Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.561/01
arrest van 26 november 2013
in de zaak van
1.HOS B.V. in liquidatie,gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[Appellante 2.],wonende te [woonplaats],
[Appellante 2.],wonende te [woonplaats],
3.
[Appellant 3.],wonende te [woonplaats],
[Appellant 3.],wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr.drs. F.P.A.M. Uytdewillegen te Rosmalen,
tegen
de maatschap [maatschap] Advocaten,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
op het bij respectieve exploten van dagvaarding van 12 augustus 2012, 10 september 2012 en 10 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 12 juli 2012 tussen appellanten - hierna gezamenlijk te noemen HOS BV c.s. en individueel te noemen HOS BV, de heer [Appellant 3.] en mevrouw [Appellante 2.], - als gedaagden en geïntimeerde - [maatschap] - als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 807542/141 rolnr.1215/12)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep van respectievelijk 12 augustus 2012, 10 september 2012 en 10 oktober 2012, waarvan de laatste twee met vermeerdering van eis en tevens namens HOS BV in liquidatie;
- de conclusie van eis tevens memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de bij brief van 10 juni 2013 door de raadsman van HOS BV c.s. toegezonden doorgenummerde producties, die HOS BV c.s. bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht;
- het pleidooi van 25 juni 2013, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij de griffier van het verhandelde aantekeningen heeft gemaakt.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[maatschap] heeft HOS BV bijgestaan in een procedure tegen Top Relations BV. In die procedure heeft een comparitie plaatsgevonden, tijdens welke mr. [maatschap] namens HOS BV het bestaan en de verschuldigdheid van de in conventie aan de orde zijnde vordering van Top Relations BV ter grootte van € 86.192,= heeft erkend. In reconventie is door mr. [maatschap] namens HOS BV betaling gevorderd, althans een bevoegdheid tot verrekening ingeroepen van een bedrag van € 63.196,60 dat Top Relations BV in het kader van een door HOS BV gestelde afspraak nog aan HOS BV verschuldigd zou zijn. De rechtbank heeft na de comparitie de vordering in reconventie als onvoldoende onderbouwd aangemerkt en geen bewijs op gedragen. De vordering in reconventie is afgewezen en de vordering in conventie van Top Relations BV jegens HOS BV is toegewezen bij vonnis van 26 januari 2011.
4.1.2.
HOS BV heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In de procedure in hoger beroep heeft HOS BV zich wederom laten bijstaan door mr. [maatschap]. Na het uitbrengen van de appeldagvaarding en aanbrengen van de zaak heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast, welke op 7 september 2011 heeft plaatsgevonden. Ook bij die gelegenheid heeft mr. [maatschap] HOS BV bijgestaan.
4.1.3.
Op 7 juni 2011, 28 juli 2011, 30 augustus 2011, 4 oktober 2011, 2 november 2011 en 5 december 2011 heeft [maatschap] aan HOS BV nota’s gezonden tot een totaalbedrag van € 5.094,60 (hierna de nota’s). De nota’s zien op verrichte werkzaamheden en betaalde verschotten over de periode van 7 april 2011 tot en met 5 december 2011.
De heer en mevrouw [appellanten] hebben zich persoonlijk garant gesteld voor betaling van deze facturen middels ondertekening van een daarop gerichte brief van mr. [maatschap] van 6 september 2011.
De heer en mevrouw [appellanten] hebben zich persoonlijk garant gesteld voor betaling van deze facturen middels ondertekening van een daarop gerichte brief van mr. [maatschap] van 6 september 2011.
4.1.4.
Na HOS BV c.s. herhaaldelijk op de consequenties van uitblijvende betalingen te hebben gewezen, heeft mr. [maatschap] zich op 13 december 2011 aan de behandeling in hoger beroep onttrokken. Vervolgens heeft het hof, omdat het recht om van grieven te dienen was vervallen, HOS BV niet-ontvankelijk verklaard in het ingesteld beroep.
4.1.5.
[maatschap] heeft vervolgens HOS BV c.s. in de onderhavige procedure betrokken en bij dagvaarding van 12 januari 2012 van HOS BV c.s. in conventie betaling gevorderd van de nota’s vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente en kosten. HOS BV c.s. hebben als verweer gevoerd dat [maatschap] te veel uren in rekening heeft gebracht, dat zij geen specificatie hebben ontvangen en dat zij schade hebben geleden doordat [maatschap] de haar gegeven opdracht niet deugdelijk heeft uitgevoerd, welke schade € 85.000,= bedraagt. De kantonrechter heeft begrepen dat HOS BV c.s. dit in reconventie vorderen.
4.1.6.
In reconventie heeft [maatschap] de bevoegdheid van de kantonrechter betwist; aangevoerd dat zij de opdracht van HOS BV heeft ontvangen zodat de vordering in elk geval aan de heer en mevrouw [appellanten] niet kan worden toegewezen; gesteld dat HOS BV c.s. betalingstoezeggingen heeft gedaan en dat onvoldoende onderbouwd is waaruit de gestelde wanprestatie zou bestaan, in welk verband is betwist dat mr. [maatschap] ooit op de hoogte is gesteld door HOS BV c.s. dat de heer [getuige] als getuige zou kunnen optreden. Tevens heeft [maatschap] de omvang van de schade betwist.
4.1.7.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het bevoegdheidsverweer in reconventie verworpen. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat alleen HOS BV als opdrachtgever heeft te gelden zodat slechts zij in reconventie een vordering wegens wanprestatie kan instellen. Vervolgens heeft de kantonrechter na bespreking van de door HOS BV c.s. aangevoerde gronden geoordeeld dat in rechte geen gronden zijn gebleken voor een oordeel dat mr. [maatschap] de rechtsbijstand in hoger beroep als onder 4.1.2. bedoeld kosteloos had moeten verlenen vanwege een toerekenbaar tekortschieten in het verlenen van rechtsbijstand in eerste aanleg, zodat tevens geen reden bestaat hem aansprakelijk te houden voor de gevolgen van het niet vastgestelde tekortschieten. De vordering in reconventie is vervolgens afgewezen en in conventie heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van het geschil ten aanzien van de omvang van de nota’s van [maatschap].
4.1.8.
Op 14 december 2012 heeft de Raad van toezicht van de orde van advocaten in het arrondissement ’s-Hertogenbosch, nadat HOS BV - hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld - geen commentaar hebben geleverd op de door mr. [maatschap] ingediende declaraties en urenstaten, ten laste van HOS BV de nota’s van mr. [maatschap] begroot op € 5.087,60.
4.1.9.1. HOS BV c.s. heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter en - deels onder vermeerdering van hun eis, die overigens in de appeldagvaarding van 10 oktober 2013 als zodanig is aangekondigd - gevorderd:
1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep voor zover dit betrekking heeft op de onbevoegdverklaring tot kennisneming van het geschil ten aanzien van de omvang van de vordering van [maatschap], de veroordeling van HOS BV c.s. in de proceskosten in conventie en reconventie en afwijzing van de vordering in reconventie;
2. afwijzen van de vordering van [maatschap] tot betaling door HOS BV c.s. van € 5.927,60 aan [maatschap];
3. [maatschap] te veroordelen tot het betalen van de schade van HOS BV c.s. veroorzaakt door het toerekenbaar tekort schieten van [maatschap] in de uitvoering van de opdracht van HOS BV c.s. aan [maatschap] om HOS BV c.s. in een juridische procedure bij te staan waardoor de vordering van Top Relations BV in deze procedure ten onrechte is toegewezen, de uitspraak inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen en HOS BV c.s. ten onrechte veroordeeld zijn tot betaling van de volgende bedragen:
- € 86.192,00 op grond van reeds betaalde bedragen;
- € 1.496,92 op grond van beslagkosten;
- € 2.759,89 op grond van proceskosten van de wederpartij in eerste aanleg;
- € 2.663,00 op grond van proceskosten van de wederpartij in hogere beroep;
- € 86.192,00 op grond van reeds betaalde bedragen;
- € 1.496,92 op grond van beslagkosten;
- € 2.759,89 op grond van proceskosten van de wederpartij in eerste aanleg;
- € 2.663,00 op grond van proceskosten van de wederpartij in hogere beroep;
4. [maatschap] te veroordelen tot het betalen van de proceskosten die HOS BV c.s. hebben gemaakt in eerste aanleg en hoger beroep en die zij ten onrechte voor eigen rekening hebben moeten nemen doordat [maatschap] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht van HOS BV c.s. aan [maatschap] om appellanten in een juridische procedure bij te staan zijnde het bedrag van € 5.422,89 (€ 2.759,89 + € 2.663,00);
5. [maatschap] te veroordelen tot het betalen van € 7.926,32 zijnde het bedrag dat HOS BV c.s. aan [maatschap] hebben betaald voor ondeugdelijk geleverde diensten;
6. [maatschap] te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en van dit hoger beroep;
7. [maatschap] te veroordelen tot betaling van de bedragen (naar het hof begrijpt als hiervoor bedoeld) binnen twee weken na de datum van het te wijzen arrest bij gebreke waarvan [maatschap] te veroordelen vermeerderd van de bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het te wijzen arrest tot de dag der voldoening.
