ECLI:NL:GHSHE:2013:6055 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vordering tot vernietiging bindend advies afgewezen in ge...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.078.272/01

arrest van 17 december 2013

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. C.J.M. Weebers-Vrenken,

tegen

Abn Amro bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 25 augustus 2010 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – Abn Amro – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 91975/HA ZA 09-144)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben om arrest gevraagd en zich ermee akkoord verklaard dat recht zal worden gedaan op basis van de kopieën van de gedingstukken, die [appellant] het hof met oog op het pleidooi had gezonden.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In rechtsoverweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling (deels) bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

( a) Ten behoeve en op naam van [appellant] is via Abn Amro belegd in aandelen en opties.

( b) Tussen partijen is een geschil ontstaan over onder meer de sluiting door Abn Amro van enkele opties van [appellant].

( c) Partijen zijn overeengekomen dit geschil te laten beslechten door de Klachtencommissie DSI (hierna: de Klachtencommissie), een instelling van het Dutch Securities Institute (hierna: DSI). DSI biedt een wijze van geschillenbeslechting aan in twee instanties, te weten een beoordeling door de Klachtencommissie gevolgd door de mogelijkheid van hoger beroep bij de Beroepscommissie DSI (hierna: de Beroepscommissie).

( d) [appellant] heeft het geschil op 29 november 2002 voorgelegd aan de Klachtencommissie. Daarbij heeft [appellant] de navolgende zeven klachten geformuleerd:

[appellant] heeft met Abn Amro afgesproken dat deze callopties GTN en KPN zou kopen, nadat door [appellant] gehouden aandelen KPN zouden zijn verkocht voor € 7,50 per stuk. Abn Amro heeft de callopties gekocht op 19 november 2001, vóór de verkoop van de genoemde aandelen. [appellant] is op 1 juli 2002 met Abn Amro overeengekomen dat de transacties met betrekking tot de callopties zouden worden teruggedraaid. Abn Amro heeft zulks nagelaten, waardoor [appellant] een schade heeft geleden van € 16.141,=;

[appellant] is op 1 juni 2002 met Abn Amro overeengekomen dat deze op 24 januari 2002 uitgevoerde transacties zou terugdraaien. Abn Amro heeft dit niet gedaan, waardoor [appellant] schade heeft geleden;

Abn Amro heeft op 20 juni 2002 tien optiepostities AH oct. 2003/€ 25,= gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 1.968,=;

Abn Amro heeft op 21 juni 2002 en op 5 juli 2002 een aantal door [appellant] ingenomen optieposities gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor schade geleden;

Abn Amro heeft op 24 juli 2002 een tiental door [appellant] ingenomen putoptie-posities gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 71.260,50.

Abn Amro heeft op 30 januari 2003 een door [appellant] ingenomen putoptie PHI gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 6.310,20.

Abn Amro heeft op 3 maart 2003 een door [appellant] ingenomen putoptie ING gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 9.092,=.

( e) De Klachtencommissie heeft op 15 maart 2007 uitspraak gedaan (hierna: de uitspraak van de Klachtencommissie). De Klachtencommissie heeft beslist dat de onder 2) genoemde klacht geen bespreking behoeft daar Abn Amro zich bij brief van 11 juli 2005, gericht aan de Klachtencommissie, bereid heeft verklaard tot vergoeding van het door [appellant] geleden verlies van € 1.275,60. De Klachtencommissie heeft voorts de onder 1) en 3) genoemde klachten gegrond bevonden en de overige klachten afgewezen. Conform de uitspraak van de Klachtencommissie heeft Abn Amro aan [appellant] op 11 april 2007 € 23.631,09 (een hoofdsom van € 18.109,= vermeerderd met wettelijke rente) betaald.

( f) [appellant] is van de uitspraak van de Klachtencommissie in hoger beroep gegaan bij de Beroepscommissie. [appellant] heeft daarbij grieven aangevoerd tegen de beoordeling door de Klachtencommissie van de onder nummers 4) tot en met 7) weergegeven klachten.

Abn Amro heeft hierop incidenteel beroep ingesteld tegen de beoordeling door de Klachtencommissie van de onder nummers 1) en 3) weergegeven klachten.

( g) De Beroepscommissie heeft op 4 februari 2008 uitspraak gedaan in het principaal beroep van [appellant] en het incidenteel beroep van Abn Amro (hierna: de uitspraak van de Beroepscommissie). De Beroepscommissie heeft de door [appellant] aangevoerde grieven verworpen en de door Abn Amro aangevoerde grieven gegrond geacht. De Beroepscommissie heeft in het dictum van de uitspraak beslist dat:

8. de beslissing van de Klachtencommissie wordt gehandhaafd voor zover het de onder 4) tot en met 7), in eerste aanleg aangevoerde, klachten betreft;

9. de beslissing van de Klachtencommissie wordt vernietigd voor zover het de onder 1) tot en met 3) vermelde, in eerste aanleg gevoerde klachten betreft;

10. de klachten 1) en 3) alsnog worden afgewezen;

11. [appellant] binnen één maand na verzending aan partijen van een afschrift van het bindend advies aan Abn Amro een bedrag betaalt van € 23.631,09 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening.

