ECLI:NL:GHSHE:2013:5306

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.115.366/01

arrest van 12 november 2013

in de zaak van

Sabic Ventures B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen

Biop Biopolymer Technologies AG,

gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E. Walinga te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 25 september en 16 oktober 2012 tussen appellante – Sabic – als gedaagde en geïntimeerde – Biop – als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 174279/KG ZA 12-362)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij rolbericht van 19 maart 2013 door Sabic toegezonden producties 20 tot en met 24, die Sabic ter gelegenheid van het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Biop drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling en productie van biologisch-afbreekbare plastics. Biop is opgericht in 2001 en is gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland). Naast haar hoofdvestiging, heeft Biop een kleine productiefaciliteit (‘plant’) te [vestigingsplaats 1.], ten noorden van [vestigingsplaats]. Deze faciliteit is gevestigd op het terrein van de grotere ‘plant’ aldaar van BASF.

Het hoofdproduct van Biop is BIOPAR, een polymeer op basis van aardappel- of maiszetmeel. Biop biedt haar geoctrooieerde BIOPAR technologie in licentie aan derden aan.

b. Sabic is onderdeel van de S(audi) B(asic) I(ndustries) C(orporation) groep, een groot petrochemisch bedrijf. Sabic houdt zich bezig met onderzoek naar en ontwikkeling van polymeren en chemicaliën, alsmede bio-plastics.

c. Medio 2008 zijn Biop en Sabic met elkaar in contact gekomen. Zij hebben afgesproken om onderzoek te doen naar de mogelijkheid om BIOPAR en een nog door Sabic te ontwikkelen co-polyester polymeer genaamd iQflex, dan wel een reeds bestaand polymeer (ecoflex) van BASF, commercieel en technisch verantwoord te combineren tot een biologisch afbreekbaar plastic binnen het productspectrum van Sabic.

d. De contacten tussen partijen hebben geleid tot de ondertekening , door Biop op 17 april 2009 en door Sabic op 5 december 2009, van een
Confidentiality Agreement, met daarin als
Effective Dategenoemd 15 april 2009. Doel van de
Confidentiality Agreementwas blijkens dat stuk
“Protect Company[lees: Biop; toevoeging hof]
and SABIC confidential information relating to possible collaborative efforts between Company and SABIC about the development, manufacture, and/or sale of SABIC bioplastic compounds”.

e. Vanaf april 2009 hebben partijen samengewerkt. Bij Biop zijn tests uitgevoerd naar het mengen van BIOPAR en polymeer. Na uitgebreide onderhandelingen hebben partijen op 1 juni 2011 een “Joint Development Agreement’ (hierna: “de JDA”) ondertekend. Op verzoek van Sabic is de ingangsdatum van de JDA bepaald op 15 april 2009.

f. In de considerans van de JDA is onder meer vermeld:

“This AGREEMENT made effective as of the 15th day of April, 2009 (the “EFFECTIVE DATE”) (…) ”

(…)

BIOP is interested exchanging INTELLECTUAL PROPERTY (…) and developing new starched based products and assigning rights in such INTELLECTUAL PROPERTY to SABIC in exchange for receiving financial assistance from SABIC;

(…) SABIC may be interested in purchasing certain assets from BIOP, depending the results of SABIC and BIOP’s development efforts; (…)

In artikel 1.7 van de JDA is vermeld:

“”BIOP FINANCIAL SUPPORT” means the financial support that SABIC or its AFFILIATES have provided to BIOP in the past or will provide to BIOP during the term of this AGREEMENT.”

In artikel 1.12 van de JDA is vermeld:

“”DEVELOPMENT PHASE” means the period from the EFFECTIVE DATE to the date upon which the PARTIES achieve the development objectives set forth inExhibits C1 and C2attached hereto (expected to occur on or before December 31, 2011), in which SABIC and BIOP collaborate and develop the BIODEGRADABLE PRODUCTS. The current working timeline for the DEVELOPMENT PHASE is set forth in Exhibit C1.”

