ECLI:NL:GHSHE:2013:4784

• Datum uitspraak: 15 oktober 2013
• Publicatiedatum: 15 oktober 2013
• Zaaknummer: HD 200.116.544_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S. Riemens; L.R. van Harinxma thoe Slooten; J.M.H. Evers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid ten opzichte van schuldeiser/aandeelhouder

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de appellant, die als (indirect) bestuurder van [X.] fungeert, jegens de geïntimeerde, een aandeelhouder van [X.]. De geïntimeerde vorderde onder meer een verklaring voor recht dat de appellant hoofdelijk aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank heeft de appellant veroordeeld tot betaling van € 200.000,=, maar de appellant heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de procedure in hoger beroep behandeld, waarbij de appellant en de geïntimeerde hun standpunten hebben toegelicht. Het hof heeft vastgesteld dat de geïntimeerde onvoldoende heeft aangetoond dat de appellant onrechtmatig heeft gehandeld. De grieven van de appellant zijn gegrond bevonden, en het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. De vorderingen van de geïntimeerde zijn afgewezen, en zij is veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Het hof heeft geoordeeld dat de geïntimeerde niet heeft aangetoond dat de appellant persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en dat de appellant bij zijn beslissingen is geadviseerd door een registeraccountant. Het hof heeft de vorderingen van de geïntimeerde afgewezen en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.116.544/01

arrest van 15 oktober 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: G.J.M. Philipsen,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: M. Franke,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 juli 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 225584/HA ZA 11-206)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 27 april 2011.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brief van 7 augustus 2013 door mr. Philipsen tijdig toegezonden producties 13 en 14, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

In overweging 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

( a) [geïntimeerde] (bestuurders: [bestuurder 1.] en [bestuurder 2.]) heeft in 2008 voor een koopsom van € 40.000,= 40% van de aandelen van [X.] Installatietechniek [vestigingsplaats] B.V. (hierna: [X.]) verworven.

[appellant] houdt via Triplempee B.V. (hierna: Trimplepee) 51 % van de aandelen van [X.]. De heren [aandeelhouder 2.] en [aandeelhouder 3.] houden tezamen de overige 9 % van de aandelen in [X.] (ieder 4,5 %).

[appellant] is via Triplempee enig bestuurder van [X.].

( c) [X.] heeft in november/december 2008 (een deel van) de activa gekocht van (het failliete) KIN Installatietechniek [vestigingsplaats] B.V.

( d) [geïntimeerde] heeft op 26 november 2008 een overeenkomst van geldlening gesloten met [X.], waarbij zij aan [X.] een bedrag van € 160.000, heeft verstrekt tegen een rente van 7,5 % per jaar. In de overeenkomst is bepaald dat de geldlening direct opeisbaar is in geval van faillissement van [X.].

( d) Op 10 september 2009 heeft [X.] 80% van de aandelen in VIL Group B.V. (hierna: VIL Group) gekocht voor een bedrag van € 760.000,=. VIL Group bezat toen 100% van de aandelen in VIL Verwarmingsindustrie Limburg B.V. (hierna: VIL Limburg) en VIL Montage B.V. (hierna: VIL Montage).

( e) Op 19 april 2010 is bij wijziging van de statuten van [X.] (1) de naam van [X.] gewijzigd in Bastide Group B.V. (in deze procedure wordt deze vennootschap ook hierna aangeduid als [X.]) en (2) de statutaire doelomschrijving gewijzigd.

Vervolgens zijn VIL Group, VIL Limburg en VIL Montage gefuseerd tot één vennootschap, te weten VIL Installatietechniek B.V. (hierna: VIL Installatietechniek B.V).

Op 27 mei 2010 heeft [X.] een nieuwe 100% dochter opgericht met de naam [X.] Installatietechniek [vestigingsplaats] B.V. (hierna: [X.] II). Ter storting op de aandelen van [X.] II is de onderneming van [X.] overgedragen aan [X.] II.

( f) VIL Installatietechnniek B.V. is op 21 oktober 2010 in staat van faillissement verklaard.

( g) [X.], [X.] II en Trimplepee zijn op 29 oktober 2010 in staat van faillissement verklaard.