( h) [appellant] is, ondanks sommaties daartoe op 5 januari 2009 en 19 maart 2009, niet tot betaling van het bedrag van € 23.631,09 vermeerderd met de wettelijke rente overgegaan.

4.2.

Abn Amro heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van € 23.631,09, vermeerderd wettelijke rente, onder veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Abn Amro aangevoerd dat [appellant] de uitspraak van de Beroepscommissie dient na te komen.

4.3.

[appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4.

[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd (a) de uitspraak van de Klachtencommissie voor zover dit betrekking heeft op de klachten 4) en 5) (onderdelen 4.4 en 4.5 van de uitspraak van de Klachtencommissie) en de bijbehorende afwijzing van desbetreffende vorderingen van [appellant] te vernietigen, (b) de uitspraak van de Beroepscommissie geheel te vernietigen en (c) Abn Amro te veroordelen in de gedingkosten.

Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [appellant] aangevoerd dat een gebondenheid van hem aan de uitspraak van de Klachtencommissie (gedeeltelijk) en de uitspraak van de Beroepscommissie, naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is.

4.5.

Abn Amro heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.6.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van Abn Amro toegewezen, onder veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.

4.7.

Met de grieven II tot en met XVI is het geding in volle omvang aan het hof voorgelegd.

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.

De rechtbank laat klacht 2 (4.1 sub d) onbehandeld. Nu [appellant] hiertegen geen grief heeft gericht, zal ook het hof deze klacht niet behandelen.

4.8.

Abn Amro voert ter onderbouwing van haar vorderingen aan dat uit de uitspraak van de Beroepscommissie volgt dat [appellant] haar € 23.631,09, vermeerderd met wettelijke rente, moet (terug)betalen. Nu [appellant] deze stelling niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan.

4.9.

[appellant] voert echter het verweer dat een gebondenheid van hem aan de uitspraak van de Beroepscommissie en (een gedeelte van) de uitspraak van de Klachtencommissie naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Derhalve dient (a) de uitspraak van de Beroepscommissie geheel te worden vernietigd, en (b) de uitspraak van de Klachtencommissie voor zover deze betrekking heeft op de klachten 4) en 5) (onderdelen 4.4 en 4.5 van de uitspraak van de Klachtencommissie) en de bijbehorende afwijzing van desbetreffende vorderingen van [appellant], te worden vernietigd, aldus [appellant].

Het hof zal voormeld verweer van [appellant] hierna (4.10-4.19) behandelen.

4.10.

Bij de beoordeling van voormeld verweer staat voorop dat een gebondenheid van [appellant] aan de beslissingen in de uitspraak van Beroepscommissie en/of Klachtencommissie onder de gegeven omstandigheden in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (artikel 7:904 BW Pro). Indien en voorzover dit het geval is, zijn die beslissingen vernietigbaar. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot een sanctie: de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.

Wat betreft de inhoud van de beslissingen geldt dat deze slechts aantastbaar zijn, indien de bindend adviseur in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen (marginale toets).

Wat betreft de wijze van tot stand komen van de beslissingen geldt dat de fundamentele beginselen van procesrecht – waaronder hoor en wederhoor - in beginsel in acht moeten worden genomen. Of dit het geval is wordt marginaal getoetst. Hierbij is mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout (financieel of ander) nadeel aan de wederpartij is toegebracht.

Naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, dient de beslissing van de bindend adviseur meer en beter te worden gemotiveerd.

De stelplicht en bewijslast van hetgeen [appellant] aanvoert ter onderbouwing van het onderhavige verweer, rust op [appellant].

4.11.

Het hof zal hierna eerst de meer algemene (processuele) bezwaren van [appellant] tegen de uitspraak van de Beroepscommissie behandelen (4.12). Vervolgens zal worden ingegaan op de meer specifieke (inhoudelijke) bezwaren van [appellant] tegen de uitspraak van de Beroepscommissie met betrekking tot de klachten 1, 4-7 en 3 (4.13-4.19).

4.12.1.

[appellant] voert onder meer aan dat de Beroepscommissie het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. De Beroepscommissie heeft immers toegestaan dat Abn Amro ter zitting een stuk heeft overgelegd waarop de vermeende margintekorten werden vermeld, terwijl [appellant] nimmer een kopie van dit stuk heeft gekregen. Vervolgens heeft de Beroepscommissie zich bij haar uitspraak op dit stuk gebaseerd, aldus [appellant].

Het hof passeert deze stelling. Abn Amro heeft weliswaar erkend dat zij bij de zitting bij de Beroepscommissie heeft geprobeerd een stuk in het geding te brengen, maar de Beroepscommissie heeft dit volgens Abn Amro niet toegestaan en er zelf ook geen kennis van genomen. [appellant] heeft niet voldoende specifiek aangeboden te bewijzen dat de Beroepscommissie heeft toegestaan dat door Abn Amro een stuk werd overgelegd, waarvan geen kopie werd verstrekt aan [appellant], en/of dat de Beroepscommissie kennis van dit stuk heeft genomen. Het hof zal [appellant] ook niet (ambtshalve) in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren. Overigens heeft [appellant] onvoldoende specifiek gesteld dat uit de uitspraak van de Beroepscommissie blijkt dat deze zich op een voor hem onbekend stuk heeft gebaseerd.