4.1.9.2. HOS BV c.s. hebben aan hun vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [maatschap] althans mr. [maatschap] heeft gewanpresteerd door de vordering van Top Relations BV onnodig te erkennen; door de mogelijkheid van een getuigenis van de heer [getuige] totaal niet aan te grijpen, terwijl uit de correspondentie als aan mr. [maatschap] gegeven diens betrokkenheid duidelijk blijkt; en door een vordering in reconventie in te stellen waar in feite geen touw aan vast te knopen is. Vanwege zijn tekortschieten had mr. [maatschap] wel kosteloos rechtsbijstand moeten verlenen in hoger beroep om zijn fouten te corrigeren. Doordat hij dit niet heeft gedaan maar zich heeft onttrokken is HOS BV c.s. als appellanten de mogelijkheid ontnomen zich aan de onterechte vordering van Top Relations te onttrekken en hun vordering in te stellen. HOS BV c.s. zijn onherroepelijk jegens Top Relations veroordeeld en zij hebben hierdoor schade geleden waarvoor [maatschap] aansprakelijk is.
4.1.10. [maatschap] heeft een en ander weersproken. Op hetgeen [maatschap] ter zake heeft aangevoerd zal hieronder, voor zover voor de beoordeling thans van belang, worden ingegaan. [maatschap] heeft zich niet verzet tegen de door haar wel gesignaleerde (zie memorie van antwoord nr. 1.7) vermeerdering van eis in hoger beroep. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om de vermeerderde eis, welke in de lijn ligt van het betoog van HOS BV c.s. in eerste aanleg, niet te behandelen.
4.1.10. [maatschap] heeft een en ander weersproken. Op hetgeen [maatschap] ter zake heeft aangevoerd zal hieronder, voor zover voor de beoordeling thans van belang, worden ingegaan. [maatschap] heeft zich niet verzet tegen de door haar wel gesignaleerde (zie memorie van antwoord nr. 1.7) vermeerdering van eis in hoger beroep. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om de vermeerderde eis, welke in de lijn ligt van het betoog van HOS BV c.s. in eerste aanleg, niet te behandelen.
4.2.
Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal daarom eerst aandacht besteden aan de ontvankelijkheid van HOS BV in liquidatie in algemene zin, als ook aan de ontvankelijkheid van HOS BV in liquidatie in reconventie.
Ontvankelijkheid van HOS BV in algemene zin.
4.3.1.
Door HOS BV c.s. is in de conclusie van eis tevens memorie van grieven in het
kader van grief 1 het volgende aangevoerd in de onderdelen 1 en 2:
“
1. Omdat HOS B.V. ten tijde van de procedure in eerste aanleg ontbonden was hadden appellanten niet de mogelijkheid om HOS B.V. als procespartij een vordering in reconventie te laten instellen.2. Inmiddels is op verzoek van de heer en mevrouw [appellanten] de vereffening van HOS B.V. heropend zodatnu wel[onderstreping hof]
HOS B.V. de vordering in reconventie kan instellen zoals in onderhavige procedure gedaan wordt. Inproductie 1is een uittreksel van registratie van HOS B.V. van de kamer van Koophandel overgelegd waaruit het bovenstaand blijkt”.
1. Omdat HOS B.V. ten tijde van de procedure in eerste aanleg ontbonden was hadden appellanten niet de mogelijkheid om HOS B.V. als procespartij een vordering in reconventie te laten instellen.2. Inmiddels is op verzoek van de heer en mevrouw [appellanten] de vereffening van HOS B.V. heropend zodatnu wel[onderstreping hof]
HOS B.V. de vordering in reconventie kan instellen zoals in onderhavige procedure gedaan wordt. Inproductie 1is een uittreksel van registratie van HOS B.V. van de kamer van Koophandel overgelegd waaruit het bovenstaand blijkt”.
4.3.2.
Voorts is door de raadsman van HOS BV c.s. in het kader van pleidooi aangevoerd:
“
[Appellant 3.] heeft de kamer van Koophandel verzocht om HOS uit te schrijven. Hij had daartoe het advies gekregen van de kamer van Koophandel zelf. Indien er geen baten/lasten meer zijn is het beter om HOS uit te schrijven, aldus de KvK. Dit heeft [Appellant 3.] toen gedaan. Mevrouw [Appellante 2.] heeft als enig aandeelhouder van HOS echter geenformeel besluit tot ontbindingin de algemene vergadering van aandeelhouders genomen.Artikel 2:19 BWschrijft voor dat voor ontbinding van een rechtspersoon een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden genomen. Dit besluit is niet genomen. Artikel2:230 lid 4 BWschrijft voor dat van genomen besluiten van de AVA aantekening dient te worden gemaakt. Er is geen aantekening gemaakt. De kamer van Koophandel beschikt niet over een document waaruit het schriftelijk besluit tot ontbinding blijkt. (…) De kamer had HOS niet zonder een schriftelijk bewijs mogen uitschrijven. Gezien het voorgaande bestrijdt Smits dat HOS is ontbonden en dat de vordering in reconventie om die reden niet is ingesteld door HOS. Deze vordering is wel degelijk ingesteld door HOS.In de Memorie van Grieven wordt uitgegaan van de ontbinding van HOS omdat destijds is aangenomen dat er wel een besluit van algemene vergadering van aandeelhouders was genomen. Nu is gebleken dat dit niet het geval is moet worden uitgegaan van de situatie dat HOS nooit is ontbonden en dat de vordering in reconventie namens HOS is ingesteld (…)”
[Appellant 3.] heeft de kamer van Koophandel verzocht om HOS uit te schrijven. Hij had daartoe het advies gekregen van de kamer van Koophandel zelf. Indien er geen baten/lasten meer zijn is het beter om HOS uit te schrijven, aldus de KvK. Dit heeft [Appellant 3.] toen gedaan. Mevrouw [Appellante 2.] heeft als enig aandeelhouder van HOS echter geenformeel besluit tot ontbindingin de algemene vergadering van aandeelhouders genomen.Artikel 2:19 BWschrijft voor dat voor ontbinding van een rechtspersoon een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden genomen. Dit besluit is niet genomen. Artikel2:230 lid 4 BWschrijft voor dat van genomen besluiten van de AVA aantekening dient te worden gemaakt. Er is geen aantekening gemaakt. De kamer van Koophandel beschikt niet over een document waaruit het schriftelijk besluit tot ontbinding blijkt. (…) De kamer had HOS niet zonder een schriftelijk bewijs mogen uitschrijven. Gezien het voorgaande bestrijdt Smits dat HOS is ontbonden en dat de vordering in reconventie om die reden niet is ingesteld door HOS. Deze vordering is wel degelijk ingesteld door HOS.In de Memorie van Grieven wordt uitgegaan van de ontbinding van HOS omdat destijds is aangenomen dat er wel een besluit van algemene vergadering van aandeelhouders was genomen. Nu is gebleken dat dit niet het geval is moet worden uitgegaan van de situatie dat HOS nooit is ontbonden en dat de vordering in reconventie namens HOS is ingesteld (…)”
4.3.3.