4.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:

( a) een verklaring voor recht dat (onder meer) [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling van zijn taak als (middellijk) bestuurder van [X.];

( b) (onder meer) [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van bedrag van € 204.000,= vermeerderd met rente;

( c) (onder meer) [appellant] te veroordelen in de gedingkosten, waaronder begrepen de beslagkosten ten bedrage van € 2.823,10, te vermeerderen met de nakosten.

[geïntimeerde] heeft als grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat [appellant] als (middelijk) bestuurder van [X.] onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft hierdoor een schade geleden van (1) € 160.000,= vanwege haar aan [X.] verstrekte geldlening, (2) € 40.000,= vanwege de waardevermindering van haar aandelen in [X.], en (3) € 4.000,= vanwege buitengerechtelijke incassokosten.

4.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4.

De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,=, vermeerderd met rente, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten ten bedrage van € 2.823,10, vermeerderd met de nakosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] heeft de rechtbank afgewezen.

4.5.

De grieven 2 tot en met 9 zijn gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van een bedrag van € 200.000,=, en een aantal overwegingen die aan deze toewijzing ten grondslag liggen.

Het hof zal de grieven 2 tot en met 9 hierna gezamenlijk behandelen.

[geïntimeerde] heeft niet (incidenteel) gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht (4.2 sub a) en de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.000,= (onderdeel vordering als weergegeven in 4.2 sub b). Deze oordelen strekken het hof derhalve tot uitgangspunt.

4.6.

[geïntimeerde] vordert onder meer [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 160.000,=.

Als grondslag voor deze vordering voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [X.] onrechtmatig jegens haar als schuldeiser /aandeelhouder heeft gehandeld. Dit onrechtmatige handelen – zo stelt [geïntimeerde] - bestaat er met name uit dat [appellant] heeft bewerkstelligd/toegelaten dat [X.]

• a) 80% van de aandelen in VIL Group heeft verworven (hierna: de overname van VIL Group);
• b) wijzigingen in de statuten en structuur van [X.] (4.1 sub e) heeft doorgevoerd;
• c) het wagenpark van [X.] voor een te lage prijs heeft verkocht.

Voormeld handelen heeft ertoe geleid dat [X.] niet meer in staat was het geleende bedrag van € 160.000,= aan [geïntimeerde] terug te betalen, zodat [geïntimeerde] een schade ter hoogte van dit bedrag heeft geleden, zo stelt zij.

4.7.

Het hof stelt voorop dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [X.] jegens [geïntimeerde] als schuldeiser (tevens aandeelhouder) onrechtmatig heeft gehandeld, indien [appellant] – beoordeeld aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval en mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW - persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarnaast geldt voor het onderhavige geval in het bijzonder dat indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade.

4.8.

[geïntimeerde] stelt onder meer dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door als (indirect) bestuurder van [X.] te bewerstelligen/toe te laten dat [X.] 80% van de aandelen in VIL Group heeft verworven (4.6 sub a).

Met betrekking tot deze stelling overweegt het hof als volgt (4.9-4.14).

4.9.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.8) onder meer aan dat er voor [X.] geen noodzaak bestond actie te ondernemen om de onderneming (financieel) gezonder te maken, bijvoorbeeld door VIL Group over te nemen.

[appellant] betwist dat geen noodzaak bestond actie te ondernemen. De financiële positie van [X.] begin/medio 2009 was stabiel maar fragiel, zo stelt [appellant]. De
overhead was te groot en vanaf de zomer waren er geen opdrachten meer. Nu VIL Group juist wel over opdrachten beschikte zou door de overname van dit bedrijf aan het gebrek aan opdrachten binnen [X.] worden voldaan, aldus [appellant].

Na voormelde gemotiveerde betwisting door [appellant] dat voor [X.] geen noodzaak bestond actie te ondernemen om de VIL Group over te nemen, had op de weg van [geïntimeerde] gelegen deze stelling nader te motiveren. Dit geldt temeer daar de mail van [geïntimeerde] aan [appellant] van 26 augustus 2009 (prod. 7 inl. dagv.) passages bevat, die erop duiden dat [geïntimeerde] het probleem van de te grote overhead en het gebrek aan opdrachten bij [X.] ook zag, en eveneens dat VIL Group wat dit betreft een oplossing zou kunnen zijn (
‘Wij realiseren ons de mogelijkheden die de VIL-Group zou kunnen bieden voor [X.]. De kruisbestuiving zoals die door jullie is gepresenteerd snappen wij echter hebben wel aangegeven dat zaken niet zomaar geregeld kunnen worden. Verschillende culturen, afstand en praktische invullingen zullen hierin zeker een belemmeringen gaan worden.