4.12.2.

[appellant] voert voorts aan dat de gemachtigde van Abn Amro, mr. [gemachtigde van ABN AMRO], en mevrouw [lid van de Beroepscommissie] van de Beroepscommissie, meermaals contact hebben gehad in de periode kort na de zitting bij de Klachtencommissie. Deze communicatie vond plaats in verband met (eventueel) door de bank over te leggen stukken, aldus [appellant].

Abn Amro betwist dat er (buiten de zitting en processtukken om) contact is geweest tussen haar en de Beroepscommissie. Het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat dit wel degelijk het geval is, wordt gepasseerd. [appellant] is immers in gebreke gebleven voldoende duidelijk en specifiek te stellen wat de aard en inhoud van de contact is geweest, zodat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan zijn bewijsaanbod toe te komen. Niet ieder contact tussen Abn Amro en de Beroepscommissie leidt immers tot schending van een fundamenteel rechtsbeginsel (4.10), met name niet als het huishoudelijke zaken betreft. Daar komt bij dat [appellant] evenmin voldoende duidelijk en specifiek heeft gesteld dat en waarom voor hem niet mogelijk was bij de Beroepscommissie te achterhalen wat de aard en inhoud van het contact is geweest. De enkele stelling dat mevrouw [lid van de Beroepscommissie] niet meer kan worden getraceerd is hiertoe onvoldoende. Ook heeft [appellant] niet gesteld dat en waarom geen optie was omtrent het (gestelde) contact tussen Klachtencommissie en de Beroepscommissie, duidelijkheid te verkrijgen tijdens de procedure bij de Beroepscommissie, met name tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep.

4.12.3.

[appellant] voert verder aan dat de Beroepscommissie regels van bewijsrecht heeft geschonden, door de bewijslast dat Abn Amro tekortenbrieven aan [appellant] had gestuurd en deze had ontvangen, op [appellant] te leggen.

Het hof kan de juistheid van deze stelling niet afleiden uit de uitspraak van de Beroepscommissie. Integendeel, uit de uitspraak van de Beroepscommissie blijkt het tegendeel (zie 4.2.3 van deze uitspraak). In de gevallen waarin Abn Amro dit bewijs niet kon leveren, heeft de Beroepscommissie de klachten van [appellant] op andere gronden niet gehonoreerd.

4.12.4.

[appellant] voert voorts aan dat zowel de Klachtencommissie als de Beroepscommissie geen proces-verbaal hebben opgemaakt van de zitting, terwijl hij hierdoor is benadeeld.

Naar het oordeel van het hof hebben beide commissies geen fundamenteel rechtsbeginsel geschonden door geen proces-verbaal op te maken van de zittingen.

4.12.5.

[appellant] voert verder aan dat de Klachtencommissie en de Beroepscommissie zijn klachten niet voortvarend hebben behandeld, en dat hij hierdoor is benadeeld.

Het hof verwerpt deze stelling. De stellingen van Abn Amro dat (1) met de interne behandeling van de klachten door Abn Amro, gevolgd door de procedures bij de Klachtencommissie en de Beroepscommissie, een periode van vier jaar is gemoeid, en dat (2) in deze periode twee zittingen hebben plaatsgevonden, twee bindende adviezen zijn opgesteld, zeven processtukken zijn ingediend en tussen [appellant] en Abn Amro buiten rechte over de klachten is gecorrespondeerd, worden door [appellant] niet weersproken. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen, levert de duur van de procedures geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel op.

4.12.6.

[appellant] voert tot slot aan dat de Beroepscommissie geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met het gegeven dat (1) [appellant] een - met beleggen onervaren - consument was en (2) tussen [appellant] en Abn Amro vertrouwensrelatie bestond.

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze twee stellingen, heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om zijn conclusie te kunnen dragen dat de Beroepscommissie hiermee zodanig geen rekening heeft gehouden dat een gebondenheid van [appellant] aan de uitspraak van de Beroepscommissie, al dan niet in samenhang met de overige bezwaren van [appellant], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.13.1.

Klacht 1 van [appellant] houdt in dat hij met Abn Amro had afgesproken dat deze callopties GTN en KPN zou kopen, nadat door [appellant] gehouden aandelen KPN zouden zijn verkocht voor € 7,50 per stuk. Abn Amro heeft de callopties gekocht op 19 november 2001, vóór de verkoop van de genoemde aandelen, aldus de klacht. [appellant] is op 1 juli 2002 met Abn Amro overeengekomen dat de transacties met betrekking tot de callopties zouden worden teruggedraaid. Abn Amro heeft zulks nagelaten, waardoor [appellant] een schade heeft geleden van € 16.141,=, zo stelt [appellant] in de klacht.

4.13.2.

