ECLI:NL:GHSHE:2013:5227

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001232-12

Uitspraak : 7 november 2013

TEGENSPRAAK | PROMIS

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 20 maart 2012 (ECLI:NL:RBROE:2012:BV9576) in de strafzaak met parketnummer 04/650256-09 tegen de verdachte:

[volledige naam verdachte B],

geboren te [geboorteplaats] [in]1961,

wonende te [woonplaats] (Brazilië), [adres],

thans uit anderen hoofde verblijvende in de Penitentiaire Inrichting Zuid-Oost,

locatie Huis van Bewaring Roermond, te Roermond.

A. Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep werd de verdachte ter zake van - kort gezegd - het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 1,4 gram amfetamine (ten laste gelegd onder 4) vrijgesproken en ter zake van het opzettelijk telen, bereiden, bewerken en verwerken van ongeveer 2.476 hennepplanten (ten laste gelegd onder 1), het witwassen van geld (ten laste gelegd onder 2) en het stelen van elektriciteit en gas (ten laste gelegd onder 3) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

B. Omvang van het hoger beroep

Nu voor de verdachte geen hoger beroep openstaat tegen de vrijspraak van het onder 4 ten laste gelegde, wordt het hoger beroep begrepen als uitdrukkelijk niet tegen die vrijspraak te zijn gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

C. Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van advocaat-generaal mr. P.A.P. van Hilten en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman mr. M.P.J.C. Heuvelmans naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - zal vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende, het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft bepleit dat de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde nietig zal worden verklaard. Voorts heeft hij primair bepleit dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard en subsidiair dat de verdachte integraal van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken.

D. Vonnis waarvan beroep

Het hof vonnis waarvan beroep zal - voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen - worden vernietigd, nu de hierna te geven beslissing daarmee niet te verenigen is.

E. Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover thans nog aan de orde - ten laste gelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 te Kessel, in elk geval in de gemeente(n) Kessel en/of Peel en Maas, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (in een pand aan [adres]), een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2.476, althans een groot aantal, hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij in of omstreeks de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 te Kessel, in elk geval in de gemeente(n) Kessel en/of Peel en Maas, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

3.
hij in of omstreeks de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 te Kessel, in elk geval in de gemeente(n) Kessel en/of Peel en Maas, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie en/of gas, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

F. Geldigheid van de dagvaarding

De raadsman heeft bepleit dat de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit nietig zal worden verklaard. Het hof is met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat dit verweer niet kan slagen. Het verweer, dat uitgaat van de veronderstelling dat het onder 2 ten laste gelegde onvoldoende feitelijk is omschreven, gaat eraan voorbij dat aan de in de tenlastelegging voorkomende termen mede feitelijke betekenis toekomt. Bovendien moet het tegen de achtergrond van het dossier voor de verdachte duidelijk zijn geweest waartegen hij zich had te verdedigen, zeker nu de ten laste gelegde periode gelijk is aan die van het onder 1 ten laste gelegde (de betrokkenheid van de verdachte bij een hennepkwekerij). Het hof stelt dan ook vast dat de inleidende dagvaarding, ook voor zover deze het onder 2 ten laste gelegde betreft, voldoet aan de eisen, zoals gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.

G. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging in hoger beroep. Anders dan in eerste aanleg het geval was, heeft hij daaraan slechts één stelling ten grondslag gelegd, namelijk de stelling dat twee verbalisanten, te weten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], bij de rechter-commissaris niet overeenkomstig de waarheid hebben verklaard. Die stelling ziet op de verklaringen van de verbalisanten dat [A] niet langer dan een uur is weggeweest van de plek waar ná de ontdekking van de ondergrondse kwekerij nog graafwerkzaamheden op het buurperceel van verdachte hadden plaatsgevonden. Die verklaringen stroken niet met de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer dat [A] destijds in gebruik had. Ook al - zo heeft de raadsman meerdere keren herhaald - “ging het bij de afgelegde verklaringen op dit punt helemaal nergens om”, het is ontoelaatbaar dat verbalisanten onder ede liegen, aldus de raadsman.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats wanneer is voldaan aan het Zwolsman-criterium (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249) of het Karman-criterium (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567).

