ECLI:NL:GHSHE:2013:5307 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over dwaling en ontbinding overeenkomst info...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.115.761/01

arrest van 12 november 2013

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,

tegen

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 212613/HA ZA 09-2225 gewezen vonnissen van 9 maart 2011, 13 juli 2011 en 4 juli 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – Proximedia – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord met producties;

- het op 25 juni 2013 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij H-formulier van 20 juni 2013 door Proximedia aan het hof en aan de wederpartij toegezonden producties A t/m D, die Proximedia bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht, alsmede productie E, tegen het in het geding brengen waarvan [appellant] bezwaar heeft gemaakt en op welk bezwaar het hof in dit arrest zal beslissen.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het hof zal allereerst beslissen op het bezwaar van [appellant] tegen het door Proximedia bij het pleidooi in het geding brengen van productie E. Proximedia heeft deze productie voorafgaand aan het pleidooi niet tijdig toegezonden.
Productie E omvat vier ingevulde en door beide partijen ondertekende formulieren en vijf brieven die Proximedia in de periode van 12 februari 2007 tot en met 24 april 2007 aan [appellant] heeft verzonden. De eerste brief van 12 februari 2007 en de brief van 27 februari 2007 heeft [appellant] zelf reeds bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, zodat zijn bezwaar tegen het overleggen van deze stukken ongegrond is. Voor de overige stukken van productie E geldt dat het hof deze buiten beschouwing zal laten, aangezien de advocaat van Proximedia het gedeelte van zijn pleitaantekeningen waarin hij deze stukken aanhaalt en toelicht (onder het kopje "GRIEF 2 Wanprestatie en verzuim") niet heeft voorgedragen.

4.2.

In rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1. Partijen hebben op 25 januari 2007 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Proximedia informaticaprestaties aan [appellant] levert tegen maandelijkse betalingen van € 201,11 inclusief btw. De looptijd van de overeenkomst is 48 maanden.

4.2.2.

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Proximedia van toepassing.

Artikel 2 van Pro deze voorwaarden vermeldt onder meer:

(…) Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst, geldt het gebrek aan installatie van de in artikel 1 bedoelde Pro apparatuur door PROXIMEDIA, tenzij anders bepaald, als impliciete kennisgeving aan de Abonnee van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst, die dan niet meer van grondslag kan dienen van enige verplichting ten laste van de ene of andere partij. (…)

Artikel 7 van Pro de voorwaarden vermeldt onder meer:

7.1

Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt de onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (…).7.3. In geval van (voorlopige) surséance van betaling, aanbieding van een minnelijk of gerechtelijk akkoord, faillissement, verkoop, stillegging en/of liquidatie van het bedrijf van Abonnee, of de laatste Nederland verlaat, zullen al de overeenkomsten met PROXIMEDIA van rechtswege zijn ontbonden, tenzij PROXIMEDIA Abonnee binnen een redelijke tijd meedeelt nakoming van (een deel van) de Overeenkomst te verlangen (…).

7.4.

In geval zich een gebeurtenis voordoet als bedoeld in artikel 7.3. zijn alle vorderingen uit hoofde van de Overeenkomst en de direct daarmee samenhangende Overeenkomsten (zowel de op dat moment opeisbare als de toekomstige berekend op basis van de Overeenkomst) onmiddellijk en in het geheel opeisbaar.4.2.3. Bij brief van 12 februari 2007 heeft Proximedia [appellant] verzocht om informatie aan te leveren die nodig is voor het afronden van de website, zoals logo/visitekaartje, foto's, teksten, folders of ander informatiemateriaal en eventuele voorbeeldsites.

4.2.4.

Bij brief van 27 februari 2007 heeft Proximedia [appellant] verzocht om voor de website minimaal foto's, teksten en eventuele voorbeeldsites aan te leveren en heeft zij aangezegd dat, als zij niet binnen 15 dagen bericht ontvangt, [appellant] er dan mee akkoord gaat dat de site gemaakt wordt met de informatie die Proximedia in haar bezit heeft.

4.2.5. Bij e-mail van 30 mei 2007 heeft [appellant] aan Proximedia laten weten dat hij wegens ziekte zijn handelsonderneming per 1 juni 2007 zal stoppen en dat het contract dan ook per 1 juni 2007 zal worden opgezegd.

4.2.6.

Bij brief van 22 oktober 2007 heeft [appellant] aan dhr. [medewerker van Proximedia] van Proximedia geschreven dat in verband met de gezondheidsklachten, mede op uitdrukkelijk advies van de huisarts, de onderneming per 1 oktober 2007 is stopgezet en opgeheven.