Partijen waren het er bij de procedures bij de Klachtencommissie en de Beroepscommissie over eens dat zij (1) hadden afgesproken dat Abn Amro callopties GTN en KPN zou kopen, nádat door [appellant] gehouden aandelen KPN zouden zijn verkocht voor € 7,50 per stuk, terwijl (2) Abn Amro de callopties GTN en KPN in werkelijkheid heeft gekocht op 19 november 2001, vóór de verkoop van de door [appellant] gehouden aandelen KPN. Voorts waren partijen het erover eens dat zij een (schikkings)overeenkomst (hierna: de (schikkings) overeenkomst) hebben gesloten op grond waarvan [appellant] van Abn Amro een vergoeding zou ontvangen omdat Abn Amro de onder 1 weergegeven afspraak niet is nagekomen.

4.13.3.

Partijen verschilden echter van mening over de inhoud van de (schikkings)overeenkomst.

[appellant] stelde dat partijen waren overeengekomen dat (a) Abn het koersverschil van de aandelen KPN zou vergoeden (de aandelen zijn voor € 6,19 per aandeel verkocht in plaats van de overeengekomen prijs van € 7,50) en tevens de rente over het hiermee gemoeide bedrag, terwijl bovendien (b) de optietransacties van 19 november 2001 zouden worden teruggedraaid (waarmee een bedrag van € 16.141,= was gemoeid).

Abn Amro erkende het bestaan van de onder a weergegeven afspraak, maar betwistte dat de optietransacties tevens zouden worden teruggedraaid.

De Beroepscommissie heeft – anders dan de Klachtencommissie – het standpunt van Abn Amro gevolgd en dit onder meer als volgt gemotiveerd:

“5.2.2. (..) Vast staat dat belanghebbende aan de deelnemer opdracht had gegeven de genoemde optieposities te kopen nadat de deelnemer 5.000 door belanghebbende gehouden aandelen KPN voor hem zou hebben verkocht voor € 7,50 per aandeel. De deelnemer heeft in strijd met hetgeen hem was opgedragen de optieposities gekocht terwijl de aandelen KPN nog niet waren verkocht. Deze aandelen zijn op later tijdstip alsnog verkocht voor € 6,19 een negatief verschil derhalve van € 1,31.

5.2.3.

In het licht hiervan moet hetgeen partijen zijn overeengekomen aldus worden vastgesteld dat de deelnemer het koersverschil zou vergoeden te weten 5.000 maal € 1,31 zijn de € 6.550,--. Voorts diende te rente te worden gecorrigeerd zoals door de deelnemer in zijn brief van 4 maart 2003 ook is vermeld en uitgewerkt in zijn brief van 8 april 2003. Belanghebbende heeft niet aangevoerd dat de in laatst vermelde brief genoemde rentebedragen onjuist waren. Zij zijn betaald door overschrijving van het bedrag van € 4.172,50 op de rekening van belanghebbenden op 2 juni 2003 (zie de uitspraak van de Klachtencommissie onder 1.20).

5.2.4.

Door vergoeding van het koersverschil en correctie van de rente is belanghebbende gebracht in een situatie die zou hebben bestaan als de deelnemer de transacties had uitgevoerd in overeenstemming met de hem destijds door belanghebbende gegeven opdracht. Dat partijen zouden zijn overeengekomen dat ook de koop van de onderhavige optieposities zou worden teruggedraaid kan niet worden aangenomen. De koop van deze optieposities was immers verbonden met voorafgaande verkoop van de aandelen KPN voor € 7,50. Nu een toestand is geschapen waarin belanghebbende zou hebben verkeerd indien dit tijdig en tegen de overeengekomen koers zou zijn geschied moet er vanuit worden gegaan dat de koop van de optieposities in overeenstemming is met de aan de deelnemer gegeven opdracht. Er bestaat dan geen aanleiding om aan te nemen dat de deelnemer zich zou hebben verbonden belanghebbende in een situatie te brengen als ware wel de aandelen KPN tijdig en tegen de overeengekomen koers verkocht maar de optieposities niet gekocht.”

4.13.4.

Naar het oordeel van het hof vormt de vermelding in de brief van [appellant] aan Abn Amro van 8 juli 2002 (prod. 5 van prod. 2 cva in conv/cve in reconv;
‘(..) De transacties van 19-11-2001 (16141,- euro) waren niet accoord. ABN-amro zal deze terugdraaien maar vraagt hiervoor van [appellant] enig geduld, waarmee hij instemt, onder de voorwaarde dat debetrente niet wordt berekend.(..)”) weliswaar een aanwijzing voor het bestaan van de door [appellant] gestelde afspraak dat de optietransacties zouden worden teruggedraaid. Echter, in de brieven van Abn Amro van 4 maart 2003 en 8 april 2003 (respectievelijk prod. 6 en prod. 8 van prod. 3 cva in conv tevens cve in reconv) wordt geen melding gemaakt van een dergelijke afspraak, terwijl in deze brieven wél wordt vermeld dat [appellant] van Abn Amro een vergoeding zal ontvangen voor het koersverschil en de rente. [appellant] heeft derhalve onvoldoende aangevoerd om zijn stelling te kunnen dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer hij aan de beslissing van de Beroepscommissie wordt gehouden, dat geen afspraak ter zake het terugdraaien van de optietransacties is komen vast te staan.