Desgevraagd is tijdens het pleidooi bevestigd zijdens HOS BV c.s. dat de heer en mevrouw [appellanten] op 18 januari 2012 naar de Kamer van Koophandel zijn gegaan en de ontbinding hebben gemeld van HOS B.V. per 1 januari 2012 alsook - naar het hof heeft begrepen - het einde van de liquidatie als bedoeld in lid 4 van artikel 2:19 BW, zodat prompt uitschrijving uit het handelsregister heeft plaatsgevonden.
Gesteld noch gebleken is dat mevrouw [Appellante 2.] als enig aandeelhouder/bestuurder - zoals naar de ervaring leert in statuten van een besloten vennootschap standaard pleegt te worden geregeld - onbevoegd was op dat moment besluiten te nemen als AVA van HOS BV. Voldoende is dat een dergelijk besluit schriftelijk is vastgelegd (vergelijk HR 10 maart 1995, LJN: ZC1657). Dit kan een schriftelijke vastlegging als in artikel 2:230 lid 4 BW bedoeld zijn, maar naar het oordeel van het hof volstaat iedere schriftelijke vastlegging van het door mevrouw [Appellante 2.] aan de Kamer van Koophandel kenbare gemaakte ontbindingsbesluit c.a.. Derhalve valt onder schriftelijk vastleggen ook het middels het formulier als bedoeld in artikel 3 Handelsregisterbesluit 2008 schriftelijk opgave doen van het besluit door de enig aandeelhouder/bestuurder. Ook dat is een schriftelijke vastlegging, al is wellicht hiermee niet voldaan aan artikel 2:230 lid 4 BW.
Schending van de vastleggingsplicht uit laatstgenoemd artikel als zodanig leidt echter niet tot nietigheid van het besluit (zie Kamerstukken II 21959 nr. 3 p. 4 ). Voorts is gesteld noch gebleken dat mevrouw [Appellante 2.] niet bevoegd was dit besluit aan de Kamer van Koophandel middels het gebruikelijke formulier mede te delen als ook terstond mede te delen als bestuurder dat de liquidatie was beëindigd. Kortom HOS BV is op in ieder geval 18 januari 2012 opgehouden te bestaan.
Gesteld noch gebleken is dat mevrouw [Appellante 2.] als enig aandeelhouder/bestuurder - zoals naar de ervaring leert in statuten van een besloten vennootschap standaard pleegt te worden geregeld - onbevoegd was op dat moment besluiten te nemen als AVA van HOS BV. Voldoende is dat een dergelijk besluit schriftelijk is vastgelegd (vergelijk HR 10 maart 1995, LJN: ZC1657). Dit kan een schriftelijke vastlegging als in artikel 2:230 lid 4 BW bedoeld zijn, maar naar het oordeel van het hof volstaat iedere schriftelijke vastlegging van het door mevrouw [Appellante 2.] aan de Kamer van Koophandel kenbare gemaakte ontbindingsbesluit c.a.. Derhalve valt onder schriftelijk vastleggen ook het middels het formulier als bedoeld in artikel 3 Handelsregisterbesluit 2008 schriftelijk opgave doen van het besluit door de enig aandeelhouder/bestuurder. Ook dat is een schriftelijke vastlegging, al is wellicht hiermee niet voldaan aan artikel 2:230 lid 4 BW.
Schending van de vastleggingsplicht uit laatstgenoemd artikel als zodanig leidt echter niet tot nietigheid van het besluit (zie Kamerstukken II 21959 nr. 3 p. 4 ). Voorts is gesteld noch gebleken dat mevrouw [Appellante 2.] niet bevoegd was dit besluit aan de Kamer van Koophandel middels het gebruikelijke formulier mede te delen als ook terstond mede te delen als bestuurder dat de liquidatie was beëindigd. Kortom HOS BV is op in ieder geval 18 januari 2012 opgehouden te bestaan.
4.3.4.
Door geïntimeerde is in de Memorie van Antwoord (onderdeel 2.12.) aangegeven dat de Kamer van Koophandel aan [maatschap] mondeling heeft medegedeeld dat op 7 september 2012 mevrouw [Appellante 2.] schriftelijk aan de Kamer van Koophandel heeft medegedeeld dat de eerdere uitschrijving ongedaan moest worden gemaakt en dat mevrouw [Appellante 2.] als vereffenaar is aangesteld. Dit laatste blijkt ook uit productie K bij Memorie van Antwoord. Door de heer en mevrouw [appellanten] is deze gang van zaken niet weersproken. In ieder geval wordt geen melding gemaakt van enig nieuw besluit tot ontbinding. Ter zake is geen enkel schriftelijk stuk overgelegd.
4.3.5.
Het hof stelt verder vast dat door HOS BV c.s. geen melding wordt gemaakt van een nieuw (schriftelijk vastgelegd) besluit tot ontbinding. Evenmin is door HOS BV c.s. gesteld dat de mededeling dat de liquidatie was beëindigd, op basis waarvan HOS BV per 18 januari 2012 is uitgeschreven uit het handelsregister, is herroepen.
Ook in de ten behoeve van het pleidooi als productie 13 door appellanten overgelegde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 mei 2013 blijkt niet van een nieuw besluit en worden de hierboven opgenomen feiten ter zake de gang van zaken in januari 2012 bevestigd. Per 28 mei 2013 is de vereffening heropend en is mevrouw [Appellante 2.] als vereffenaar aangewezen. Aldus is HOS BV (zij het in liquidatie, hierna HOS BV) herleefd per 28 mei 2013.
4.3.6.
Bovenstaande vaststellingen leiden ertoe dat ten tijde van de procedure bij de kantonrechter HOS BV niet meer bestond. Nu echter ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg, zijnde op de voet van artikel 125 Rv de aanvang van de procedure in eerste aanleg, het ontbindingsbesluit - waarvan de exacte datum, anders dan die van melding ervan op 18 januari 2012, onbekend is - en de opheffing nog niet bekend waren gemaakt aan de Kamer van Koophandel en via uitschrijving door derden konden worden vastgesteld, kon geïntimeerde dit niet weten en kon daar tegen haar geen beroep op worden gedaan. Het hof concludeert derhalve dat HOS BV bij aanvang van de procedure in eerste aanleg nog wel bestond, maar in de loop van de procedure is opgehouden te bestaan en wel per 18 januari 2012.
In de procedure in eerste aanleg is door geen van partijen schorsing verzocht op de voet van artikel 225 Rv en is geen melding gemaakt van het ontbindingsbesluit c.a.. De kantonrechter kon hiermee dan ook geen rekening houden.
4.3.7.
De vraag ligt vervolgens voor of HOS BV op 10 september of 10 oktober 2012 in beroep kon komen van het vonnis van de kantonrechter van 12 juli 2007 terwijl vaststaat dat zij op beide genoemde momenten na uitspraak niet bestond, en ook geen verweer aangaande het opgeheven zijn is gevoerd in eerste aanleg dat is verworpen (vergelijk HR 27 januari 1995, LJN: ZC1631). Het hof is van oordeel dat HOS BV als niet langer bestaande partij niet in hoger beroep kon komen en dat een situatie aan de orde is die als analoog aan de situatie van het overlijden van een procespartij moet worden aangemerkt. HOS BV kan dan ook niet, zoals ook door [maatschap] aangevoerd, worden ontvangen in haar hoger beroep.
In het midden kan blijven of HOS BV op de voet van artikel 217 e.v. Rv op enig moment, bijvoorbeeld na 28 mei 2013, alsnog had kunnen tussenkomen in de hoger beroepsprocedure nu een incidentele conclusie daartoe door HOS BV niet is ingediend.