Het Zwolsman-criterium is geïncorporeerd in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en is aan de orde bij een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, dat erin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarbij dient wel steeds rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het Karman-criterium heeft betrekking op vormverzuimen in het algemeen en is aan de orde - los van de vraag of daardoor de belangen van de verdachte zijn geschaad - indien het wettelijk systeem waarop het strafproces is gebaseerd, in de kern is aangetast.

Tegen deze achtergrond moet het niet-ontvankelijkheidsverweer van de raadsman worden bezien.

Het verweer doorstaat in geen geval het Zwolsman-criterium. De litigieuze verklaringen van genoemde verbalisanten zijn immers afgelegd nadat de rechtbank op het verzoek van de verdediging had beslist dat deze verbalisanten moesten worden gehoord; daarmee is het stadium van het voorbereidend onderzoek gepasseerd.

De sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan dan ook slechts aan de orde komen, indien er sprake is van een vormverzuim dat het wettelijke systeem in de kern heeft geraakt.

In dat verband acht het hof het van belang op te merken dat een onwaarheid pas kan worden vastgesteld als daartegenover een onbetwistbaar gegeven staat. Voor de vaststelling daarenboven dat ook sprake is van leugenachtigheid, dient bovendien te worden vastgesteld dat bewust in strijd met de waarheid is verklaard.

In dit geval staan de verklaringen van de verbalisanten niet tegenover een onbetwistbaar gegeven - een telefoon is tenslotte overdraagbaar -, laat staan dat aannemelijk is geworden dat de verbalisanten bewust in strijd met de waarheid hebben verklaard. De discrepanties die de raadsman heeft opgeworpen, kunnen daarom niet de conclusie dragen dat het wettelijk systeem in de kern is geraakt en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof zijn evenmin andere feiten of omstandigheden gebleken die tot die conclusie nopen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

H. Vrijspraken


Partieel van feit 1: het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennep

Het verweer van de raadsman slaagt wel voor zover het betrekking heeft op de bewijsbaarheid van het telen van hennep. Uit hetgeen hierna in het kader van het bewijs naar voren zal worden gebracht, kan worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk een grote hoeveelheid hennep op zijn perceel aanwezig heeft gehad, onder meer een grote hoeveelheid hennepplanten in een ondergrondse kwekerij, waarbij hij opdrachtgever was voor belangrijke werkzaamheden ten behoeve van de bouw van die kwekerij. Dat het de verdachte alleen is geweest, zoals is ten laste gelegd, die de hennep heeft geteeld, bereid, bewerkt en/of verwerkt, kan niet worden bewezen. Het bewijs schiet immers tekort om te kunnen vaststellen dat de verdachte ook zelf voor de teelt, bereiding, bewerking en/of verwerking noodzakelijke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Een andere deelnemingsvorm is niet ten laste gelegd, zodat het hof daarover in deze strafzaak niet heeft te oordelen. Dat heeft tot het gevolg dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde partieel zal worden vrijgesproken.


Integraal van feit 2: witwassen van eigen criminele opbrengsten

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof voorts met de raadsman van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde niet kan worden bewezen. Duidelijk is dat de tenlastelegging ziet op geld dat de verdachte uit een door hemzelf begaan misdrijf heeft verkregen. Voor een veroordeling ter zake van witwassen is in zo’n geval vereist dat de verdachte handelingen heeft verricht die erop waren gericht zijn criminele opbrengst veilig te stellen, dan wel het criminele karakter van de opbrengst te verhullen of te verbergen. Afdoende bewijs kan daarvoor niet worden geleverd. De verdachte zal daarom integraal van het onder 2 ten laste gelegde worden vrijgesproken.


Integraal van feit 3: diefstal van elektriciteit en gas

Datzelfde geldt voor het onder 3 ten laste gelegde. Voor zover kan worden bewezen dat verdachte de elektriciteitsmeter op enig moment heeft teruggedraaid of laten terugdraaien, levert dat nog geen bewijs voor diefstal van elektriciteit in de ten laste gelegde periode op. (vlg. het arrest van 10 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2652). Bewijs dat het in dit geval anders ligt, is niet voorhanden. Daar komt bij dat uit het bewijs evenmin is op te maken of met de aanleg van de extra gasmeter legaal dan wel illegaal gas is afgenomen. Het hof acht derhalve niet boven redelijke twijfel verheven dat de verdachte elektriciteit of gas heeft gestolen.