4.14.1.

Alvorens wordt ingegaan op de klachten 4-7 (4.15-4.18) en 3 (4.19), geeft het hof een aantal algemene overwegingen weer uit de uitspraak van de Beroepscommissie, die voor deze klachten van belang zijn:

“3. Beoordeling van het hoger beroep

Aan de inhoud van de stukken van het geding ontleent de Beroepscommissie voorts nog het volgende.

(..)

(ii) Belanghebbende en de deelnemer hebben op 24 juli 1995 een optieovereenkomst gesloten.

Volgens art. 8 van Pro deze overeenkomst geldt tussen partijen onder meer:

“Bij gebreke van naar oordeel van de Bank voldoende zich onder de Bank bevindende zekerheid zal Cliënt op eerste verzoek van de Bank aanvullende zekerheid verstrekken.”

(iii) Volgens art 16 van Pro de genoemde optieovereenkomst geldt tussen partijen onder meer:

“Indien Cliënt niet prompt voldoet aan de verplichting als bedoeld in art. 7 of Pro 8 van deze Optie-overeenkomst, of aan enige andere verplichting die hij krachtens deze Optie-overeenkomst jegens de Bank heeft, is de Bank gerechtigd voor rekening en risico van Cliënt al die maatregelen te nemen, welke de Bank naar haar uitsluitend oordeel nodig acht ter veiligstelling van haar belangen, daaronder begrepen het verrichten van (sluitings-) aan- en/of verkopen, en het kopen en/of verkopen van onderliggende waarden, waarop de voor rekening van Cliënt geschreven opties betrekking hebben.”

4.Beoordeling van het principaal beroep

Bij de beoordeling van de grieven moet het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2.

Ingevolge de hiervoor in 3.1 onder ii weergegeven inhoud van art. 8 van Pro de optieovereenkomst is het oordeel of en in hoeverre een margin- of een dekkingstekort bestaat voorbehouden aan de deelnemer. Weliswaar wordt aldus aan de deelnemer in belangrijke mate de vrijheid gegeven om te oordelen dat van een margintekort sprake is, maar dit is begrijpelijk en verdedigbaar. In geval van margintekort dient een effecteninstelling immers, zoals naar voren komt uit art. 28 lid 4 NRge Pro met spoed te handelen om maatregelen te nemen om een dergelijk tekort op te heffen. Een regeling als in de art. 8 van Pro de optieovereenkomst is neergelegd beperkt de kans dat geschil ontstaat over de vraag of sprake is van margintekort en daarmee de kans op tijdverlies. De vrijheid van de deelnemer ingevolge laatst genoemde bepaling is niet onbeperkt. De grens ervan ligt daar waar geen redelijk oordelend effecteninstelling onder de omstandigheden van het geval het bestaan van margintekort zou hebben aangenomen.

(..)

4.1.3.

In de tweede plaats wordt vooropgesteld dat de deelnemer, zoals in de branche ook gebruikelijk is, zijn cliënt met een zogenaamde tekorten brief erop pleegt te wijzen dat een margintekort is ontstaan en om hem de gelegenheid te bieden aanvullende zekerheid te stellen voordat de termijn van ten hoogste vijf dagen zoals genoemd in art. 28 lid 4 NRge Pro 1999 en 2002, is verstreken.

(..)

4.1.4.

In de derde plaats geldt zoals in art. 28 lid 4 NRge Pro 1999 en 2002 is vermeld, dat de effecteninstelling ingeval van margintekort de desbetreffende optieposities zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijf dagen, dient te sluiten tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Deze bepaling strekt mede ter bescherming van de desbetreffende cliënt. Een effecteninstelling is daarom ook tot sluiting van optieposities binnen de genoemde termijn gehouden als de cliënt niet met een tekortenbrief of anderszins door de effecteninstelling van het bestaan van een margintekort en van de eraan verbonden consequenties op de hoogte is gesteld, dan wel zodanige brief de cliënt niet (tijdig) mocht hebben bereikt.

4.1.5.

In de vierde plaats geldt dat een effecteninstelling die haar cliënt niet (tijdig) heeft gewezen op het margintekort en op de voet van art. 28 lid 4 NRge Pro overgaat tot sluiting van optieposities de mogelijkheid schept dat de cliënt stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij, ware hij tijdig op de hoogte gesteld van het margintekort, voor aanvullende zekerheid zou hebben kunnen zorgen en zou hebben gezorgd. Mocht dit komen vast te staan dan zal dit kunnen leiden tot het oordeel dat de effecteninstelling ten onrechte tot het sluiten van de desbetreffende optieposities is overgegaan en zal zij aansprakelijk kunnen zijn voor schade die hiervan het gevolg mocht zijn. De cliënt zal te dezer zake in het algemeen niet kunnen volstaan met enkele stelling dat hij, ware hij tijdig van het bestaan van een margin- of dekkingstekort op de hoogte gesteld, het tekort zou hebben aangezuiverd. De cliënt zal in zodanig geval aannemelijk moeten maken dat hij ook tot zodanige aanzuivering in staat was.”