4.2.7.

Bij brieven van 7 juni 2007, 28 september 2007 en 29 oktober 2007 heeft Proximedia aan [appellant] medegedeeld dat het beëindigen van zijn handelsonderneming niet betekent dat [appellant] is gekweten van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst en dat zij bij beëindiging van de overeenkomst conform artikel 7.1 van haar algemene voorwaarden een verbrekingsvergoeding in rekening zal brengen van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de lopende periode, plus de betalingsachterstand en rente. In de brieven van 7 juni 2007 en 29 oktober 2007 wijst Proximedia tevens op de mogelijkheid van contractsovername door een andere ondernemer en onder welke voorwaarden dat kan plaatsvinden.

4.2.8.

Bij brief van 6 november 2007 heeft Proximedia onder meer aan [appellant] geschreven dat duidelijk is dat hij met zijn bedrijfsactiviteiten is gestopt, maar dat hiermee niet de overeenkomst automatisch komt te vervallen doch in stand blijft en dat [appellant] zich aan zijn betalingsverplichtingen dient te houden.

4.2.9. Per 1 december 2007 heeft [appellant] de betaling van de maandelijkse termijnen ad € 201,11 gestaakt. De computer die door Proximedia aan [appellant] ter beschikking was gesteld, heeft [appellant] aan Proximedia op enig moment – volgens [appellant] in oktober 2007 maar volgens Proximedia pas in oktober 2008 – geretourneerd.

4.3.1. In de inleidende dagvaarding van 2 december 2009 heeft Proximedia de veroordeling gevorderd van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 6.890,26 (hoofdsom € 5.548,27, rente € 573,99 en incassokosten € 768,--), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 2 december 2009 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellant] in de proces- en de nakosten.

4.3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie de veroordeling gevorderd van Proximedia, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan hem van
primaireen bedrag van € 2.218,26, althans
subsidiaireen bedrag van € 1.206,66,
primair en subsidiairte vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Proximedia in de proceskosten.

4.3.3.

Bij tussenvonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die is gehouden op 13 januari 2011.

4.3.4.

Bij tussenvonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot het leveren van bewijs dat hem bij het aangaan van de overeenkomst is medegedeeld dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken. [appellant] heeft afgezien van bewijslevering.

4.3.5.

Bij tussenvonnis van 13 juli 2012 heeft de rechtbank Proximedia toegelaten te bewijzen dat de gevorderde vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen zonder btw bij de beëindiging van de overeenkomst tussen [appellant] en Proximedia een redelijke vergoeding betreft voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Proximedia heeft haar bestuurder, [bestuurder van Proximedia], als getuige laten horen en heeft daarnaast schriftelijke bescheiden in het geding gebracht.

4.3.6.

Bij eindvonnis van 4 juli 2012 heeft de rechtbank [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 3.555,-- aan hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 2 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. De rente ad € 573,99 en de buitengerechtelijke kosten ad € 768,-- heeft de rechtbank afgewezen, evenals de vordering in reconventie. [appellant] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proces- en in de nakosten, een en ander als nader toegelicht in rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 4 juli 2012.

4.4. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft vier grieven aangevoerd.

4.4.1.

Grief 1 heeft betrekking op het beroep van [appellant] op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling, welk beroep de rechtbank in het bestreden vonnis van 13 juli 2011 heeft verworpen nadat [appellant] had afgezien van bewijslevering. [appellant] stelt dat de rechtbank met de aan hem gegeven bewijsopdracht (dat hem bij het aangaan van de overeenkomst is medegedeeld dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken) heeft miskend dat de dwaling aan zijn zijde is te wijten aan een
aantalonjuiste mededelingen van de vertegenwoordiger van Proximedia, mw. [vertegenwoordiger van Proximedia], bij het verkoopgesprek op 25 januari 2007. Zo zou mw. [vertegenwoordiger van Proximedia] aan hem hebben medegedeeld dat er sprake was van een uitzonderlijke, eenmalige aanbieding, dat deze aanbieding alleen die dag geldig was, dat hij als referent zou dienen, dat hij daardoor een aanzienlijke korting zou krijgen, dat hij een opleiding zou krijgen, een gratis website, een online back-up en een gratis laptop en dat hij de overeenkomst kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen als hij zijn handelsonderneming zou staken. Volgens [appellant] is uitdrukkelijk aan hem medegedeeld dat die kosteloze beëindiging mogelijk was indien [appellant] daartoe zou overleggen een medische verklaring, indien [appellant] om medische redenen zou stoppen, en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister. Er was dan volgens mw. [vertegenwoordiger van Proximedia] sprake van overmacht. Verder stelt [appellant] dat hij in juni 2007 van een andere vertegenwoordiger opnieuw te horen kreeg dat hij de overeenkomst wegens overmacht tussentijds kosteloos kon beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen.

