenigen met de vraagstelling aan, en de persoon van, de deskundige en waarin zij om een spoedige uitspraak verzoekt) dit onderdeel mee moeten nemen. Tenslotte zijn Pewe c.s. van mening dat de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging, terwijl zij tevens worden beroofd van een feitelijke instantie.

7.5.1

Krachtens art. 130 lid 1 Rv kan bezwaar worden gemaakte tegen een verandering of vermeerdering van eis op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de eiswijziging de tegenpartij onredelijk bemoeilijkt in haar verweer of indien door toelating het geding onredelijk wordt vertraagd.

Bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige vordering tot wijziging van eis in strijd is met de goede procesorde, stelt het hof het volgende voorop.

- De onderhavige procedure is aangevangen bij dagvaarding van 4 oktober 2006. Bij conclusie van repliek in conventie van 6 juni 2007 heeft Yvestmar als productie 2 overgelegd een verklaring van [voormalige bedrijfsleider van Frama B.V.] van 22 februari 2007 van 7 pagina’s. In deze 7 pagina’s verklaart [voormalige bedrijfsleider van Frama B.V.] hoofdzakelijk over de wijze van factureren en over omkoping van personeel van klanten. Ter zake de grondslag van de onderhavige vermeerdering van eis houdt deze verklaring alleen in (bovenaan pag. 3):

“(…) en de geleegde vetputten/septic tanks werden gewoon geleegd op het riool. Dat

mag natuurlijk niet maar dit kwam frequent voor en ook hieraan heb ik zelf

meegedaan. (…).”

Yvestmar heeft in eerste aanleg haar eis twee maal gewijzigd. Eenmaal bij akte van 18 juni 2008. Deze wijziging is (mede) een gevolg geweest van een vraag van de rechtbank of Yvestmar, gelet op het verloop van de tijd, nog wel prijs stelde op vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Nadat de rechtbank deze vraag heeft opgeworpen, heeft Yvestmar bij wijziging van eis primair een concreet schadebedrag gevorderd. De tweede wijziging van eis is geschied bij akte van 27 januari 2010, en wel naar aanleiding van concrete schadeberekeningen die waren gemaakt door de door de rechtbank benoemde deskundige. Zij heeft toen gevorderd hetgeen hiervoor onder 7.2.1 is vermeld.
Op 16 juni 2010 hebben Pewe c.s. bij het hof een verzoekschrift ingediend tot het benoemen van een deskundige teneinde deze op basis van de bij Frama B.V. aanwezige administratie een analyse te laten maken van de gewerkte uren in de periode mei-juni 2005 afgezet tegen de in die twee maanden gedeclareerde omzet. In haar verweerschrift op dit verzoek (productie 6 bij memorie van antwoord) heeft Yvestmar het hof verzocht om tevens onderzoek te laten verrichten naar de vraag of en in hoeverre voorafgaande aan de koop, regels op het gebied van milieu zijn overtreden en of sprake is geweest van illegaal dumpen van afval. Het hof heeft ter beantwoording van elk van deze twee verzoeken een deskundige benoemd.
De deskundige die onderzoek heeft gedaan naar het illegaal dumpen heeft een op 22 februari 2012 gedateerd rapport uitgebracht (Productie 21 memorie van grieven). In dat rapport vermeldt hij dat hij niet kan concluderen dat er in de jaren 2003, 2004 en 2005 illegaal vet is gedumpt (pag. 39), dat in de zandboekhouding een verschil is te constateren, maar dat dit verschil hoofdzakelijk is veroorzaakt door een niet-consequent ingevulde en niet-sluitende afvalstoffenregistratie (pag. 40), dat 64 m3 van de in 2004 in totaal ingezamelde 129 m3 septic niet is verantwoord door inkoopfacturen en is afgelaten op het riool of de rekening is buiten Frama B.V. om naar klanten gegaan (pag. 40). Deze conclusies zijn ook vermeld op pag. 61-62 van het rapport.
Bij memorie van antwoord heeft Yvestmar als productie 4 overgelegd een op 5 juni 2013 gedateerd rapport van GrantThornton, waarin de rapporten van de twee door het hof benoemde deskundigen uitgebreid worden besproken en waarin GrantThornton tot (gedeeltelijk) andere conclusies komt dan de twee door het hof benoemde deskundigen.

7.5.2.1 Bezien in het licht van de volledige verklaring van [voormalige bedrijfsleider van Frama B.V.], is het hiervoor uit die verklaring geciteerde deel zo gering van omvang en zo terloops vermeld in het kader van de beweerdelijke “factureringsfraude” dat niet kan worden geoordeeld dat Yvestmar toen al naar aanleiding van die terloopse opmerking actie had moeten ondernemen.