4.14.2.

Naar het oordeel van het hof leiden de door de Beroepscommissie in 4.1.1-4.1.5 verwoorde uitgangspunten – voor zover hierboven weergegeven – niet ertoe dat gebondenheid van [appellant] aan de bestreden oordelen ten aanzien van de klachten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook niet in samenhang met de (navolgende) beslissingen die op deze uitgangspunten zijn gebaseerd. Bij dit oordeel moet worden bedacht dat het hof slechts marginaal toetst, terwijl de uitgangspunten niet op een (evidente) juridische misslag duiden. De stelling van [appellant] dat de NRge (Nadere Regeling gedragstoezicht effecten) een interne regeling was die uitsluitend Abn Amro bond maar op geen enkele manier aan [appellant] als consument kan worden tegengeworpen, heeft hij onvoldoende toegelicht.

4.15.1.

Klacht 4 houdt in dat Abn Amro op 21 juni 2002 en op 5 juli 2002 een aantal door [appellant] ingenomen optieposities heeft gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor schade geleden, aldus de klacht.

4.15.2.

De Beroepscommissie heeft de grief van [appellant] tegen het oordeel van de Klachtenommissie dat de klacht ongegrond is, verworpen. Voor zover [appellant] de stelling van Abn Amro dat sprake was van een margintekort heeft betwist, was het oordeel dat sprake was van een margintekort voorbehouden aan Abn Amro, terwijl niet is gebleken dat Abn Amro oordelend als redelijk effecteninstelling niet tot dit oordeel heeft kunnen komen, aldus de Beroepscommissie. Het gegeven dat Abn Amro niet had aangetoond een tekortenbrief aan [appellant] te hebben gestuurd, laat onverlet dat Abn Amro desondanks tot sluiting diende over te gaan. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat hij – wanneer hij tijdig was gewezen op het margintekort - aanvullende zekerheid had verschaft, maar [appellant] heeft niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat hij in de korte tijd die daarvoor stond in staat zou zijn geweest aanvullende zekerheid te verschaffen, aldus de Beroepscommissie.

4.15.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat dit deel van de uitspraak van de Beroepscommissie ertoe leidt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dat [appellant] hieraan is gebonden. Bij dit oordel moet worden bedacht dat [appellant] in de procedure bij de Beroepscommissie voldoende had moeten aanvoeren voor zijn gelijk (en niet pas in de onderhavige procedure bij de civiele rechter), terwijl het oordeel van de Beroepscommissie in de onderhavige procedure slechts marginaal wordt getoetst en enkel kan worden vernietigd wanneer het op een (evidente) juridische misslag berust. In dit licht bezien staat – anders dan [appellant] heeft aangevoerd - het gegeven dat Abn Amro niet heeft kunnen aantonen tijdig een tekortenbrief te hebben verstuurd, niet aan de validiteit van de uitspraak van de Beroepscommissie in de weg. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat de Beroepscommissie zijn klacht gegrond had moeten oordelen, vanwege een tussen partijen gemaakte (schikkings)afspraak, heeft hij deze stelling onvoldoende concreet en duidelijk onderbouwd, met name door in gebreke te blijven te stellen wat die afspraak inhield. Ook een (gesteld) positief spaarsaldo van [appellant] laat onverlet dat het in beginsel aan Abn Amro was voorbehouden om desondanks te oordelen dat sprake was van een margintekort.

4.16.1.

Klacht 5 komt erop neer dat Abn Amro op 24 juli 2002 een tiental door [appellant] ingenomen putoptie-posities heeft gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 71.260,50.

4.16.2.

De Beroepscommissie heeft de grief van [appellant] tegen het oordeel van de Klachtenommissie dat de klacht ongegrond is, verworpen. Voor zover [appellant] de stelling van Abn Amro dat sprake was van een margintekort heeft betwist, was het oordeel dat sprake was van een margintekort voorbehouden aan Abn Amro, terwijl niet is gebleken dat Abn Amro oordelend als redelijk effecteninstelling niet tot dit oordeel heeft kunnen komen, aldus de Beroepscommissie. De stelling van [appellant] dat er geen sprake was van een margintekort omdat [appellant] mede zekerheid bood door een drietal koopsombeleggingsverzekeringen, wordt door de Beroepscommissie verworpen, omdat Abn Amro deze in redelijkheid buiten beschouwing mocht laten.

4.16.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat dit deel van de uitspraak van de Beroepscommissie ertoe leidt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dat [appellant] hieraan is gebonden. Bij dit oordel moet worden bedacht dat [appellant] in de procedure bij de Beroepscommissie voldoende had moeten aanvoeren voor zijn gelijk (en niet pas in de onderhavige procedure bij de civiele rechter), terwijl het oordeel van de Beroepscommissie in de onderhavige procedure slechts marginaal wordt getoetst en enkel kan worden vernietigd wanneer het op een (evidente) juridische misslag berust. In dit licht bezien staat – anders dan [appellant] heeft aangevoerd het gegeven dat Abn Amro niet heeft kunnen aantonen tijdig een tekortenbrief te hebben verstuurd, niet aan de validiteit van de uitspraak van de Beroepscommissie in de weg. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat de Beroepscommissie zijn klacht gegrond had moeten oordelen, vanwege een tussen partijen gemaakte (schikkings)afspraak, heeft hij deze stelling onvoldoende concreet en duidelijk onderbouwd, met name door in gebreke te blijven te stellen wat die afspraak inhield. Ook een (gesteld) positief spaarsaldo van [appellant] laat onverlet dat het in beginsel aan Abn Amro was voorbehouden om desondanks te oordelen dat sprake was van een margintekort.