(..)

zeker gezien het feit dat [X.] zich in een neerwaartse spriraal bevindt

(..)

Daarbij zijn wij van mening dat de eigen organisatie van [X.] meer in een juiste verhouding gebracht moet worden (indirect/direct). Dat hiervoor de overname van de Vil-groep gebruikt wordt is een optie ).

Nu [geïntimeerde] haar stelling dat voor [X.] geen noodzaak bestond de onderneming (financieel) gezonder te maken, bijvoorbeeld door VIL Group over te nemen, onvoldoende heeft gemotiveerd, is deze niet komen vast te staan.

4.10.1.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.8) voorts aan dat de overname van VIL Group geen verantwoorde aankoop was.

4.10.2.

Daartoe wijst [geïntimeerde] allereerst op een aantal kritische opmerkingen over VIL Group, VIL Montage en VIL Limburg in het due dilligence rapport van Bluestone van 4 september 2009 (hierna: het rapport van Bluestone; prod. 4 cva). Daarnaast blijkt uit de verslagen van de curatoren dat VIL Group haar projectadministratie niet op orde had en onjuiste begrotingen hebben plaatsgevonden, zo stelt [geïntimeerde].

Het rapport van Bluestone bevat inderdaad een aantal punten van kritiek met betrekking tot VIL Group en haar dochters. [geïntimeerde] heeft echter niet gesteld dat deze kritiekpunten hebben geleid tot het faillissement van [X.] en/of VIL Installatietechniek B.V., dan wel anderszins voor deze vennootschappen (onverwacht) financieel nadelig zijn geweest. Nu de opsteller van het rapport van Bluestone ([accountant 1.] RA) in zijn conclusie vermeldt dat hij geen aanleiding ziet tot wijziging van de in de Letter of Intent vermeldde koopprijs (p. 14 rapport Bluestone), laat het hof de kritiekpunten derhalve onbesproken.

Het enige kritiekpunt dat het hof wel bespreekt is dat in het rapport wordt vermeld dat geen (goede) projectadministratie aanwezig is, waardoor [accountant 1.] geen onderzoek heeft kunnen doen naar het risico dat projecten in 2008 zijn gefactureerd (en daardoor in de omzet 2008 verantwoord zijn), terwijl in 2009 nog kosten gemaakt worden (p. 4 rapport Bluestone). Voorzover [geïntimeerde] met het aanhalen van deze bevinding bedoelt te stellen dat het gesignaleerde risico zich heeft gemanifesteerd en zich hierdoor een financieel nadeel heeft voorgedaan, heeft zij echter - naar het oordeel van het hof - onvoldoende duidelijk en concreet aangegeven waaruit dit nadeel bestaat en welke omvang het had. Daarbij heeft [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij tezamen met de controller van [X.], de heer [controller], de projectadministratie heeft ingezien. Deze administratie was weliswaar minder nauwkeurig dan die van [X.], maar aan de hand hiervan kon wel een inschatting omtrent voormeld risico worden gemaakt en de bevindingen waren geruststellend, zo verklaarde [appellant]. [appellant] stelt bovendien dat het niet op orde zijn van de projectadminstratie bij een bedrijf van een omvang als dat van VIL Group eerder regel is dan uitzondering. Daarbij – zo vervolgt [appellant] - staat de projectadministratie los van de orderportefeuille, ten aanzien waarvan in het rapport niets alarmerends naar voren is gekomen (p. 12 rapport Bluestone).