I. Bewezenverklaring

Het hof acht - op grond van de hierna vermelde redengevende feiten en omstandigheden, de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen, in onderling verband en samenhang beschouwd - wel wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 in de gemeente Peel en Maas opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan [adres], een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2.476 hennepplanten (een groot aantal), zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

J. Bewijs: de vastgestelde feiten en omstandigheden

Op grond van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij dit arrest wordt verwezen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]


Aantreffen van de hennepkwekerij in ondergrondse kelder onder het zwembad

Op donderdag 22 juli 2010 werd op het adres [adres] te Kessel-Eik, gemeente Peel en Maas, een onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van een verborgen hennepkwekerij. Onder een partytent, gelegen (vanuit de openbare weg gezien) rechts naast de woning, werden enkele ongelijk liggende tegels aangetroffen. Na verwijdering van die tegels werd onder een zandlaag een geheime ingang aangetroffen die toegang gaf tot een grote ondergrondse ruimte. Deze ondergrondse ruimte had globaal een afmeting van 8 bij 20 meter en was toegankelijk via een ladder.^[2]

De ondergrondse ruimte was gesitueerd onder het zwembad in de tuin van de woning.^[3]De ondergrondse ruimte was verdeeld in 4 afzonderlijke ruimten, waarvan er 3 waren ingericht als hennepkwekerij. In deze ruimten werden onder meer de volgende goederen aangetroffen: assimilatielampen, gevelkachels, dompelpompen, waterbakken, een handpomp, een lege pot, koolstoffilters, vaten en radiatoren. Er was geen kwekerij in bedrijf.^[4]

Op de zogenoemde actiedag (lees: 22 juli 2010) was in alle ruimten de complete hardware van de hennepkwekerij echter nog volledig intact. Opvallend was dat op de vloeren in de ruimten 1, 2 en 3 afdrukken zichtbaar waren van gebruikte potten. Deze afdrukken kwamen exact overeen met de afmetingen van de aangetroffen lege pot, te weten 20 bij 20 centimeter.

De afdrukken waren het meest duidelijk in ruimte 2. In deze ruimte was eerder in het midden een “looppad” geweest met een breedte van ongeveer 80 centimeter. Aan weerszijden van dat looppad waren de afdrukken van 8 potten zichtbaar. De 8 rijen (het hof: de 8 afdrukken vormden het begin van de rij) bestonden steeds uit ongeveer 65 hennepplanten. In deze ruimte hadden dus in totaal (8 rijen x 65 potten x 2 zijden=) 1.040 potten gestaan.

Ook in de ruimten 1 en 3 waren afdrukken van potten zichtbaar op de vloeren, zij het minder duidelijk vanwege het dunne laagje water dat op delen van deze vloeren stond. Ruimte 1 vormde de ingang van de ondergrondse kelder. Als aangenomen wordt dat de eerste 1,3 meter niet ten behoeve van de hennepteelt is gebruikt, waren de afmetingen van het looppad en de ruimte bestemd voor de potten, identiek als de situatie in ruimte 2; een ruimte aldus met een kweekcapaciteit van ongeveer 1.040 planten per oogst.

Vanaf ruimte 1 kon men, na opening van een zware stalen deur, ruimte 3 betreden. Deze ruimte had een oppervlakte van ongeveer 8 bij 3 meter. Ook op de vloer van deze ruimte waren potafdrukken zichtbaar. De verbalisanten zijn ervan uitgegaan dat ongeveer 1,40 meter van deze ruimte als doorgang van ruimte 1 naar ruimte 4 werd gebruikt en dus niet ten behoeve van de hennepteelt. Er werd voorts uitgegaan van een looppad met een breedte van ongeveer 60 centimeter. Aan weerszijden van dat looppad was ruimte voor 6 rijen van ieder 33 potten. In totaal had deze ruimte dus een capaciteit van ongeveer (6 rijen x 33 potten x 2 zijden=) 396 potten.