In het midden kan blijven of HOS BV op de voet van artikel 217 e.v. Rv op enig moment, bijvoorbeeld na 28 mei 2013, alsnog had kunnen tussenkomen in de hoger beroepsprocedure nu een incidentele conclusie daartoe door HOS BV niet is ingediend.
Ontvankelijkheid van HOS BV in reconventie
4.4.1.
Los van de beslissing dat HOS BV niet ontvankelijk is in het appel in algemene zin - derhalve in conventie en in reconventie - geldt voorts het volgende. Door appellanten is zelf betoogd dat HOS BV in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld, zoals door geïntimeerde ook al uitdrukkelijk in eerste aanleg is betoogd in de conclusie van antwoord in reconventie van 19 april 2012 (zie Memorie van Antwoord, productie XYZ), zijnde het subsidiaire betoog. Nu de kantonrechter in onderdeel 9 van het vonnis heeft geoordeeld dat alleen HOS B.V. een vordering in reconventie kan instellen, en vervolgens tot behandeling van die vordering is overgegaan, is daarmee - in ieder geval impliciet - het verweer van [maatschap] “HOS BV heeft niets gevorderd” verworpen. Uiteindelijk is de vordering in reconventie afgewezen. [maatschap] heeft niet incidenteel gegriefd en hoefde dat ook niet, want in beginsel wenst zij geen ander dictum in reconventie.
4.4.2.
Bovendien bevestigen HOS BV c.s. in haar toelichting bij grief 1 in de Memorie van Grieven (onderdelen 1 en 2, als weergegeven in onderdeel 4.3.1.) dat HOS BV geen vordering in eerste aanleg heeft ingediend. HOS BV heeft klaarblijkelijk het weergegeven oordeel van de kantonrechter begrepen als honorering van het hierboven genoemde subsidiaire verweer van geïntimeerde en zij wenst daartegen een grief te richten. Voorts wenst zij alsnog een vordering in reconventie in te stellen, dit gebaseerd op een bepaalde uitleg van artikel 353 Rv (zie hierna). Onder die omstandigheden, in het bijzonder het door HOS BV op dit punt betrokken standpunt in hoger beroep, hoefde geïntimeerde in ieder geval niet zelf te grieven. [maatschap] heeft overigens in onderdeel 2.6 van haar Memorie van Antwoord uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor het standpunt van HOS BV.
4.4.3.
Los daarvan geldt dat als enige grief in reconventie slaagt alsnog het subsidiaire verweer van [maatschap] in reconventie in eerste aanleg in het kader van de devolutieve werking van het appel dient te worden beoordeeld. Ten aanzien van HOS BV zal dit betekenen, zo zij procespartij in hoger beroep zou zijn, dat er van uit moet worden gegaan dat, nu zij dat zelf heeft erkend, in ieder geval ten onrechte in eerste aanleg is aangenomen dat zij een vordering in reconventie heeft ingesteld. Dat heeft HOS BV niet gedaan. Dat dit achterwege is gebleven omdat de heer en mevrouw [appellanten] dachten - naar eigen zeggen - dat een dergelijke vordering niet namens HOS BV in kon worden gesteld doet niet ter zake: de vordering is simpelweg niet ingesteld.
4.4.4.
Op de voet van artikel 353 Rv jo 137 Rv kan HOS BV in ieder geval, zelfs indien in algemene zin ontvankelijk, niet alsnog in hoger beroep een vordering in reconventie instellen. Het feit dat beide andere partijen in eerste aanleg, met wie HOS BV in conventie was gedagvaard, wel een eis in reconventie hadden geformuleerd leidt - anders dan door HOS BV c.s. bepleit - niet tot een ander oordeel nu per partij aan de eisen van artikel 137 jo 353 Rv moet worden voldaan. Kortom HOS BV is in ieder geval - zo al in algemene zin ontvankelijk, hetgeen het hof niet het geval oordeelt - niet ontvankelijk in haar vordering in reconventie, zoals ook door [maatschap] bepleit .
4.4.5.
In het midden kan blijven of HOS BV op de voet van artikel 217 e.v. Rv op enig moment had kunnen tussenkomen in reconventie - het hof oordeelt voorshands van niet - nu een incidentele conclusie daartoe door HOS BV niet is ingediend (zie hiervoor).
De positie van de heer en mevrouw [appellanten] in reconventie.
4.5.1.
De heer en mevrouw [appellanten] hebben in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld en zijn derhalve ontvankelijk in hun beroep tegen de afwijzing van de vordering in reconventie.
4.5.2.
Er is door de heer en mevrouw [appellanten] niet gegriefd van het oordeel van de kantonrechter dat HOS BV de opdrachtgever was en als enige een vordering in reconventie uit hoofde van wanprestatie kon instellen. [maatschap] heeft hier terecht op gewezen. Voorts heeft [maatschap] erop gewezen dat de veroordelingen in de procedure HOS BV - Top Relations BV alleen gericht waren tegen HOS BV en niet ook tegen de heer en mevrouw [appellanten], zodat - aldus [maatschap] - zij geen eigen vorderingsrecht jegens [maatschap] hebben.
4.5.3.
Voor zover de heer en mevrouw [appellanten] hebben willen betogen dat het optreden van [maatschap], althans mr. [maatschap] in het kader van de procedure HOS BV - TOP Relations BV vanwege de gestelde door mr. [maatschap] gemaakte beroepsfouten jegens hen, respectievelijk jegens mevrouw [Appellante 2.] als enig aandeelhouder van HOS BV onrechtmatig is geweest, is daartoe onvoldoende gesteld.
De enkele gestelde wanprestatie van [maatschap], althans van mr. [maatschap] jegens HOS BV, levert naar vaste jurisprudentie niet automatisch een onrechtmatige daad op richting aandeelhouders en/of bestuurders van HOS BV. De heer [Appellant 3.] is overigens bestuurder noch aandeelhouder.
4.5.4.
In HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad immers in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een NV of BV door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde ( in casu [maatschap], althans mr. [maatschap]) vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel - als overigens niet door de heer en mevrouw [appellanten] gesteld - niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken.
4.5.5.
Verder speelt het feit dat HOS BV is opgeheven (geweest) geen rol: ingevolge HR 15 juni 2001, LJN: AB2443 is de opvatting dat aan aandeelhouders wel een recht op schadevergoeding toekomt indien de vennootschap buiten staat is of zichzelf buiten staat heeft gesteld vergoeding van schade van de aansprakelijke derde te vorderen, zodat de aandeelhouders de schade definitief hebben geleden, niet juist. De enkele omstandigheid dat de vennootschap de derde niet tot vergoeding van de door haar geleden schade aanspreekt - althans rechtsgeldig in deze procedure aanspreekt -, brengt immers niet mee dat de gedraging van de derde als onrechtmatig jegens de aandeelhouder(s) van de vennootschap moet worden aangemerkt.
4.5.6.
Evenmin komt aan de heer en mevrouw [appellanten] een vordering toe tot terugbetaling van aan mr. [maatschap] althans [maatschap] betaald honorarium, nu
zijgeen honorarium ter zake de procedure HOS BV- TOP Relations BV aan [maatschap] , althans mr. [maatschap] hebben betaald.
zijgeen honorarium ter zake de procedure HOS BV- TOP Relations BV aan [maatschap] , althans mr. [maatschap] hebben betaald.
4.5.7.
Een en ander betekent dat het oordeel van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering in reconventie voor wat betreft de heer en mevrouw [appellanten] - als in dit arrest nader geduid - in ieder geval zal worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor de proceskostenveroordeling.
4.5.8.