[geïntimeerde] geeft voorts onvoldoende handen en voeten aan de opmerking in het verslag van de curatoren dat onjuiste begrotingen hebben plaatsgevonden. Voorzover [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat dit volgt uit het gegeven dat VIL Installatietechniek B.V. per ultimo september 2010 een verlies had geleden van € 853.694,=, geldt dat dit enkele feit onvoldoende erop wijst dat [appellant] (verwijtbaar) verkeerd heeft begroot. Dit geldt temeer daar [appellant] onbetwist heeft gesteld dat dit verlies onder meer werd veroorzaakt doordat de heer [commerciële man VIL] - de commerciële man van VIL Installatietechniek B.V. die voor de opdrachten zorgde - begin 2010 uitviel met een burn-out, terwijl de economische crisis in 2010 harder toesloeg dan verwacht waardoor orders uitbleven en debiteuren niet (tijdig) betaalden. Bovendien hadden VIL Group, VIL Montage en VIL Limburg volgens het rapport van Bluestond in de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 (geconsolideerd) nog een winst gemaakt van circa € 21.000,= (p. 11 rapport Bluestone).

4.10.3.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van haar stelling dat de overname van VIL Group geen verantwoorde aankoop was, voorts aan dat de Rabobank (huisbankier [X.]) de overname niet wilde financieren, omdat zij dit niet verantwoord vond.

[appellant] erkent dat de Rabobank niet wilde financieren. Dat kwam echter niet doordat de Rabobank vond dat VIL Group geen verantwoorde aankoop was, maar doordat de Rabobank alvorens hierover te beslissen eerst de cijfers van 2009 wilde zien, aldus [appellant].

De stelling dat de Rabobank de overname niet wilde financieren, omdat zij dit niet verantwoord vond, is door [appellant] gemotiveerd betwist, zodat deze stelling niet komen vast te staan. Nu [geïntimeerde] ter zake voormelde stelling evenmin een voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij ook niet in de gelegenheid worden gesteld deze alsnog te bewijzen.

4.10.4.

[geïntimeerde] stelt voorts dat de overname van VIL Group onverantwoord was, omdat

[appellant] ten onrechte de verkopers niet middels een earn-outregeling betrokken heeft gehouden bij het reilen en zeilen van VIL Group.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen, dat de overname van VIL Group door het enkele gegeven dat met de verkopers geen earn-outregeling was getroffen, onverantwoord was. Daarbij heeft [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep erop gewezen dat de verkopers van de aandelen – [commerciële man VIL] Beheer B.V. en Robi Petit Holding B.V. – weliswaar niet middels een earn-out regeling bij VIL Group betrokken bleven, maar doordat zij eigenaar bleven van 20% van de aandelen in VIL Group, hoe dan ook belang hielden bij het goede functioneren van deze vennootschap.

4.10.5.

Uit het bovenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de overname van VIL Group geen verantwoorde aankoop was.

4.11.1.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.8) verder aan dat voorzienbaar was dat de aankoopsom van VIL Group van € 760.000,= de liquiditeitspositie van [X.] zodanig aantastte, dat [appellant] van de overname had moeten afzien.

4.11.2.

De aankoopsom ten bedrage van € 760.000,= moest worden betaald in twee tranches, namelijk in september 2009 een bedrag van € 380.000,= en in december 2009 nog eens zo’n bedrag, aldus [geïntimeerde]. Hiermee werd de totale kredietruimte van [X.] en VIL Group ter hoogte van € 770.000,= nagenoeg geheel gebruikt, terwijl deze was bedoeld voor de korte termijnfinanciering, zo stelt [geïntimeerde].

[appellant] betwist dat de kredietruimte van € 770.000,= nagenoeg volledig moest worden aangewend om de koopsom te betalen. In september 2009 diende weliswaar de eerste tranche van de € 380.000,= te worden betaald, maar een bedrag van € 100.000,= werd direct door [commerciële man VIL] Beheer B.V. weer aan [X.] ter beschikking gesteld als lening (artikel 3.3 koopovereenkomst van 10 september 2009; prod. 28 mva), zodat per saldo slechts € 280.000,= moest worden betaald. Nu de rekening van [X.] eind augustus 2009 een positief saldo had van € 302.049,93 (prod. 14 [appellant] hoger beroep), kon de eerste tranche volledig uit eigen middelen worden betaald, aldus [appellant].