7.5.2.2 Beide vorderingen tot eiswijziging in eerste aanleg van Yvestmar hadden betrekking op de bij dagvaarding ingestelde grondslag en behelsden niet meer dan, de eerste maal, een concretisering van het gevorderde bedrag mede veroorzaakt door een vraag van de rechtbank en, de tweede maal, een verandering van de hoogte van het gevorderde bedrag naar aanleiding van berekeningen gemaakt door de door de rechtbank benoemde deskundige. Die wijzigingen zijn daarmee niet of grotendeels veroorzaakt door nalatigheden aan de zijde van Yvestmar, maar zijn een gevolg geweest van de resultaten van nadere beslissingen en onderzoek. Gelet daarop zal het hof bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige vordering wijziging eis toelaatbaar is, niet meewegen dat Yvestmar haar eis reeds twee maal eerder heeft gewijzigd.

7.5.2.3 De onderhavige procedure duurt lang, maar onder andere gelet op de ingewikkeldheid van de zaak en gelet op hetgeen tijdens de procedure in eerste aanleg onderzocht diende te worden, nog niet onacceptabel lang. Van belang is verder dat een door het hof benoemde deskundige reeds onderzoek heeft gedaan naar de vraag of milieufraude is gepleegd, zodat het onderzoek niet vanaf nul dient te beginnen. Het hof weegt tevens mee dat Yvestmar zich blijkens haar memorie van antwoord (ook) niet heeft neergelegd bij de antwoorden van de door het hof benoemde deskundige die de vragen ter zake de factureringsfraude heeft beantwoord, zodat niet kan worden uitgesloten dat er ter zake die factureringsfraude nog nader onderzoek moet worden gedaan. Verder heeft Yvestmar niet alleen wat de factureringsfraude betreft, maar ook wat de gestelde milieufraude betreft, in de persoon van GrantThornton al een deskundige ingeschakeld die omtrent alle twee vraagstukken al heeft gerapporteerd. Nu op dit moment niet kan worden uitgesloten dat omtrent de factureringsfraude nog nader onderzoek moet worden gedaan, staat er niet veel in de weg om in die tijd ook nader onderzoek te doen naar de milieufraude. Uit het vorenstaande volgt dat het zodanig onzeker is dat de onderhavige vordering wijziging eis tot noemenswaardige vertraging leidt, dat deze niet om die reden kan worden afgewezen.

7.5.3

De grondslag van de onderhavige vordering tot vermeerdering is dezelfde als de bij dagvaarding vermelde grondslag: er zou bedrog zijn gepleegd bij de totstandkoming van de overeenkomst. Het bedrog zou weliswaar betrekking hebben op twee verschillende onderwerpen (de dagvaarding in eerste aanleg rept alleen over de factureringsfraude; de vermeerdering van eis betreft milieufraude), maar het betreft bedrog gepleegd bij dezelfde overeenkomst. Naar het zich laat aanzien, is bij het onderzoek naar de vraag of beide vormen van bedrog zijn gepleegd, de boekhouding leidend. Daarmee is niet gezegd dat dit onderzoek feitelijk eenvoudig is, maar de juridische aspecten lijken voorshands niet erg van elkaar te verschillen. Het bezwaar dat over de milieufraude in feitelijke instantie alleen door het hof zal worden beslist, is dan ook niet van doorslaggevend belang. Het hof acht de gevorderde wijziging dan ook niet ontoelaatbaar omdat Pewe c.s. onredelijk in hun verweer worden bemoeilijkt.

7.5.4

De overige verweren van Pewe c.s., er is sprake van een kostenverslindende procedure, kostenverhaal op Yvestmar is illusoir gelet op haar financiële positie, terwijl Pewe schade lijdt omdat gelden niet kunnen worden belegd, zijn, zo al waar, niet dermate zwaarwegend dat kan worden geoordeeld dat de wijziging op grond daarvan in strijd komt met de goede procesorde. Het hof is namelijk voorshands van oordeel dat de mogelijke extra kosten veroorzaakt door de toelating van de wijziging gering zullen zijn in verhouding tot de kosten die partijen tot op heden al hebben gemaakt. Het hof is verder, zoals hiervoor al is vermeld, voorshands van oordeel dat de procedure zonder wijziging van eis niet noemenswaardig veel korter zal duren dan als de wijziging van eis wordt toegelaten, zodat het moment waarop deze procedure naar verwachting afloopt zodat Pewe haar gelden kan beleggen, niet noemenswaardig wordt beïnvloedt door toelating van de vordering tot wijziging van de eis.

Al met al komt het hof dan ook tot het oordeel dat de wijziging van eis, waarmee Yvestmar dus procesrechtelijke gezien incidenteel appel instelt, toelaatbaar is. Dit oordeel brengt met zich dat het hof Pewe c.s. in staat zal stellen te antwoorden in dit incidenteel appel.

7.6

Iedere verdere beslissing zal worden aanhouden.

8.De uitspraak

Het hof:

staat de gevorderde wijziging van eis toe;

verwijst de zaak naar de rol van 31 december 2013 voor door Pewe c.s. te nemen memorie van antwoord in het incidenteel appel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.

griffier rolraadsheer