In artikel 1.13 van de JDA is vermeld:

“”DISCOVERY PHASE” means the period from the EFFECTIVE DATE in which SABIC and BIOP engage in activities relating to the identification of possible BIODEGRADABLE PRODUCTS suitable for development.”

In artikel 1.15 van de JDA is vermeld:

“EFFECTIVE DATE” is the date set forth in the initial paragraph of this AGREEMENT.”

In artikel 6.1 van de JDA is vermeld:

“SABIC agrees to provide BIOP FINANCIAL SUPPORT during the DEVELOPMENT PHASE as mutually agreed upon by SABIC and BIOP. By the twentieth day of each calendar month, BIOP will provide SABIC with a projection of the costs that it expects to incur in performing this AGREEMENT during the following three months. Such projections shall be for planning purposes only. It is understood that BIOP FINANCIAL SUPPORT is expected to average EUR 50,000 per calendar month, and shall not exceed EUR 80,000 in any calendar month.”

In artikel 6.2. van de JDA is vermeld:

“In consideration of the SIGNING FEE and the BIOP FINANCIAL SUPPORT SABIC may, at its option, purchase certain BIOP assets, as indicated in the ASSET PURCHASE AGREEMENT[nader te noemen: APA; deze APA was als Exhibit A aan de JDA gehecht; toevoeging hof].
BIOP shall not approach any other potential purchaser of the assets described in the ASSET PURCHASE AGREEMENT or any potential licensee of any BIOP INTELLECTUAL PROPERTY or discuss the sale of such assets, or the licensing of such INTELLECTUAL PROPERTY, with any third party during the term of this AGREEMENT.”

g. Over de periode van 15 april 2009 tot en met maart 2010 heeft Sabic geen betalingen aan Biop gedaan. Biop heeft in die periode geen bedragen aan Sabic gefactureerd.

Over de maanden april 2010 tot en met juni 2010 heeft Biop maandelijks aan Sabic een bedrag van € 25.000,- gefactureerd. Sabic heeft het bedrag van € 75.000,-- (drie maal € 25.000,--) aan Biop betaald.

In de maanden juli 2010 tot en met december 2010 heeft Biop aan Sabic gefactureerd en heeft Sabic aan Biop betaald een maandelijks bedrag van € 50.000,--; in de periode van januari 2011 tot en met juni 2012 is per maand € 75.000,-- gefactureerd en betaald, dit alles naast enkele andere betalingen zijdens Sabic.
In totaal heeft Sabic aan Biop, inclusief de Signing Fee van € 500.000,--, betaald het bedrag van € 2.444.143,--.

h. Bij brief van 30 mei 2012 heeft Sabic met inachtneming van de contractueel overeengekomen opzegtermijn van 30 dagen, de JDA opgezegd tegen 30 juni 2012. Op voornoemde datum is de JDA geëindigd.

i. Bij brief van 3 juli 2012 heeft Biop jegens Sabic aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 650.000,- aan achterstallige JDA-vergoeding over de periode:
- 15 april 2009 tot en met maart 2010 (11,5 x € 50.000,-)

- april, mei en juni 2010 (3 x € 25.000,-).

Sabic weigert voormeld bedrag van € 650.000,- te betalen, hetgeen zij in haar brief van 19 juli 2012 heeft toegelicht. Bij brief van 24 juli 2012 heeft Biop gereageerd. Sabic is niet tot betaling overgegaan.

4.2.

Biop heeft Sabic in kort geding doen dagvaarden en
primairbetaling gevorderd van € 650.000,--. Aan deze primaire vordering legt Biop ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat Sabic aan Biop de
“Biop Financial Support”(hierna: de BFS) zou betalen over de periode dat partijen exclusief hebben samengewerkt, d.w.z. vanaf de
“Effective Date”, volgens Biop 15 april 2009, tot en met juni 2012 en dat Sabic deze verbintenis dient na te komen.
Subsidiairvordert Biop een door de rechter in goede justitie te bepalen voorschot op de door Sabic verschuldigde schadevergoeding. In dit verband stelt Biop dat het op de weg van Sabic had gelegen om bij de opzegging van de overeenkomst per 1 juli 2012 een aanbod tot schadevergoeding te doen, omdat met die opzegging langlopende onderhandelingen tussen partijen over overname van de technologie van Biop door Sabic werden afgebroken.