De in hoger beroep deels vermeerderde deels toen pas ingestelde vorderingen van de heer en mevrouw [appellanten] - als onder onderdeel 3, onderdeel 4 (zijnde overigens een gedeeltelijke herhaling van onderdeel 3) en onderdeel 5 van het uiteindelijke petitum in de Memorie van Grieven geformuleerd - zullen worden afgewezen nu daarvoor geen grondslag is gebleken.
4.5.9.
HOS BV en de heer en mevrouw [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten in reconventie in hoger beroep worden veroordeeld, waarbij tevens de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen. Deze proceskostenveroordeling zal tevens - als verzocht - uitvoerbaar bij vooraard worden verklaard.
De positie van de heer en mevrouw [appellanten] in conventie
4.6.1.
Appellanten, zijnde derhalve de heer en mevrouw [appellanten] in persoon, hebben niet met zoveel woorden gegriefd van het oordeel van de kantonrechter dat hij onbevoegd is op grond van de regeling als vervat in de Wet Tarieven Burgerlijke Zaken (artt. 32 e.v.). Uitsluitend in het petitum wordt in onderdeel 1 vernietiging van de onbevoegdverklaring tot kennisneming van het geschil ten aanzien van de omvang van de vordering van geïntimeerde verzocht; een onderbouwing in het lichaam van de memorie van grieven als zodanig lijkt te ontbreken.
4.6.2. De onderbouwing is bij pleidooi gegeven en toen is door het Hof voorlopig de vraag opgeworpen of dit niet als een nieuwe grief moest aangemerkt. Nu van de zijde van geïntimeerde vervolgens bezwaar is gemaakt geldt in beginsel, indien daadwerkelijk sprake is van een nieuwe grief, dat daarop geen acht zal worden geslagen (zie HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344 LJN: BA3032 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN: BI8771) .
4.6.2. De onderbouwing is bij pleidooi gegeven en toen is door het Hof voorlopig de vraag opgeworpen of dit niet als een nieuwe grief moest aangemerkt. Nu van de zijde van geïntimeerde vervolgens bezwaar is gemaakt geldt in beginsel, indien daadwerkelijk sprake is van een nieuwe grief, dat daarop geen acht zal worden geslagen (zie HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344 LJN: BA3032 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN: BI8771) .
4.6.3.
Ten overvloede zij opgemerkt dat uitgaande van de verwerping van het beroep van HOS BV c.s. op wanprestatie als gepleegd door [maatschap], als hierna nog te behandelen, de verwijzing gezien artikel 32 WTBZ door de kantonrechter terecht heeft plaatsgevonden (zie HR 12 oktober 2011, LJN ZC3690). Daartegen is in ieder geval geen grief gericht.
4.6.4.
Tegen de verwerping van het beroep op wanprestatie van mr. [maatschap] als raadsman in de procedure tussen HOS BV en Top Relations BV als verweer in conventie hebben de heer en mevrouw [appellanten] gegriefd onder aanvoering van dezelfde argumenten als die (mede) ten grondslag liggen aan de vorderingen in reconventie. Blijkens onderdelen 69 en 70 MvG handhaven de heer en mevrouw [appellanten] hun bezwaren tegen toewijzing van de vordering in conventie en wordt in onderdeel 2 van het petitum afwijzing van de vordering in conventie gevorderd.
4.6.5.
Honorering van deze bezwaren brengt in beginsel met zich dat de kantonrechter de vordering van geïntimeerde jegens de heer en mevrouw [appellanten] zou hebben moeten afwijzen, nu de aan diens vordering ten grondslag liggende facturen alsdan betrekking zouden hebben gehad op werkzaamheden die nodig waren om de - alsdan aangenomen - fouten respectievelijk wanprestatie uit de eerste aanleg te herstellen. In dat geval zou de kantonrechter aan een onbevoegdheidsverklaring niet zijn toegekomen, zodat dit als een gevolg van het onder 2 van het petitum gevorderde een - zij het daartoe beperkte - onderbouwing vormt voor het onder 1 in petitum MvG gevorderde. Het hof zal derhalve de grieven van de heer en mevrouw [appellanten] in conventie nader bespreken, nu in ieder geval de heer en mevrouw [appellanten] als borgen worden aangesproken, zodat zij op de voet van artikel 7: 852 lid 1 BW weren kunnen aanvoeren die de inhoud en het bestaan van de betalingsverplichting van HOS BV betreffen, dus ook het ontbreken van een betalingsverplichting wegens wanprestatie jegens HOS BV.
4.7.1.
De grieven 2 tot en met 5 en de daarbij horende toelichtingen richten zich gezamenlijk op de verwerping van het standpunt van de heer en mevrouw [appellanten] door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep, welk standpunt - kort gezegd – inhoudt dat [maatschap] zich niet heeft gedragen zoals een goed advocaat betaamde en toerekenbaar tekortgeschoten is bij de uitvoering van zijn opdracht in het kader van zijn rechtsbijstand aan HOS BV in het kader van de procedure tussen TOP Relations BV enerzijds en HOS BV anderzijds, zodat [maatschap] kosteloos zijn diensten in hoger beroep had moeten aanbieden ter herstel van zijn eerdere fouten. Hierbij hebben de heer en mevrouw [appellanten] vooral aandacht gevraagd voor de volgende punten:
1/ [maatschap] heeft ten onrechte de vordering in conventie van TOP Relations BV ter comparitie in de procedure [maatschap]-HOS BV erkend;
2/ [maatschap] heeft ten onrechte niet in de procedure [maatschap]-HOS BV de heer [getuige] als getuige naar voren gebracht met betrekking tot de door HOS BV gestelde afspraak van verdeling van 50/50 van de te genereren opbrengsten;
3/ [maatschap] heeft ten onrechte althans onnodig en overbodig een vordering in reconventie ingesteld.
4.7.2.
[maatschap] heeft de hiervoor genoemde punten bestreden, door onder meer te wijzen op de door HOS BV (in de persoon van de heer [Appellant 3.]) geaccordeerde conceptconclusie van antwoord c.a., waarin de heer [getuige] niet staat genoemd; alsook te stellen dat nergens uit blijkt dat [maatschap] de vordering van TOP Relations BV niet zou hebben mogen erkennen, nu in ieder geval HOS BV niet zou hebben kunnen bewijzen dat TOP Relations BV geen vordering op HOS BV zou hebben gehad.
4.7.3.
Het hof overweegt als volgt, na eerst aandacht te hebben besteed aan het volgende. [maatschap] huldigt klaarblijkelijk het standpunt dat de beslissing van de rechtbank in de procedure TOP Relations BV-HOS BV niet ter discussie kan staan. Op zich is dat juist: met de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep is het hof van oordeel dat in deze procedure geen beoordeling van het vonnis in de procedure TOP Relations BV-HOS BV als zodanig aan de orde kan zijn. Dat vonnis is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. Echter voor de vraag of [maatschap] tekortgeschoten is als advocaat is in beginsel wel van betekenis of de rechtbank de door [maatschap] aangevoerde argumenten juist heeft gewogen en ter zake heeft beslist zoals (in redelijkheid) door [maatschap] mocht worden verwacht. Nu geen van partijen, in het bijzonder [maatschap] niet, heeft gesteld dat de rechtbank in haar weging onverwachte richtingen is ingeslagen, zal het hof dit punt verder laten rusten.
4.7.4.1.