In ruimte 4 werd vermoedelijk geen hennep gekweekt. In die ruimte waren een toilet en tafel aanwezig. In totaal hadden de ruimten een kweekcapaciteit van ongeveer 2.476 potten/planten^[5]

Op de (droge delen van de) vloeren van alle ruimten lagen resten van potgrond. In ruimte 1 werd, achter de aldaar aanwezige ventilator en filters, een grijze zak aangetroffen. In deze zak waren naast gebruikte stekpluggen duidelijk hennepresten aanwezig. Deze hennepresten bestonden uit (gedroogde) hennepblaadjes en stengelresten. Ook op de tafel in ruimte 4 waren hennepresten, in de vorm van gedroogde hennepblaadjes, aanwezig.^[6]Het restafval van de hennepplanten was niet ouder dan enkele maanden.^[7]


Bouw van de ondergrondse kelder en het zwembad

Op 22 november 2003 was een melding binnengekomen dat op de locatie [adres] te Kessel Eik grote hoeveelheden zand werden verplaatst. De verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] zijn die dag derwaarts gegaan en zagen een kiepvrachtwagen van de firma [bedrijfsnaam 1] de tuininrit van de woning afrijden. Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat de woning aan [adres] te Kessel Eik, de woning van [B] (het hof: de verdachte) was. Op het moment dat de verbalisanten de tuin van de verdachte inreden, zagen zij dat er, gezien vanuit de achterzijde van de woning, links langs de woning een kiepvrachtwagen stond. Achter deze kiepvrachtwagen stond een graafmachine. De verbalisanten stapten vervolgens uit hun dienstvoertuig en liepen in de richting van de woning waar men bezig was met de graafwerkzaamheden.

Zij zagen toen de hen ambtshalve bekende verdachte. De verdachte sprak de verbalisanten aan en vroeg: “Wat willen jullie?” of woorden van gelijke strekking. De verbalisanten zagen vervolgens, toen de chauffeur van de kiepvrachtwagen wegreed, dat er aan de linkerzijde van de woning een gat was gegraven. Zij zagen dat het gat een afmeting had van ongeveer 15 meter lang en 15 meter breed. Zij zagen voorts dat het gat ongeveer 6 à 7 meter diep was. Om het gat was een drainage aangebracht. Verbalisant [verbalisant 3] heeft daarop met de bediener van de graafmachine gesproken. Dat was de eigenaar van de firma [bedrijfsnaam 1]^[8]

Die eigenaar is [C]. Op 6 september 2010 werd hij door de politie als getuige gehoord. Hij verklaarde desgevraagd als volgt.

“[Verbalisant]: Op donderdag, 22 juli 2010, werd bij de doorzoeking door de politie van de woning [adres] in Kessel-Eik in de tuin, onder het zwembad, een ondergrondse ruimte aangetroffen. Deze ruimte was ongeveer 20 bij 8 meter en ongeveer 2,30 meter hoog. Wat weet u van de realisatie van deze ruimte?

[C]: […] Het is […] zo dat ik zelf in december 2003 (gelet op voormelde bevindingen van de verbalisanten en de verwijzing van de getuige naar de aanwezigheid van de politie ter plaatse begrijpt het hof: november 2003) […] met een kraan van ons bedrijf een groot gat heb gegraven op dat perceel.

[Verbalisant]: Wie heeft het grondwerk voor deze ruimte gemaakt?

[C]: Zoals gezegd, heb ik dat zelf gedaan.

[Verbalisant]: In opdracht van wie werd dat gedaan?

[C]: Ik heb dat gedaan in opdracht en voor rekening van [B]. [B] ken ik goed. […] Toen hij me vroeg om voor hem dat gat te graven, heb ik dat gedaan. Dat is mede gebeurd, omdat hij onze ‘buurman’ is. […]

[Verbalisant]: Waaruit bestond de opdracht tot het graven van dat gat?

[C]: Deze opdracht bestond uit het mondelinge verzoek van [B]. Toen [B] me dat gevraagd had, ben ik ter plekke geweest en heeft hij me uitgelegd wat de bedoeling was. Hij vertelde me daarbij dat het zijn bedoeling was omdaar(onderstreping, hof) een zwembad te bouwen. Hij vroeg me om het gat daarvoor te willen uitgraven en de grond daarvan af te voeren.

[Verbalisant]: Waar is de uitgegraven grond gebleven?

[C]: Het gat dat door mij werd gegraven had afmetingen van ongeveer 10 bij 20 meter […]. De grond werd middels een dumper van ons bedrijf afgevoerd […]. Daarvan was een gemeenteambtenaar getuige, welke op zijn beurt de politie waarschuwde. De politie is ook ter plekke geweest en heeft vastgesteld wat er is gebeurd.”^[9]

Verbalisant [verbalisant 1] heeft, samen met collega-verbalisant [verbalisant 2], [D] - eigenaar van de eenmanszaak [bedrijfsnaam 2] - gehoord. Dat gebeurde op 10 september 2010. [D] verklaarde bij die gelegenheid als getuige het volgende.