4.3.

Na door Sabic gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van Biop toegewezen. Daaraan heeft de voorzieningenrechter de voorwaarde verbonden dat Biop, alvorens zij aanspraak kan maken op betaling door Sabic, een bankgarantie dient te stellen voor het bedrag van € 650.000,-- die Sabic kan inroepen wanneer, kort gezegd, dit hof beslist dat Biop geen of minder recht heeft op de BFS over de periode van 15 april 2009 tot en met juni 2010. De bankgarantie dient tot en met één week na de uitspraak van dit hof geldig te zijn.

4.4.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in elk geval de primaire vordering door Nederlands recht wordt beheerst, althans dat partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht op die vordering hebben gekozen. Ook het hof gaat daar van uit.

4.4.1.

Wat de subsidiaire vordering betreft stelt Sabic zich op het standpunt dat daarop op grond van de JDA Duits recht van toepassing is. Aan de behandeling van deze vordering is de voorzieningenrechter niet toegekomen. Het hof gaat in het navolgende (r.o. 4.16 e.v.) op deze kwestie in.

4.5.

De grieven richten zich tegen de toewijzing van de primaire vordering.

4.6.

Biop baseert de primaire vordering tot (na)betaling van de BFS over de periode 15 april 2009 tot en met juni 2010 op de volgens haar uit de JDA voor Sabic voortvloeiende verplichting om in te staan voor de bedrijfskosten van Biop en deze door middel van periodieke voorschotbetalingen aan Biop te voldoen. Biop stelt dat de JDA pas na langdurige onderhandelingen in juni 2011 tot stand is gekomen, maar dat partijen daarin (met terugwerkende kracht) 15 april 2009 als “Effective Date” hebben opgenomen. Dit impliceert dat op grond van artikel 1.12 van de JDA de “Development Phase” aanvangt op voormelde datum en dat Sabic op grond van artikel 6.1 van de JDA vanaf die datum de BFS verschuldigd is. De ratio hiervan is dat krachtens de JDA alle intellectuele eigendomsrechten op de te ontwikkelen producten onder de JDA aan Sabic toekwamen. De BFS is in artikel 6.1. van de JDA begroot op € 50.000,-- per maand, met een maximum van € 80.000,-- per maand en is gebaseerd op de lopende kosten van Biop. Biop diende maandelijks een begroting in voor de volgende drie maanden en factureerde vervolgens op basis van die begroting haar fee aan Sabic. Biop werkte vanaf 15 april 2009 exclusief voor Sabic. Om die reden had Biop bedongen dat Sabic de lopende kosten van Biop zou dekken door betaling van de BFS. Voorts onderhandelden partijen over het voornemen van Sabic om de BIOPAR technologie van Biop te verwerven via een activa/passivatransactie en handelden zij in de periode tussen de ondertekening van de Confidentiality Agreement en juni 2011 feitelijk reeds binnen de in de JDA vastgelegde kaders.

4.7.

Het hof stelt voorop dat de door Biop gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een dergelijke voorziening is in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Omtrent de rechtspositie van partijen ten gronde is immers nog geen uitspraak gedaan en toewijzing van de vordering brengt het risico met zich dat geen restitutie meer kan worden verkregen als het in kort geding toegewezen bedrag in het bodemgeschil niet wordt toegewezen. Een dergelijke vordering is daarom slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

4.8.

Het hof zal eerst beoordelen of het bestaan en de omvang van de pretense primaire vordering van Biop in voldoende mate aannemelijk zijn, dat wil zeggen dat boven redelijke twijfel verheven is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot toewijzing van (een deel van) de vordering zal komen.