[appellant] beroept zich op dwaling omdat door de vertegenwoordiger van Proximedia onvolledige en onjuiste informatie is verstrekt, deze namens Proximedia toezeggingen heeft gedaan die niet overeenkomen met de inhoud van de schriftelijke overeenkomst en omdat hij niet is gewezen op essentiële informatie, die voor ondertekening van de overeenkomst niet met hem is doorgenomen; met name niet artikel 7.1 van de overeenkomst. [appellant] stelt dat hij de overeenkomst met Proximedia nooit zou zijn aangegaan als hij op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van artikel 7.1 van de overeenkomst. Gezien zijn matige fysieke gesteldheid en zijn leeftijd – hij was destijds 67 jaar oud – was het voor hem van groot belang dat de overeenkomst zonder kosten zou kunnen worden beëindigd zodra hij zijn onderneming zou stopzetten, aldus [appellant]. [appellant] biedt aan door het horen van getuigen te bewijzen dat tijdens het verkoopgesprek op 25 januari 2007 aan hem is medegedeeld dat sprake was van een uitzonderlijke eenmalige aanbieding die alleen die dag geldig was en dat hij als referent zou dienen en daardoor een aanzienlijke korting zou krijgen, dat hij een opleiding zou krijgen en een gratis website, een online back-up en een gratis laptop en dat hem is toegezegd dat hij de overeenkomst kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen indien hij zijn bedrijf zou staken.

4.4.2.

Met betrekking tot voormeld (primair) verweer tegen de vordering van Proximedia overweegt het hof het volgende. Hoewel [appellant] zich in dit verweer beroept op (partiële) vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, komt de door hem gestelde gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst er feitelijk gezien op neer dat volgens [appellant] tussen partijen een overeenkomst van een andere inhoud is gesloten dan is neergelegd in de door hem ondertekende schriftelijke overeenkomst. [appellant] betwist dat onderdeel 7.1 een juiste weergave is van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens [appellant] is onderdeel 7.1 onvolledig en zijn partijen daarbij de uitzondering overeengekomen dat hij de overeenkomst zonder kosten tussentijds zou kunnen beëindigen als hij zijn bedrijf eerder zou beëindigen.

Het hof overweegt dat de schriftelijke overeenkomst van 25 januari 2007 tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de door Proximedia gestelde overeenkomst, zodat (ingevolge artt. 156 en 157 Rv), behoudens tegenbewijs, vast staat hetgeen in onderdeel 7.1 van de overeenkomst is vermeld. [appellant] zal bij wijze van tegenbewijs worden toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen (anders dan in onderdeel 7.1 vermeld) dat [appellant] de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen, indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken, zoals door hem gesteld.

Gezien voorts de in rechtsoverweging 4.4.1 weergegeven stelling van [appellant] dat hem in juni 2007 door een andere vertegenwoordiger van Proximedia andermaal is toegezegd dat hij de overeenkomst wegens overmacht tussentijds kosteloos kon beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen, zal het hof [appellant], voor het geval hij in voormeld tegenbewijs niet mocht slagen, tevens in de gelegenheid stellen om die stelling te bewijzen.

4.4.3.

Het hof verwerpt het verweer van Proximedia dat [appellant] door het afzien van bewijslevering in eerste aanleg afstand zou hebben gedaan van zijn recht om door middel van getuigen het bewijs van zijn stellingen bij te brengen. De enkele omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg heeft afgezien van het bijbrengen van bewijs is onvoldoende om te oordelen dat ondubbelzinnig blijkt dat [appellant] voorgoed van het leveren van bewijs heeft afgezien en daarmee het in beginsel aan hem toekomende recht om bewijs te leveren zou hebben prijsgegeven. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden zijn gesteld noch gebleken.

Tot slot passeert het hof het standpunt van Proximedia dat [appellant] niet tot bewijslevering moet worden toegelaten omdat dit vertraging oplevert. Een mogelijke vertraging van de procedure is nu eenmaal inherent aan het feit dat partijen in beginsel recht hebben om getuigen te laten horen en dat, voor zover [appellant] dat in eerste aanleg niet heeft gedaan, het hoger beroep daartoe een herkansing biedt.

