6.4.Boete en ingebrekestelling
6.4.1.De koopovereenkomst is ten overstaan van een notaris gesloten en beslaat 15 bladzijden, die alle door beide partijen zijn geparafeerd. Volgens blad 2, tweede alinea, geschiedt de koop onder een aantal “bijzondere en algemene bepalingen”; de rest van blad 2 tot en met blad 6 bevatten de “bijzondere bepalingen”, blad 7 is een ontvangstbevestiging en bladen 8 tot en met 15 bevatten de “algemene bepalingen”.
6.4.2.In akte tot wijziging van eis heeft [appellant 1] zijn eis gewijzigd en gebaseerd op art. VI.2 van de algemene bepalingen. Deze bepaling luidt, met weglating van de niet relevante onderdelen (een waarborgsom was niet afgesproken en nakoming was niet meer aan de orde) als volgt:
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst […] is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekort schiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen […] is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. PM.
b. De overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
6.4.3.Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen, dat – anders dan hiervoor geciteerde bepalingen voorschrijven – zij nooit door middel van een deurwaardersexploit in gebreke is gesteld en dat haar ook nooit een schriftelijke ontbindingsverklaring heeft bereikt.
6.4.4.Ten behoeve van de comparitie op 12 oktober 2009 had [appellant 1] een aantal stukken in het geding gebracht. Het gaat daarbij om een brief van SRK Rechtsbijstand, namens [appellant 1] aan [geïntimeerde], van 23 december 2008, waarbij [geïntimeerde] namens [appellant 1] werd gesommeerd en in gebreke werd gesteld. Voorts gaat het daarbij om een brief van “Rechtstaete”, het advocatenkantoor uit Amsterdam van [appellant 1], waarvan zich enkel blad 1 in het dossier bevindt. Deze brief zou blijkens de adressering aangetekend en per gewone post zijn of worden verzonden. Duidelijk is dat het gaat om het litigieuze pand en verwezen wordt naar de uiterste datum voor ontbinding van 1 november 2008. Ten slotte is toen overgelegd een brief van de advocaat van [appellant 1] van 26 maart 2009, waarbij deze – voor zoveel nodig - de overeenkomst alsnog buitengerechtelijk ontbindt en aanspraak maakt op de boete van 10 % en op de schade.
6.4.5.Mogelijk omdat hierna de nadruk in het debat is komen te liggen op de vernietiging wegens een geestelijke stoornis en het inroepen van het financieringsvoorbehoud hebben partijen aan deze kwestie geen aandacht meer besteed. In elk geval heeft [geïntimeerde] de ontvangst van de hiervoor genoemde stukken niet betwist.
6.4.6.Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] deugdelijk is gesommeerd, haar een termijn is gegund, zij in gebreke is gesteld, en buitengerechtelijk een ontbindingsverklaring is uitgebracht.
6.4.7.Zij is niet door middel van een deurwaardersexploit gesommeerd. Dat is echter geen constitutief vereiste, en heeft hoofdzakelijk een bewijstechnisch karakter. De sommatie, ingebrekestelling en ontbinding als zodanig staan voldoende vast.
6.4.8.[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord meer subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boete omdat deze in een wanverhouding zou staan tot de tekortkoming.
6.4.9.Naar ’s hofs oordeel doet zich de situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk zou eisen dat de boete wordt gematigd zich niet voor. Het gaat bij de boete weliswaar om een aanzienlijk bedrag, maar het gaat om 10 % van de koopsom hetgeen, naar algemeen bekend, niet ongebruikelijk was en is. Ook al was toen de ernst, omvang en duur van de economische crisis nog niet voorzien, inmiddels is vast komen te staan dat er sprake is van sterk gedaalde verkoopprijzen, en ook tegen die achtergrond is de boete niet buitensporig. Ten slotte verdient opmerking, dat schadevergoeding enkel wordt gevorderd voor zover de schade meer bedraagt dan de boete.