4.9.

Partijen zijn het erover eens dat de uitleg van de JDA doorslaggevend is voor het bestaan en de omvang van de pretense vordering van Biop, die strekt tot, kort gezegd, betaling alsnog van de BFS door Sabic over de periode vanaf de “Effective Date”, 15 april 2009, derhalve over het tijdvak dat vooraf gaat aan het tekenen van de JDA. Biop beroept zich op de taalkundige, letterlijke, betekenis van de in de JDA gebruikte bewoordingen. Sabic betwist deze uitleg in de toelichting op grief IV en stelt dat, kort gezegd, de bedoeling van partijen ten tijde van het tekenen van de JDA niet was om aan Sabic met terugwerkende kracht tot 15 april 2009 een verplichting op te leggen om een bedrag van € 50.000,-- per maand aan Biop te betalen.

4.10.

Het hof is van oordeel dat voor de uitleg van een overeenkomst beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook indien bij die uitleg, zoals in het geval van een overeenkomst die na onderhandelingen is gesloten tussen commerciële partijen en die ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

4.11.

Het hof stelt voorop dat Biop in de periode vanaf 15 april 2009 tot en met maart 2010 geen bedragen aan Sabic heeft gefactureerd die Biop betaald wenste te zien. Over de periode van april tot en met juni 2010 heeft Biop in totaal € 75.000,-- gefactureerd, welk bedrag door Sabic is betaald. In artikel 6.1 van de JDA is bepaald dat Biop de door haar voor de komende drie maanden geraamde kosten aan Sabic dient op te geven, waarna Sabic de bedragen goedkeurt en de betaling verricht. Dat partijen in de periode waarin Sabic aan Biop de BFS betaalde deze werkwijze hebben gevolgd is voorshands voldoende aannemelijk geworden omdat Biop dit niet betwist. Ook is, bij gebrek aan betwisting door Biop, voldoende aannemelijk dat de JDA na langdurige onderhandelingen tussen partijen tot stand is gekomen en dat in de JDA vele rechten en verplichtingen van partijen zijn vastgelegd. Onder deze omstandigheden had Biop naar het voorlopig oordeel van het hof feiten en/of omstandigheden dienen te stellen waaruit volgt dat partijen, ondanks het feit dat daarover niets in de JDA vermeld is, bedoeld hebben Biop met terugwerkende kracht tot 15 april 2009 recht op betaling van de BFS te geven. Het enkele feit dat de JDA rept over verschuldigdheid van de BFS over de periode van de Development Phase, die aanvangt op de Effective Date, welke datum, naar vast staat, met terugwerkende kracht in de JDA is opgenomen, is daartoe niet voldoende. Dit geldt temeer nu de JDA in haar bewoordingen evenmin steun biedt aan het standpunt van Biop dat de, alsnog door Sabic (na) te betalen BFS verrekend zou worden in het kader van een later te sluiten activa/passiva transactie. Uit de bij memorie van antwoord als productie 16 overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt voorshands niet van een afspraak tussen partijen over nabetaling van de BFS.

4.12.

Voorts is voor de uitleg van de JDA van belang dat Biop niet heeft gereageerd op de bij memorie van grieven overgelegde producties 4 tot en met 8. Biop heeft daarom naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij niet exclusief voor/met Sabic werkte maar ook omzet via derden genereerde. Het hof gaat om die reden voorshands uit van het feit dat, anders dan Biop stelt, Biop voor het tekenen van de JDA niet haar onderneming volledig had ingericht op exclusieve samenwerking met Sabic. Ook dit feit maakt de uitleg van de JDA in de door Biop voorgestane zin minder aannemelijk. Grief III slaagt in zoverre.

4.13.