4.4.4. Als aanvullende rechtsgrond bij zijn dwalingsverweer heeft [appellant] bij het pleidooi een beroep gedaan op reflexwerking van de Wet op de Oneerlijke handelspraktijken zoals

neergelegd in de artikelen 6:193a BW en verder. Dit is een nieuw verweer. De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag voeren. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt. De eerste uitzondering doet zich hier voor, nu Proximedia bij het pleidooi inhoudelijk op dit nieuwe verweer is ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop dit verweer is gevoerd.

4.4.5. Voor het geval [appellant] niet slaagt in zijn bewijsopdracht, zal het hof nu alvast ingaan op dit nieuwe verweer. De afdeling 6.3.3A BW (art. 6:193a-j BW) betreffende oneerlijke handelspraktijken is op 15 oktober 2008 in werking getreden. Deze afdeling strekt tot implementatie van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Aangezien deze richtlijn uiterlijk op 12 juni 2007 in de wetgeving van de EU-lidstaten diende te zijn omgezet, heeft de nationale rechter vanaf het verstrijken van de implementatietermijn de algemene verplichting om het interne recht binnen zekere grenzen, waaronder de rechtszekerheid, richtlijnconform uit te leggen. Nu echter de overeenkomst tussen Proximedia en [appellant] voor 12 juni 2007 is gesloten, namelijk op 25 januari 2007, is richtlijnconforme uitleg van nationale regels niet aan de orde. Aan de vraag of [appellant] als ondernemer op grond van reflexwerking bescherming kan ontlenen aan de – inmiddels geïmplementeerde – Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, komt het hof daarom niet toe. Het verweer faalt.

4.4.6.

Met grief 2 stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op wanprestatie aan de zijde van Proximedia niet heeft beoordeeld. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat Proximedia op grond van de overeenkomst was gehouden een website te ontwikkelen en in gebruik te stellen, de website aan te melden bij de belangrijkste gratis zoekmotoren, de website te hosten op de server van Proximedia, de website up-to-date te houden en de gekozen domeinnaam te registeren. Ook is volgens [appellant] tijdens het verkoopgesprek toegezegd dat Proximedia zou zorgen voor het verzamelen, ontwerpen en redigeren van alle informatie die op de website zou worden geplaatst. [appellant] stelt dat Proximedia deze verplichtingen niet is nagekomen. Aangezien de tekortkoming van het verleden niet ongedaan kan worden gemaakt en nakoming niet meer mogelijk is, stelt [appellant] dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is.

4.4.7.

De grief faalt. Als niet weersproken staat vast dat [appellant] zijn – door Proximedia betwiste – beroep op wanprestatie pas bij conclusie van antwoord heeft gevoerd, dus nadat Proximedia hem (op 2 december 2009) in rechte had betrokken. Hoewel partijen voor het aanhangig maken van de procedure met elkaar hebben gecorrespondeerd, heeft [appellant] wanprestatie nimmer aan de orde gesteld. Uit zijn faxbericht van 30 mei 2007 en zijn brief van 22 oktober 2007 blijkt dat [appellant] zelf de overeenkomst wilde beëindigen omdat hij stopte met zijn bedrijf en [appellant] de overeenkomst vervolgens zelf ook feitelijk heeft beëindigd. Nu [appellant] zelf de overeenkomst om een hem moverende reden heeft beëindigd en hij Proximedia voordien niet op enige tekortkoming van haar zijde heeft aangesproken, kan er reeds daarom geen sprake zijn van een thans nog te vorderen ontbinding van de overeenkomst.

4.4.8.

Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen zonder btw een redelijke vergoeding is voor door

Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

4.4.9.

Met grief 4 voert [appellant] als nieuw verweer dat hem bescherming toekomt op grond van reflexwerking van de Colportagewet zoals die gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 25 januari 2007. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst [appellant] naar diverse uitspraken waarin reflexwerking van de Colportagewet voor kleine ondernemers is aanvaard, naar Kamervragen uit 1995 en 2008 waarop de betreffende ministers zouden hebben geantwoord dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, en naar het Di Pinto-arrest van het Europese Hof van Justitie van 14 maart 1991 (HvJ EG 14 maart 1991, C-361/89), uit welk arrest zou volgen dat het toekennen van reflexwerking van een wettelijke regeling ter bescherming van consumenten aan niet-consumenten in overeenstemming is met Europees recht. Verder betoogt [appellant] gemotiveerd dat de kleine ondernemer van nu vergelijkbaar is met de consument, voor wiens bescherming in de jaren ‘60/’70 van de vorige eeuw de Colportagewet is ingevoerd en dat reflexwerking van de Colportagewet kan worden toegekend indien sprake is van een kleine ondernemer, die op initiatief van de colporteur wordt bezocht door een colporteur, waarbij de door de colporteur aangeboden dienst niet onmiddellijk samenhangt met de ondernemingsactiviteiten van die ondernemer, aan welke voorwaarden [appellant] stelt te voldoen. Tot slot gaat [appellant] in op de arresten van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 11 oktober 2011 (LJN BU3275) en van het gerechtshof Arnhem van 31 januari 2012 (LJN BV3776), op het verschil tussen de begrippen "in het kader van een beroep of bedrijf" en "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" en op de juridische gevolgen van de toepasselijkheid van de Colportagewet.