“Ik ben eigenaar van de eenmanszaak [bedrijfsnaam 2]. Ik schat [dat] het ongeveer 6 jaar geleden [was dat] de mij bekende [B] bij mij thuis [kwam]. […] [B] vertelde mij dat hij een groot zwembad wilde gaan bouwen en daarvoor betonbekisting nodig had. […] [B] wilde betonbekisting van mij huren en dan zelf de werkzaamheden uitvoeren. Hij gaf me de maten door van dat zwembad en ik heb samen met hem een eenvoudig schetsje gemaakt. Aan de hand daarvan heb ik het aantal bekistingschotten berekend. Vervolgens ben ik op een dag met de bekistingsmaterialen naar zijn woning aan [adres] in Kessel-Eik gereden en heb de door hem gewenste bekisting […] geleverd. Bij het lossen van de materialen werd ik geholpen door [B] en enkele voor hem werkende Polen. […] Bij die gelegenheid heb ik ook het gat gezien dat hij had gegraven voor het zwembad. […] [B] was opdrachtgever en betaalde mij ook.”^[10]

De verdachte verklaarde ter terechtzitting in hoger beroep daarover het volgende.

“Ja, dat klopt. Ik heb die betonbekisting betaald. […] Ik ben daarvoor inderdaad naar [D] gegaan.”^[11]

In 2004 hebben medewerkers van [bedrijfsnaam 3] het zwembad gemaakt. Een van die medewerkers is [E]. Hij verklaarde als getuige tegenover de politie als volgt.

“Ergens in 2004 hebben mijn broer [F] en ik een zwembad gemaakt in Kessel-Eik aan [adres]. We hebben dat bad gemaakt in opdracht van onze voormalige baas, [G] van [bedrijfsnaam 3]. […] Ons [viel op] […] dat de bekisting voor het storten van het zwembad erg lang was. Het was een bekisting van 2,5 meter hoog, terwijl het zwembad zelf maar pakweg 1,40 meter diep werd. Het is onhandig om een dergelijk grote bekisting te gebruiken. […] De eerste keer dat we daar kwamen, werden we opgevangen en te woord gestaan door [B].”^[12]


Bewoner van en zeggenschap over de desbetreffende woning

Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat de verdachte in de volgende perioden ingeschreven heeft gestaan op het adres [adres] te Kessel: van 23 januari 1997 tot en met 12 september 2005, van 4 augustus 2006 tot en met 25 april 2007, van 15 mei 2007 tot en met 28 juli 2011 en van 23 december 2011 tot en met 23 oktober 2012.^[13]

De ex-echtgenote van de verdachte is de eigenaresse van de woning aan [adres] te Kessel. Zij verklaarde tegenover de politie als volgt.

“Het pand is weliswaar van mij, doch toen ik het pand van [B] kocht in 1998 werd notarieel vastgelegd dat [B] het recht van vruchtgebruik (woonrecht) voor de rest van zijn leven zou hebben. [B] is daarmee gebruiker van dat pand geworden. Ik weet dat [B] daar veelal was en woonde. […] De huur wordt thans nog steeds door [B] betaald. Dat is 2.000 euro per maand. [B] betaalt die per bank.”^[14]

De verdachte verklaarde ter terechtzitting in hoger beroep over dat vruchtgebruik als volgt.

“Mijn ex-echtgenote heeft op een gegeven moment gezegd: “Ik het huis, jij het vruchtgebruik.” Ik had dus het vruchtgebruik van de woning aan [adres] te Kessel. […] Ten tijde van de doorzoeking woonde ik daar alleen. Samen met mijn vader probeerde ik daarop enige controle te houden. Als ik voor zaken in Brazilië was, ging mijn vader zo nu en dan naar de woning toe en keek of hij de poort met mijn afstandsbediening kon openmaken. Als de poort openging, was het oké.”^[15]

Verbalisant [verbalisant 8] was op 22 juli 2010in de woning aan [adres] te Kessel. In de slaapkamer die grenst aan de woonkamer trof hij een man en een vrouw. De man herkende hij als de bewoner van de woning, zijnde de verdachte. De vrouw legitimeerde zich en bleek te zijn: [H].^[16]

[H] is de vriendin van de verdachte en verklaarde op vragen van de politie onder meer het volgende.