Ad verwijt 1:In het kader van de conclusie van antwoord c.a. (productie 3 bij Memorie van Grieven) heeft [maatschap] namens HOS BV onder meer het volgende verwoord:
“TR[zijnde TOP relations, hof]
stelt nu dat zij alle facturen bij dagvaarding integraal kan innen zonder de gemaakte afspraken omtrent de winstdeling na te komen en zonder openheid van zaken te geven omtrent de gegenereerde omzetten, de kostprijs van deze uren, de fiscale voordelen en de re-integratiebudgetten van UWV en gemeenten. Dat is een brug te ver. (…)Uit het vorenstaande vloeit voorts voort dat HOS zich kan en mag beroepen op opschorting jegens TR van mogelijk nog afdwingbare verplichtingen totdat de exacte omvang van de vordering van TR onvoorwaardelijk in rechte is vastgesteld. Zodra betalingsverplichtingen over en weer in rechte zijn vastgesteld kan er tot verrekening en afwikkeling worden overgegaan. Vooralsnog rest HOS niets anders dan de vordering van TR ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk te betwisten”Voorafgaand aan de procedure had [maatschap] reeds namens HOS BV in de brief van 29 juni 2010 (productie u bij Memorie van antwoord) het volgende naar voren gebracht:
“Uw cliënte stelt een vordering te hebben van € 86.192,= te hebben op cliënte. Cliënte is van mening dat zij een vordering op uw cliënte heeft van tenminste € 63.196,= (…)De personen die werken, leveren een opbrengst op waarvan is afgesproken dat deze tussen uw cliënte en cliënte bij helften wordt verdeeld. Tot op heden heeft cliënte niets ontvangen van de winst (...). De door uw cliënte getoucheerde belastingvoordelen dienen eveneens te worden verrekend in de winstafrekening.(…) U begrijpt dat er een tegenvordering bestaat (...). Ik stel voor dat uw cliente mij integraal van de gevraagde stukken voorziet. Daarna lijkt mij een bespreking zinvol om daarmee tot totale afrekening te kunnen komen (...).
Ad verwijt 1:In het kader van de conclusie van antwoord c.a. (productie 3 bij Memorie van Grieven) heeft [maatschap] namens HOS BV onder meer het volgende verwoord:
“TR[zijnde TOP relations, hof]
stelt nu dat zij alle facturen bij dagvaarding integraal kan innen zonder de gemaakte afspraken omtrent de winstdeling na te komen en zonder openheid van zaken te geven omtrent de gegenereerde omzetten, de kostprijs van deze uren, de fiscale voordelen en de re-integratiebudgetten van UWV en gemeenten. Dat is een brug te ver. (…)Uit het vorenstaande vloeit voorts voort dat HOS zich kan en mag beroepen op opschorting jegens TR van mogelijk nog afdwingbare verplichtingen totdat de exacte omvang van de vordering van TR onvoorwaardelijk in rechte is vastgesteld. Zodra betalingsverplichtingen over en weer in rechte zijn vastgesteld kan er tot verrekening en afwikkeling worden overgegaan. Vooralsnog rest HOS niets anders dan de vordering van TR ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk te betwisten”Voorafgaand aan de procedure had [maatschap] reeds namens HOS BV in de brief van 29 juni 2010 (productie u bij Memorie van antwoord) het volgende naar voren gebracht:
“Uw cliënte stelt een vordering te hebben van € 86.192,= te hebben op cliënte. Cliënte is van mening dat zij een vordering op uw cliënte heeft van tenminste € 63.196,= (…)De personen die werken, leveren een opbrengst op waarvan is afgesproken dat deze tussen uw cliënte en cliënte bij helften wordt verdeeld. Tot op heden heeft cliënte niets ontvangen van de winst (...). De door uw cliënte getoucheerde belastingvoordelen dienen eveneens te worden verrekend in de winstafrekening.(…) U begrijpt dat er een tegenvordering bestaat (...). Ik stel voor dat uw cliente mij integraal van de gevraagde stukken voorziet. Daarna lijkt mij een bespreking zinvol om daarmee tot totale afrekening te kunnen komen (...).
4.7.4.2. In dat licht bezien is hetgeen van [maatschap] - klaarblijkelijk als antwoord op een vraag van de comparitierechter - tijdens de comparitie van partijen (proces-verbaal bijlage 6, productie 4 bij memorie van grieven) heeft medegedeeld, namelijk “
het klopt dat de vordering van Top Relations in conventie niet wordt betwist”onbegrijpelijk: de hoogte van de vordering in conventie stond immers blijkens het in de conclusie van antwoord gestelde niet vast.
het klopt dat de vordering van Top Relations in conventie niet wordt betwist”onbegrijpelijk: de hoogte van de vordering in conventie stond immers blijkens het in de conclusie van antwoord gestelde niet vast.
Zelfs als de comparitierechter een erkenning heeft menen te kunnen ontwaren in de conclusie van antwoord c.a. - het hof ziet daarvoor geen aanknopingspunten – had [maatschap] kunnen en moeten volstaan met de mededeling dat de opgegeven uren/inzet van gedetacheerden weliswaar klopten maar dat zulks niet de vordering opleverde als door TOP Relations BV gesteld, althans dat ter zake geen duidelijkheid bestond vanwege de door HOS BV gestelde afspraken. Dat was immers de kern van het verweer van HOS BV: er moest op basis van opbrengsten, kosten en inkomsten als subsidies etc. ten aanzien van de bij BAM gedetacheerden worden afgerekend.
Die afrekening, en in dat kader benodigde informatie, ontbrak. Het was de taak van [maatschap] de ‘tegenvordering’ van HOS BV op een zo juridisch voordelig mogelijke wijze te vertalen, conform hetgeen HOS BV aan [maatschap] had medegedeeld. Daarbij was het niet aan HOS BV te bewijzen dat zij niets aan TOP Relations BV verschuldigd was: TOP Relations BV stelde immers dat HOS BV onverkort gehouden was tot betaling van de factuurbedragen als door TOP Relations BV gefactureerd en droeg daarvan bij betwisting de bewijslast. Uitlatingen van de raadsheer-commissaris - als door [maatschap] gesteld - tijdens de comparitie na aanbrengen in de hoger beroepsprocedure HOS BV-TOP Relations BV doen, wat er verder zij van dergelijke voorlopige mededelingen en oordelen tijdens een comparitie na aanbrengen, daar niet aan af.
Op grond van de door [maatschap] onweersproken ontvangen stukken, zoals productie 14 als door de heer en mevrouw [appellanten] overgelegd bij pleidooi, had het [maatschap] zonder meer duidelijk moeten zijn dat sprake was van een verwevenheid en dat respectievelijk - in de visie van HOS BV - de facturen van TOP Relations BV en de aanspraken van HOS BV niet ieder op zichzelf stonden, doch onderdeel vormden van een samenwerking waarbij HOS BV, TOP Relations BV en Leads on Demand BV betrokken waren en waarvan HOS BV een afrekening wenste. Dat zowel TOP Relations BV als Leads on Demand BV een rol had vervuld blijkt uit de door HOS BV als productie 2 bij Memorie van grieven overgelegde stukken, waarvan [maatschap] de ontvangst niet althans onvoldoende heeft weersproken, alsook uit de door TOP Relations BV overgelegde intentieverklaring.
Dat HOS BV geen aanspraak zou kunnen maken op de door haar bij wijze van verweer gestelde afspraken omdat zij haar betalingsverplichtingen jegens TOP Relations BV niet nakwam, zoals [maatschap] heeft betoogd, is onvoldoende onderbouwd. Het standpunt van HOS BV was immers - althans zo had [maatschap] het dienen te begrijpen als juridische professional en het ook blijkens de conclusie van antwoord ook daadwerkelijk heeft begrepen – dat de verplichtingen waarschijnlijk veel lager waren en dat ter zake onduidelijkheid bestond.
Indien [maatschap] bij de voorbereiding van de conclusie van antwoord c.a. op feitelijke onduidelijkheden zou zijn gestoten na het intakegesprek dan had nader overleg met HOS BV in de rede gelegen. Het feit dat [maatschap] stelt dat hij aan de heer de heer en mevrouw [appellanten] heeft gevraagd of de facturen van TOP Relations BV klopten, en dat dezen dat zouden hebben beaamd - hetgeen overigens tijdens pleidooi zijdens de heer en mevrouw [appellanten] is ontkend - leidt er niet toe dat [maatschap], gegeven hetgeen hem door de heer en mevrouw [appellanten] was medegedeeld en gegeven de juridische duiding die van zijn zijde mocht worden verwacht, kon overgaan tot erkenning van de vordering in conventie, althans tot de mededeling dat de vordering in conventie niet (langer) werd betwist.