4.4.10.

Vast staat dat [appellant] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [appellant] werden gebruikt. [appellant] kan dus niet worden gekwalificeerd als "particulier" als genoemd in artikel 1 lid Pro 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet (welke wet in werking is getreden op 1 augustus 1975) is voor een ruime uitleg als door [appellant] bepleit geen steun te vinden.

Juist is, zoals [appellant] aanvoert, dat in 1995 en in 2008 Kamervragen zijn gesteld naar aanleiding van rechterlijke uitspraken betreffende de reflexwerking van de Colportagewet en dat de Minister van Economische zaken in 1995 heeft geantwoord dat uitbreiding van de werkingssfeer van de Colportagewet niet in de rede lag. Onjuist is echter de stelling van [appellant] dat de betreffende ministers hebben overwogen dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine onderneming. De betreffende ministers hebben enkel geconstateerd dát de rechter van geval tot geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden, beoordeelt of de kleine ondernemer al dan niet wordt beschermd door (reflexwerking van) de Colportagewet (vgl. onder meer Aanhangsel Handelingen II 2007/2008, nr. 1454). Duidelijk is dat de rechterlijke uitspraken waarop de betreffende ministers doelen, beperkt zijn tot uitspraken in eerste aanleg. In hoger beroep is tot nu toe geen enkel beroep van een kleine onderneming op reflexwerking van de Colportagewet gehonoreerd. Niet alleen omdat de betreffende gerechtshoven van oordeel zijn dat in de parlementaire geschiedenis van de Colportagewet voor een zo ruime uitleg geen steun is te vinden, maar ook omdat in andere, meer recente wetgeving (zoals de regeling consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW) alleen bescherming wordt toegekend aan de consument zijnde de "natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl een samenhangende bepaling met een open norm waarop reflexwerking bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden – zoals bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen waar de open norm van artikel 6:233 onder Pro a BW van invloed kan zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt – er niet is. Dit hof onderschrijft deze overwegingen en voegt daaraan toe dat – anders dan [appellant] stelt – die open norm niet gevonden kan worden in de algemene wettelijke bepalingen betreffende dwaling (artikel 6:228 BW Pro e.v.), bedrog en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW Pro).

Zijn beroep op het Di Pinto-arrest kan [appellant] evenmin baten. Uit dit arrest volgt niet, zoals [appellant] stelt, dat het toekennen van reflexwerking van een wettelijke regeling ter bescherming van consumenten aan niet-consumenten in overeenstemming is met Europees recht. In deze uitspraak is slechts uitgemaakt dat de in 2007 en thans nog geldende Richtlijn 85/77 EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (hierna Colportagerichtlijn) zich er niet tegen verzet dat de door de richtlijn geboden bescherming door de nationale wetgever wordt uitgebreid naar handelaren. De Nederlandse wetgever heeft hiervoor echter niet gekozen. Ook de per 13 juni 2014 van toepassing wordende Richtlijn 2011/83/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (Richtlijn Consumentenrechten), die de Colportagerichtlijn alsdan vervangt, laat blijkens considerans nr. 13 deze ruimte, maar handhaaft onverkort het consumentenbegrip. Uit een en ander volgt dat het beroep van [appellant] op (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen. Aan de juridische gevolgen van de toepasselijkheid van de Colportagewet komt het hof niet toe. Grief 4 faalt.

4.4.11.

In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe om (bij wege van tegenbewijs) bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat is overeengekomen dat hij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken;

laat [appellant], voor het geval hij in voormeld tegenbewijs niet mocht slagen, toe tot bewijs van zijn in rechtsoverweging 4.4.1 gerelateerde stelling dat hem in juni 2007 door een (andere) vertegenwoordiger van Proximedia andermaal is medegedeeld dat hij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, R.R.M. de Moor en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.