“[H]: Ik ben de vriendin van [B]. Dit sedert een half jaar, vanaf januari 2010. […]

[Verbalisant]: Het pand [adres] in Kessel-Eik. Wie woont daar?

[H]: Daar woont [B]. Daar tref ik hem. Ik blijf vaker bij hem slapen. […]

[Verbalisant]: Wie woont daar nog meer?

[H]: Voor de rest niemand, alleen [B].

[Verbalisant]: Wie verblijft daar?

[H]: Alleen [B].

[Verbalisant]: Verblijf jij daar ooit alleen?

[H]: Nee, altijd met [B].”^[17]


Aantreffen hennepresten in en rondom de woning

De woning aan [adres] te Kessel-Eik bestaat uit twee gebouwen die middels een middenbouw met elkaar zijn verbonden. Tijdens de doorzoeking op 22 juli 2010 werd door verbalisant [verbalisant 8] op de eerste verdieping van de middenbouw een grijze plastic zak aangetroffen die deels gevuld was met hennepresten.^[18]

In de garage werd een vacuümmachine aangetroffen met daarop restsporen van hennep. Dat waren resten poedersporen. Door middel van een veegmonster werden de restsporen aangebracht op een testpapier. Op het testpapier is een zogenaamde kleurreactietest uitgevoerd. Het testpapier verkleurde, hetgeen betekent dat de restsporen vermoedelijk de substantie hennep betroffen.

In de garage werd voorts een weegschaal aangetroffen. Ook daarop (het hof begrijpt evenals de rechtbank dat de verbalisanten abusievelijk opnieuw het woord “vacuümmachine” hebben opgenomen in plaats van “weegschaal” waarmee de bevindingen aanvangen) zijn restsporen van vermoedelijk hennep aangetroffen. Dat is eveneens aan de hand van een kleurreactietest vastgesteld.

In de garage stond ook een bedrijfswagen van het merk Volkswagen, voorzien van het kenteken [kenteken]. In de laadruimte van deze Volkswagen werden eveneens stofresten aangetroffen die vermoedelijk hennep betroffen. Ook dat is aan de hand van een kleurreactietest vastgesteld.^[19]

In de opslagruimte werd nog een (hof: tweede) vacuümmachine aangetroffen en ook daarop werden restsporen van vermoedelijk hennep aangetroffen.

In de opslagruimte aan de achterzijde van de woning is nog een groot aantal goederen aangetroffen. Deze goederen betroffen onder andere: hennepstekken, voedingsstoffen, stekstokjes, volle en lege stekbakjes, vele kratten, plastic zakken, lege kannen, trays, waterslangen, waterbakken en een sealapparaat.^[20]

Er werd ook een drietal kratten aangetroffen met daarin groene plantdelen. Deze groene plantdelen betroffen stekken.

Gelet op de hoeveelheid werden deze niet geteld. Het betroffen duizenden stekken. Verbalisant [verbalisant 6] zag dat deze plantdelen gelijkend waren op de plantdelen van een hennepplant. Uit iedere krat werd een hoeveelheid plantdelen veiliggesteld om daarvan vervolgens een monster te nemen. Het monster uit krat 1 werd voorzien van NFI-code 489.483, het monster uit krat 2 van 489.484 en het monster uit krat 3 van 489.485. Ook van de hennepresten in de zak die verbalisant [verbalisant 8] had aangetroffen, werd een monster genomen. Dat monster werd voorzien van NFI-code 489.486.^[21]Deze monsters werden door verbalisant [verbalisant 9] beoordeeld. Naast de beoordeling van de uiterlijke kenmerken van het materiaal en de geur werd bij deze beoordeling gebruik gemaakt van de MMC-kleurreactietest. Het resultaat was telkens dat het onderzochte materiaal hennep betrof.^[22]

In de garage werd verder op de zolder een grote hoeveelheid ‘growshop-artikelen’ aangetroffen. Deze goederen betroffen onder andere: schakelpanelen, stekbakken, stekpluggen, groeilampen, voeding en een sealapparaat.^[23]


Het gebruik van de Volkswagen Caddy

[H] (de vriendin van de verdachte) heeft tegenover de politie ook verklaard over het gebruik van de Volkswagen Caddy. Op de vraag van welke vervoermiddelen de verdachte gebruik maakte, antwoordde zij het volgende.