De stelling van [appellant] bij pleidooi in hoger beroep dat uit een door hem in het geding gebracht overzicht van zijn betaalrekening bij de Rabobank blijkt, dat hij voldoende saldo had om het tekort op 21 juni 2002 van € 5.000,= aan te zuiveren, is tardief. Daarbij heeft [appellant] met deze enkele stelling onvoldoende gemotiveerd betoogd dat hij binnen vijf dagen in staat was geweest het tekort aan te zuiveren.

4.17.1.

Klacht 6 houdt in dat Abn Amro op 30 januari 2003 een door [appellant] ingenomen putoptie PHI heeft gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 6.310,20.

4.17.2.

De Beroepscommissie heeft de grief van [appellant] tegen het oordeel van de Klachtenommissie dat de klacht ongegrond is, verworpen. Daartoe overweegt de Beroepscommissie dat Abn Amro [appellant] een tekortenbrief heeft gestuurd, die deze tijdig heeft bereikt. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat hij het in de tekortenbrief vermelde bedrag heeft aangezuiverd door het op 30 januari 2003 te doen bijschrijven op zijn rekening, maar hiermee miskent [appellant] dat het oordeel of hiermee het margintekort was opgeheven was voorbehouden aan Abn Amro, terwijl niet gebleken is dat Abn Amro oordelend als redelijk effecteninstelling niet tot dit oordeel heeft kunnen komen, aldus de Beroepscommissie. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat geen sprake was van een margintekort omdat Abn Amro zekerheid had in de vorm van een vordering die [appellant] op haar meende te hebben, wordt deze stelling verworpen. Immers was het oordeel of Abn Amro deze vordering als aanvullende zekerheid wilde of kon aanvaarden, aan haar voorbehouden, aldus de Beroepscommissie.

4.17.3.

Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat de Beroepscommissie zijn klacht gegrond had moeten oordelen, vanwege een tussen partijen gemaakte (schikkings)afspraak, heeft hij deze stelling onvoldoende concreet en duidelijk onderbouwd, met name door in gebreke te blijven te stellen wat die afspraak inhield.

4.18.1.

Klacht 7 komt erop neer dat Abn Amro op 3 maart 2003 een door [appellant] ingenomen putoptie ING heeft gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 9.092,=.

4.18.2.

De Beroepscommissie heeft de grief van [appellant] tegen het oordeel van de Klachtenommissie dat de klacht ongegrond is, verworpen. Daartoe overweegt de Beroepscommissie dat Abn Amro, wiens oordeel in deze beslissend was, heeft geoordeeld dat sprake was van een margintekort, hetgeen blijkt uit de door Abn Amro overgelegde brief van Abn Amro van 25 februari 2003. Niet is gebleken dat Abn Amro hierbij heeft gehandeld in strijd met hetgeen van redelijk handelend effecteninstelling kan worden verwacht. Daarbij hoefde Abn Amro geen rekening te houden met de tegenvordering die [appellant] op haar meende te hebben, omdat het oordeel of Abn Amro deze vordering als aanvullende zekerheid wilde of kon aanvaarden, aan haar was voorbehouden, aldus de Beroepscommissie.

4.18.3.

Voormeld oordeel wordt niet anders door de enkele stelling van [appellant] in het appel bij het hof dat hij op 3 maart 2003 een kopie heeft gezonden van zijn brief van 20 februari 2003 (prod. 18 van prod. 2 cva in conv/cve in reconv) en daarop, naar aanleiding van een (mondelinge) uitlating van [medewerker van ABN AMRO] namens Abn Amro dat er voldoende dekking aanwezig is om het ontstane margintekort op te vangen, heef geschreven
“In afwachting van de schriftelijke bevestiging van hetgeen mondeling is toegezegd, kan de dekking nog steeds als voldoende worden geacht.”.Gesteld noch gebleken is dat deze (gestelde) communicatie tussen [appellant] en Abn Amro heeft plaatsgevonden vóórdat Abn Amro op 3 maart 2003 de door [appellant] ingenomen putoptie ING had gesloten.

4.19.1.

Klacht 3 van [appellant] komt erop neer dat Abn Amro op 20 juni 2002 tien optiepostities AH oct. 2003/€ 25,= heeft gesloten zonder opdracht en dus zonder hiertoe bevoegd te zijn. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden van € 1.968,=, aldus de klacht.

4.19.2.

De Klachtencommissie heeft klacht 3 gegrond verklaard. Ter motivering van deze beslissing heeft de Klachtencommissie overwogen dat Abn Amro tijdens de procedure bij de Klachtencommissie heeft erkend de door Abn Amro gestelde fout te hebben gemaakt en gehouden te zijn de hiermee gemoeide schade van € 1.968,= te vergoeden.