Ten slotte heeft wat de omvang van de vordering betreft te gelden dat in artikel 6.1. van de JDA vermeld is dat de BFS “
is expected to average EUR 50,000 per calendar month, and shall not exceed EUR 80,000 in any calendar month“. Tegenover de betwisting van Sabic stelt Biop niet duidelijk waarom, ondanks voormelde bepaling, partijen bedoeld hebben dat Sabic minimaal € 50.000,-- per maand aan Biop verschuldigd zou zijn. Ook de omvang van de vordering is derhalve niet voldoende aannemelijk.

4.14.

Uit het voorgaande vloeit voort dat bestaan en omvang van de primaire vordering, gelet op de in acht te nemen terughoudendheid, onvoldoende aannemelijk zijn geworden voor toewijzing in kort geding. Aan het bewijsaanbod van Biop gaat het hof voorbij nu voor bewijslevering in het kader van een kort geding geen ruimte is. De grieven slagen en het vonnis waarvan beroep zal vernietigd worden met afwijzing alsnog van de primaire vordering.

4.15

Op grond van de devolutieve werking van het appel zal het hof thans de subsidiaire vordering beoordelen. Aan behandeling van deze vordering is de voorzieningenrechter niet toegekomen. Ook deze vordering strekt tot betaling van een geldsom, te weten een voorschot op de schadevergoeding die Sabic volgens Biop verschuldigd is. Voor deze subsidiaire vordering geldt daarom eveneens het criterium genoemd in r.o. 4.7.

4.16.

Partijen twisten over de vraag welk recht op de subsidiaire vordering van toepassing is. Volgens Sabic is Duits recht van toepassing, volgens Biop moet Nederlands recht worden toegepast.

4.17.

Het hof zal het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is in het midden laten en overweegt daartoe als volgt.

4.18.

Biop heeft niet betwist dat haar vordering niet toewijsbaar is als Duits recht van toepassing is, zoals Sabic heeft gesteld. Evenmin heeft Biop feiten gesteld waaruit kan volgen dat de vordering naar Duits recht toewijsbaar is.

4.19.

Ook naar Nederlands recht is de vordering naar het voorlopig oordeel van het hof niet toewijsbaar. Sabic heeft met inachtneming van de door partijen overeengekomen opzegtermijn de JDA opgezegd. In dat licht bezien had het op de weg van Biop gelegen voldoende zwaarwegende feiten en/ of omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat Sabic op grond van de redelijkheid en billijkheid slechts onder aanbieding van schadevergoeding gerechtigd was de JDA op te zeggen. De stellingen (inl. dagvaarding sub 1.6) dat Biop
“ haar gehele bedrijfsproces[had]
ingericht op de samenwerking met SABIC en haar commerciële activiteiten tot nihil[had]
teruggebracht”en (pleitnota Biop eerste aanleg blz 5)
“Beëindiging JDA houdt tevens afbreken van de lopende (overname)onderhandelingen in”oordeelt het hof onvoldoende. Hierbij betrekt het hof dat hiervoor (r.o. 4.12) is geoordeeld dat Biop niet exclusief voor dan wel met Sabic werkte.

4.20.

De slotsom luidt dat ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen..

4.21.

Tegen het vonnis van 16 oktober 2012 heeft Sabic geen grieven aangevoerd. Sabic is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen dat vonnis. Het vonnis van 25 september 2012 zal vernietigd worden met afwijzing alsnog van de vorderingen van Biop. Biop dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Op vordering van Sabic zal het hof bepalen dat de proceskosten binnen veertien dagen na deze uitspraak voldaan moeten worden, bij gebreke waarvan na afloop van die termijn de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn.

5.De uitspraak

Het hof:

verklaart Sabic niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 16 oktober 2012;

vernietigt het vonnis 25 september 2012 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af:

veroordeelt Biop aan Sabic terug te betalen wat Sabic ter uitvoering van het vonnis van 25 september 2012 aan Biop heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van voldoening;

veroordeelt Biop in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Sabic worden begroot op € 3.621,-- aan verschotten en op € 816,--aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.912,17 aan verschotten en op € 7.740,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep , te vermeerderen met de nakosten van € 133,-- zonder betekening van dit arrest en € 199,-- na betekening;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.