“Een auto, een Volkswagen Caddy, kleur zilvergrijs. Ik denk dat hij die auto al meer dan een jaar heeft. […] Hij [gebruikt] deze altijd.”^[24]

Verbalisant [verbalisant 5] heeft met de verdachte op 19 september 2009 een gesprek gehad op het politiebureau. De verdachte kwam die dag aanrijden in een grijze Volkswagen Caddy, voorzien van het kenteken [kenteken] (Opmerking hof: dit betreft de auto waarin hennepresten zijn aangetroffen). Nadat het gesprek was beëindigd, zag de verbalisant dat de verdachte ook als bestuurder van de Caddy wegreed. De maanden die daarop volgden heeft de verbalisant de verdachte nog zeker drie keer zien rijden in de Caddy. De verdachte was steeds de bestuurder van de Caddy.^[25]

K. Nadere bewijsoverwegingen

De raadsman heeft in subsidiaire zin bepleit dat het bewijs tekortschiet om te kunnen vaststellen dat de verdachte wetenschap had van de ondergrondse kelder. Dat betekent, aldus de raadsman, dat evenmin bewezen kan worden dat de verdachte de hennepplanten die daar hebben gestaan, opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte degene is geweest die in november 2003 op zijn perceel graafwerkzaamheden heeft laten verrichten en daarbij zijn bedoeling heeft laten blijken: hij wilde daar een zwembad bouwen. Die graafwerkzaamheden vonden plaats in aanwezigheid van de verdachte en zijn tot op zekere hoogte ook waargenomen door twee verbalisanten. Deze verbalisanten relateerden dat het gat dat was gegraven, een afmeting had van ongeveer 15 meter lang en 15 meter breed en het bovendien ongeveer 6 à 7 meter diep was. Het in opdracht en voor rekening van de verdachte gegraven gat was echter veel dieper dan voor de bouw van een zwembad met een diepte van (volgens [E]) - pakweg 1.40 meter nodig zou zijn. De verdachte heeft vervolgens ook zelf de betonbekisting voor het zwembad geregeld en betaald. In 2004 werd het zwembad geplaatst en bij aanvang van die werkzaamheden was de verdachte eveneens aanwezig. De ondergrondse kelder, waarin zich een hennepkwekerij heeft bevonden, was onder dit zwembad gesitueerd. Het hof is van oordeel dat op grond van deze feiten en omstandigheden vaststaat dat de verdachte niet alleen betrokken was bij de bouw van het zwembad, maar ook bij de bouw van de ondergrondse kelder. Op zichzelf maakt dat alleen al onaannemelijk dat de verdachte geen wetenschap had van de hennepkwekerij die zich daarin heeft bevonden, maar dat geldt temeer nu in en rondom zijn woning hennepresten, hennepstekken en hennepgerelateerde goederen zijn aangetroffen, terwijl ook in de laadruimte van de door hem gebruikte auto ook hennepresten zijn aangetroffen.

Op grond van de bewijsmiddelen komt het hof dan ook tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte wel degelijk wetenschap had van de hennepkwekerij, die gelet op de ouderdom van het daarin aangetroffen restafval van hennepplanten, ook in bedrijf is geweest in de periode waarin hij de enige bewoner van de Kesselstraat 66 was. Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de hennepplanten opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Bijgevolg wordt het verweer van de raadsman verworpen.

L. Kwalificatie en strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en strafbaar gesteld in artikel 11, tweede lid, juncto vijfde lid, van die wet. Het wordt als volgt gekwalificeerd:

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.

M. Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

N. Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennepplanten. Deze hennepplanten bevonden zich in een ondergrondse kelder die gesitueerd was onder een zwembad. De verdachte had, zo kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, met de bouw van de ruimte waarin de hennepkwekerij was gesitueerd, een vergaande bemoeienis.

Het hof is van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof is - een en ander afwegende - tot de slotsom gekomen dat in dit geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden passend en geboden is.

O. Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dat als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht.

Aldus gewezen door

mr. E.A.A.M. Pfeil, voorzitter,

mr. J.F.M. Pols en mr. O.A.J.M. Lavrijssen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,

en op 7 november 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.