Op grond van de door [maatschap] onweersproken ontvangen stukken, zoals productie 14 als door de heer en mevrouw [appellanten] overgelegd bij pleidooi, had het [maatschap] zonder meer duidelijk moeten zijn dat sprake was van een verwevenheid en dat respectievelijk - in de visie van HOS BV - de facturen van TOP Relations BV en de aanspraken van HOS BV niet ieder op zichzelf stonden, doch onderdeel vormden van een samenwerking waarbij HOS BV, TOP Relations BV en Leads on Demand BV betrokken waren en waarvan HOS BV een afrekening wenste. Dat zowel TOP Relations BV als Leads on Demand BV een rol had vervuld blijkt uit de door HOS BV als productie 2 bij Memorie van grieven overgelegde stukken, waarvan [maatschap] de ontvangst niet althans onvoldoende heeft weersproken, alsook uit de door TOP Relations BV overgelegde intentieverklaring.
Dat HOS BV geen aanspraak zou kunnen maken op de door haar bij wijze van verweer gestelde afspraken omdat zij haar betalingsverplichtingen jegens TOP Relations BV niet nakwam, zoals [maatschap] heeft betoogd, is onvoldoende onderbouwd. Het standpunt van HOS BV was immers - althans zo had [maatschap] het dienen te begrijpen als juridische professional en het ook blijkens de conclusie van antwoord ook daadwerkelijk heeft begrepen – dat de verplichtingen waarschijnlijk veel lager waren en dat ter zake onduidelijkheid bestond.
Indien [maatschap] bij de voorbereiding van de conclusie van antwoord c.a. op feitelijke onduidelijkheden zou zijn gestoten na het intakegesprek dan had nader overleg met HOS BV in de rede gelegen. Het feit dat [maatschap] stelt dat hij aan de heer de heer en mevrouw [appellanten] heeft gevraagd of de facturen van TOP Relations BV klopten, en dat dezen dat zouden hebben beaamd - hetgeen overigens tijdens pleidooi zijdens de heer en mevrouw [appellanten] is ontkend - leidt er niet toe dat [maatschap], gegeven hetgeen hem door de heer en mevrouw [appellanten] was medegedeeld en gegeven de juridische duiding die van zijn zijde mocht worden verwacht, kon overgaan tot erkenning van de vordering in conventie, althans tot de mededeling dat de vordering in conventie niet (langer) werd betwist.
4.7.4.3.
Ad verwijt 2:Gezien hetgeen hierboven is overwogen is komen vast te staan dat [maatschap] bekend was met de positie van de heer Lunenberg als “
getuige(…) van de afspraken die zijn gemaakt over de winstdeling uit gefactureerde opbrengsten”, nu door [maatschap] productie 14 bij pleidooi (de e-mail van mevrouw de heer en mevrouw [appellanten] van 24 juni 2010) is ontvangen, waarin dit door hen wordt medegedeeld. Samen met het gespreksverslag van 12 februari 2009 - zijnde een concrete datum – (onderdeel productie 2 bij memorie van grieven), waar mevrouw Rademaker aan deelnam en wel namens TOP Relations BV, had in ieder geval een verweer gebaseerd op 50/50 verdeling zodanig aannemelijk kunnen worden gemaakt, dat sprake zou zijn geweest van een voldoende onderbouwd verweer. Anders dan [maatschap] meent hoefde HOS BV haar verweer immers niet te bewijzen. Waarom [maatschap] deze stukken niet heeft benut en de heer [getuige] niet heeft genoemd als getuige is niet duidelijk geworden. Uiteindelijk is het [maatschap] die processtukken opstelt en daar als bekwaam handelend advocaat de verantwoordelijkheid voor draagt. Dat de heer en mevrouw [appellanten] niet hebben gewezen op het ontbreken van de heer [getuige] als getuige in de concept conclusie van antwoord, zoals [maatschap] heeft opgemerkt, doet daar dan ook niet aan af. In het midden kan derhalve blijven of - zoals de heer en mevrouw [appellanten] voor het eerst tijdens pleidooi hebben aangevoerd - in het door de heer en mevrouw [appellanten] ontvangen concept geen namen van getuigen vermeld stonden, omdat die in de aan de heer en mevrouw [appellanten] toegezonden versie wellicht zijn weggevallen bij het inscannen of kopiëren. In de gegeven omstandigheden, mede vanwege het gespreksverslag van 12 februari 2009, had [maatschap] nimmer het noemen van de heer [getuige] als getuige achterwege mogen laten. Ook de gelegenheid van de comparitie van partijen is door [maatschap] niet benut om de heer [getuige] als getuige naar voren te brengen, terwijl blijkens het proces-verbaal (onderdeel productie 4 bij memorie van Grieven) toen wel met [maatschap] over het horen van getuigen is gesproken. Dat ook de heer [Appellant 3.] tijdens de comparitie van partijen in de HOS BV- TOP Relations BV procedure [getuige] niet als getuige heeft genoemd doet hier niet aan af, omdat het de taak van een raadsman is om in processtukken en tijdens zittingen en mondelinge behandelingen te zorgen voor optimale informatieverstrekking omtrent het standpunt van zijn cliënte en alles wat daar feitelijk en juridisch aan bijdraagt.
4.7.4.4.
Ad verwijt 3:Indien [maatschap] niet tekortgeschoten was zoals hierboven besproken, dan zou hij ook een vordering in reconventie achterwege hebben kunnen laten, althans hooguit deze voorwaardelijk hebben hoeven in te stellen. Met het ‘doorknippen’ van de relatie tussen de facturen van TOP Relations BV en de aanspraken van HOS BV; het vervolgens onnodig en onjuist erkennen van de aanspraken van TOP Relations BV en het niet benutten van het gespreksverslag van 12 februari 2009 en het niet naar voren brengen van de heer [getuige] als potentiële getuige, heeft [maatschap] niet alleen onnodig de bewijslast van de door HOS BV gestelde afspraken naar HOS BV toegehaald, maar tevens onvoldoende gesteld om aan die bewijslast te mogen toekomen. Ook hierin is [maatschap] tekortgeschoten.
Ad verwijt 2:Gezien hetgeen hierboven is overwogen is komen vast te staan dat [maatschap] bekend was met de positie van de heer Lunenberg als “
getuige(…) van de afspraken die zijn gemaakt over de winstdeling uit gefactureerde opbrengsten”, nu door [maatschap] productie 14 bij pleidooi (de e-mail van mevrouw de heer en mevrouw [appellanten] van 24 juni 2010) is ontvangen, waarin dit door hen wordt medegedeeld. Samen met het gespreksverslag van 12 februari 2009 - zijnde een concrete datum – (onderdeel productie 2 bij memorie van grieven), waar mevrouw Rademaker aan deelnam en wel namens TOP Relations BV, had in ieder geval een verweer gebaseerd op 50/50 verdeling zodanig aannemelijk kunnen worden gemaakt, dat sprake zou zijn geweest van een voldoende onderbouwd verweer. Anders dan [maatschap] meent hoefde HOS BV haar verweer immers niet te bewijzen. Waarom [maatschap] deze stukken niet heeft benut en de heer [getuige] niet heeft genoemd als getuige is niet duidelijk geworden. Uiteindelijk is het [maatschap] die processtukken opstelt en daar als bekwaam handelend advocaat de verantwoordelijkheid voor draagt. Dat de heer en mevrouw [appellanten] niet hebben gewezen op het ontbreken van de heer [getuige] als getuige in de concept conclusie van antwoord, zoals [maatschap] heeft opgemerkt, doet daar dan ook niet aan af. In het midden kan derhalve blijven of - zoals de heer en mevrouw [appellanten] voor het eerst tijdens pleidooi hebben aangevoerd - in het door de heer en mevrouw [appellanten] ontvangen concept geen namen van getuigen vermeld stonden, omdat die in de aan de heer en mevrouw [appellanten] toegezonden versie wellicht zijn weggevallen bij het inscannen of kopiëren. In de gegeven omstandigheden, mede vanwege het gespreksverslag van 12 februari 2009, had [maatschap] nimmer het noemen van de heer [getuige] als getuige achterwege mogen laten. Ook de gelegenheid van de comparitie van partijen is door [maatschap] niet benut om de heer [getuige] als getuige naar voren te brengen, terwijl blijkens het proces-verbaal (onderdeel productie 4 bij memorie van Grieven) toen wel met [maatschap] over het horen van getuigen is gesproken. Dat ook de heer [Appellant 3.] tijdens de comparitie van partijen in de HOS BV- TOP Relations BV procedure [getuige] niet als getuige heeft genoemd doet hier niet aan af, omdat het de taak van een raadsman is om in processtukken en tijdens zittingen en mondelinge behandelingen te zorgen voor optimale informatieverstrekking omtrent het standpunt van zijn cliënte en alles wat daar feitelijk en juridisch aan bijdraagt.