De Beroepscommissie heeft echter - omstandig gemotiveerd (zie de pagina’s 14-16 van de uitspraak) - geoordeeld dat voormelde erkenning door Abn Amro niet heeft plaatsgevonden en dat het oordeel van de Klachtencommissie op een klaarblijkelijke vergissing berust. Naar het oordeel van het hof zijn zowel dit oordeel als de hiervoor gegeven motivering toereikend. Abn Amro doet in haar brief aan [appellant] van 18 augustus 2004 weliswaar een schikkingsvoorstel aan [appellant] (overigens door betaling van een bedrag van € 900,= en dus geen € 1.968,=), maar schrijft tevens dat dit voorstel zal vervallen wanneer het niet uiterlijk 6 september 2004 is aanvaard. [appellant] heeft geen brief overgelegd waaruit blijkt dat hij dit voorstel heeft aanvaard, terwijl uit het voorstel ook niet blijkt dat Abn Amro de door [appellant] gestelde fout zou hebben erkend. Voorts zet de Beroepscommissie uiteen dat de (gestelde) erkenning door Abn Amro in 17d van haar brief aan de Klachtencommissie van 11 juli 2005 berust op een misverstand, nu Abn Amro de in klacht 2 (4.1 sub d) gestelde fout wél had erkend en aannemelijk is dat de gemachtigde van Abn Amro hierop doelde in 17d. Gezien het gegeven dat Abn Amro de in klacht 2 gestelde fout inderdaad heeft erkend en heeft toegezegd de hiermee gemoeide schade te vergoeden, terwijl van een schikking ter zake de in klacht 3 gestelde fout niet is gebleken, is de door de Beroepscommissie gevolgde redering alleszins verdedigbaar.

4.19.3.

[appellant] heeft voorts gesteld dat Abn Amro onjuist heeft gehandeld door op 20 juni 2002 de tien optiepostities AH oct. D003/€ 25,= te sluiten. Er bestond op dat moment geen margintekort en bovendien had Abn Amro [appellant] geen tekortenbrief gestuurd, aldus [appellant].

Abn Amro heeft gesteld dat op 20 juni 2002 wel degelijk een margintekort bestond en dat zij derhalve bevoegd was tot sluiting van de optieposities.

De Beroepscommissie heeft overwogen dat het oordeel of sprake was van een margintekort was voorbehouden aan Abn Amro, terwijl niet gebleken is dat Abn Amro als redelijk oordelend effecteninstelling niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake was van een dergelijk tekort. De Beroepscommissie heeft voorts overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [appellant], wanneer hij wel een tekortenbrief had ontvangen dan wel anderszins was gewaarschuwd, aanvullende zekerheid zou hebben kunnen verschaffen en zou hebben verschaft.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] – mede gelet op de hierboven weergegeven uitgangspunten (4.14) - onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat dit deel van de uitspraak van de Beroepscommissie ertoe leidt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dat [appellant] hieraan is gebonden.

4.20.

[appellant] voert tot slot het verweer dat de uitspraken van de Klachtencommissie en de Beroepscommissie naar inhoud of strekking strijdig zijn met de goede zeden en de openbare orde (art. 7:902 BW Pro), en derhalve nietig (art. 3:40 BW Pro).

Het hof verwerpt dit verweer. Ter motivering van deze beslissing wordt verwezen naar het bovenstaande (4.11-4.19).

4.21.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om zijn verweren te kunnen dragen. Dit brengt met zich dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering, nog daargelaten dat de bewijsaanbiedingen van [appellant] onvoldoende specifiek en/of relevant zijn. Nu de verweren van [appellant] worden verworpen, moeten de vorderingen van Abn Amro worden toegewezen.

Het bovenstaande brengt voorts met zich dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van de uitspraak van de Klachtencommissie en de uitspraak van de Beroepscommissie. Deze vorderingen moeten derhalve worden afgewezen.

4.22.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

[appellant] zal als het in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Abn Amro vordert veroordeling van [appellant] tot betaling van haar volledige proceskosten, althans een bedrag ter hoogte van twee keer het liquidatietarief. Naar het oordeel van het hof heeft Abn Amro in het licht van de hiervoor geldende maatstaf (HR 6 april 2012, LJN BV7828, NJ 2012/233) onvoldoende gesteld voor een vergoeding door [appellant] van haar volledige proceskosten. Ook bestaat geen aanleiding tot een verhoging van de proceskostenveroordeling tot tweemaal het liquidatietarief. Het gegeven dat de advocaat van [appellant] tevens zijn dochter is, en de stelling dat [appellant] in hoger beroep geen nieuwe gronden heeft aangevoerd, zijn hiervoor niet toereikend.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 25 augustus 2010;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Abn Amro worden begroot op € 1.769,= aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, L.R. van Harinxma thoe Slooten en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.

Vordering tot vernietiging bindend advies afgewezen in geschil over effectentransacties

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 91975/HA ZA 09-144)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

4.Beoordeling van het principaal beroep

5.De uitspraak