4.7.4.4.
Ad verwijt 3:Indien [maatschap] niet tekortgeschoten was zoals hierboven besproken, dan zou hij ook een vordering in reconventie achterwege hebben kunnen laten, althans hooguit deze voorwaardelijk hebben hoeven in te stellen. Met het ‘doorknippen’ van de relatie tussen de facturen van TOP Relations BV en de aanspraken van HOS BV; het vervolgens onnodig en onjuist erkennen van de aanspraken van TOP Relations BV en het niet benutten van het gespreksverslag van 12 februari 2009 en het niet naar voren brengen van de heer [getuige] als potentiële getuige, heeft [maatschap] niet alleen onnodig de bewijslast van de door HOS BV gestelde afspraken naar HOS BV toegehaald, maar tevens onvoldoende gesteld om aan die bewijslast te mogen toekomen. Ook hierin is [maatschap] tekortgeschoten.
4.7.4.5. Het ligt naar het oordeel van het hof in de rede dat indien [maatschap] niet tekort zou zijn geschoten zoals vastgesteld, directe toewijzing van de vordering in conventie en afwijzing van de vordering in reconventie achterwege zou zijn gebleven. TOP Relations BV zou met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in conventie hebben moeten bewijzen dat los van door haar ontvangen subsidies of van loondoorbetaling door derden van de via haar gedetacheerde werknemers bij BAM, zij niettemin recht had op € 20,= (dan wel € 21) van het door HOS BV aan BAM in rekening gebrachte tarief van in totaal € 20,50 (dan wel € 21,50), kortom het overgrote deel (meer dan 97%) van het aan BAM gedeclareerde bedrag. Door [maatschap] is niet aangevoerd dat (en hoe) TOP Relations BV dit bewijs had kunnen leveren, althans dat HOS BV de procedure ook zou hebben verloren als [maatschap] wel zijn taak goed had uitgevoerd.
Derhalve dienen de kosten van het vervolgens vanwege de uitspraak van de rechtbank van 26 januari 2011 noodzakelijk gebleken hoger beroep als door tekortschieten van [maatschap] te zijn veroorzaakt te worden aangemerkt, zodat [maatschap] deze nota’s niet in rekening had mogen brengen aan HOS BV maar kosteloos had dienen te pogen zijn gebleken fouten te herstellen.
Derhalve dienen de kosten van het vervolgens vanwege de uitspraak van de rechtbank van 26 januari 2011 noodzakelijk gebleken hoger beroep als door tekortschieten van [maatschap] te zijn veroorzaakt te worden aangemerkt, zodat [maatschap] deze nota’s niet in rekening had mogen brengen aan HOS BV maar kosteloos had dienen te pogen zijn gebleken fouten te herstellen.
Voor zover het betoog van [maatschap] (ongenummerde pagina 2 CvA in reconventie) dat de heer en mevrouw [appellanten] nimmer hebben aangegeven dat zij niet tevreden waren, moet worden begrepen als een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling, geldt het volgende. Vanwege de aard van de opdracht (voortdurende adequate juridische dienstverlening in eerste aanleg) was deugdelijke nakoming van de verplichting blijvend onmogelijk geworden, waardoor in hoger beroep de effecten van de gemaakte fouten nog wel konden worden hersteld, maar de fouten zelf bleven bestaan. Derhalve was [maatschap] op de voet van artikel 6:74 lid 2 BW gehouden de schade te vergoeden van de niet adequate dienstverlening , bijvoorbeeld door minstens de kosten voor eigen rekening te nemen in het kader van een poging alsnog een (mogelijk) adequaat resultaat te bewerkstelligen.
Het verder verloop van de hoger beroepsprocedure in de zaak HOS BV-TOP Relations BV is tenslotte gezien het voorgaande niet van belang voor de vraag of [maatschap] in de gegeven omstandigheden aanspraak had op vergoeding van zijn met het hoger beroep verband houdende nota’s. [maatschap] heeft in ieder geval niet betoogd dat deze nota’s de bij het wel adequaat uitvoeren van zijn taak in eerste aanleg in rekening te brengen kosten zouden hebben geëvenaard of zelfs op een lager bedrag zouden zijn uitgekomen, dit nog los van het feit dat het hoger beroep geëindigd is in een door [maatschap] (mede) bewerkstelligde niet-ontvankelijkheid van HOS BV.
4.7.4.6. De heer en mevrouw [appellanten] hebben zich dan ook terecht als aangesproken borgen verweerd tegen de vordering van [maatschap] ter zake de met het hoger beroep gemoeide nota’s. De vraag of jegens de heer [Appellant 3.] niet de regeling van artikel 7:858 BW had moeten zijn nageleefd, behoeft geen beantwoording meer. Het vonnis van de kantonrechter voor zover hij daarbij zich voor wat betreft de vorderingen van [maatschap] jegens de heer en mevrouw [appellanten] onbevoegd heeft verklaard zal dan ook worden vernietigd en de vordering van [maatschap] jegens de heer en mevrouw [appellanten] zal alsnog worden afgewezen. Mede ter verduidelijking zal het hof het vonnis in conventie volledig vernietigen en opnieuw in conventie uitspraak doen.
4.8.
Het voorgaande leidt ertoe dat in conventie het appel van de heer en mevrouw [appellanten] gedeeltelijk slaagt en dat in reconventie het door de heer en mevrouw [appellanten] ingestelde appel geheel wordt verworpen.
4.9.
Ten aanzien van de proceskostenveroordeling betekent dit dat het hof in conventie aanleiding ziet tot compensatie van kosten in zowel eerste aanleg als hoger beroep, terwijl in reconventie HOS BV c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep inclusief het – als voornamelijk op de hoogte van de vordering in reconventie bepaalde - in hoger beroep aan de orde zijnde griffierecht. Laatstgenoemde veroordeling zal tevens de nakosten omvatten alsook – als verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De uitspraak
Het hof:
In conventie en in reconventie:verklaart HOS BV in liquidatie niet ontvankelijk in haar beroep;
In conventie
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart zich niet bevoegd tot kennisneming van het geschil ten aanzien van de omvang van de door de maatschap [maatschap] gezonden nota’s voor zover van HOS BV gevorderd;
wijst de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten af;
wijst de vorderingen van [maatschap] ter zake gezonden nota’s jegens de heer en mevrouw [appellanten] af;
compenseert de proceskosten van de conventie in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt
In reconventie:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de in eerste aanleg door de heer en mevrouw [appellanten] ingestelde vorderingen en de uitgesproken proceskostenveroordeling betreft;
wijst voorts de vorderingen van de heer en mevrouw [appellanten] als weergegeven in onderdeel 4.5.8. af;
veroordeelt HOS BV c.s. in de proceskosten van het hoger beroep in reconventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van [maatschap] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.836,= aan zake verschotten (griffierecht) en € 3.948,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de gevorderde nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet
binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, R.R.M. de Moor en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.