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat in september 2009 door [commerciële man VIL] Beheer B.V. een bedrag van € 100.000,= aan [X.] ter beschikking werd gesteld als lening, zodat zulks in rechte vaststaat. [geïntimeerde] wijst er echter wel op dat het banksaldo van [X.] begin augustus 2009 slechts € 101.420,71 positief was (prod. 14 [appellant] hoger beroep), terwijl uit de als productie 13 bij pleidooi door [appellant] overgelegde grafiek bleek dat het saldo van fluctueerde. Naar het oordeel van het hof zijn voormelde stellingen van [geïntimeerde] juist, maar dit laat onverlet dat er hoe dan ook begin augustus 2009 sprake was van een positief saldo terwijl in de overgelegde grafiek in 2009 bijna steeds een behoorlijk positief saldo wordt vermeld (overigens verklaarde [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep dat de als productie 13 overgelegde grafiek afkomstig is van de Rabobank). Voormelde rekensom van [appellant] gaat derhalve niet zonder meer geheel op. Het gegeven dat door [commerciële man VIL] Beheer B.V.

€ 100.000,= ter lening is verstrekt, terwijl het saldo van de rekening van [X.] in 2009 bijna steeds behoorlijk positief was, maakt echter dat voor de hand ligt dat niet de gehele kredietruimte werd gebruikt voor de betaling van de koopsom. Dit wordt niet anders door het gegeven dat in de PowerPoint presentatie van [appellant] ten behoeve van de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 25 augustus 2009 (prod. 3 cva, p. 10) negatieve kasstroomfluctuaties worden vermeld, terwijl in het door [appellant] opgestelde jaarplan 2010 van 25 november 2009 (prod. 5 cva, p. 6) onder meer wordt vermeld dat de kredietenruimte ternauwernood voldoende is voor de financiering van de overname en de voorfinanciering van lopende projecten. Aan voormeld oordeel doet evenmin af dat ook [appellant] vond dat [X.] in zwaar weer verkeerde (zie de e-mail van [appellant] aan [commissaris [X.] van 20 juli 2009; prod. 4 inl. dagv.). Daar wilde [appellant] met de overname van VIL Group juist iets aan doen.

4.11.3.

[appellant] voert verder het verweer dat er op zich voldoende financiële ruimte was om de bedrijfsvoering te continueren en lopende projecten voor te financieren, maar dat sprake is geweest van cumulerende financiële tegenvallers voor [X.] en haar dochters, waardoor de bank uiteindelijk in september 2010 het krediet heeft opgezegd.

[geïntimeerde] heeft niet betwist dat de heer [commerciële man VIL] – de commerciële man van VIL Installatietechniek B.V. die voor de opdrachten zorgde - begin 2010 uitviel met een burn-out, de economische crisis in 2010 harder toesloeg dan verwacht waardoor orders uitbleven en debiteuren niet (tijdig) betaalden, terwijl in september 2009 een beslaglegging plaatsvond. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van deze stellingen.

4.11.4.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat voorzienbaar was dat de aankoopsom van VIL Group van € 760.000,= de liquiditeitspositie van [X.] zodanig aantastte, dat [appellant] van de overname had moeten afzien. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat dit het geval was - mede in het licht van het gegeven dat niet is komen vast te staan dat

geen noodzaak bestond [X.] (financieel) gezonder te maken, bijvoorbeeld door VIL Group over te nemen, en evenmin dat de overname van VIL Group geen verantwoorde aankoop was – onvoldoende gemotiveerd.

4.12.1.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.8) voorts aan dat [X.] had moeten afzien van de overname van VIL Group, omdat [geïntimeerde] (40% aandeelhouder [X.]) en mevrouw [commissaris [X.] (commissaris [X.]) hiertegen protesteerden en Rabobank financiering weigerde.

4.12.2.

[geïntimeerde] was tegen de overname van VIL Group omdat zij deze te snel vond volgen op de doorstart vanuit het faillissement (4.1 sub c) en eerst de interne organisatie van [X.] op orde wilde hebben, aldus [geïntimeerde]. De resultaten van [X.] waren nog niet goed, en ook uit een rapport van de brancheorganisatie voor installatiebedrijven bleek dat in deze branche nog enige jaren zwaar weer werd verwacht. De overname was derhalve te voorbarig en risicovol, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft haar bezwaren onder meer bij e-mails van 23 juli 2009 (prod. 3 inl. dagv.) en 27 augustus 2009 (prod. 6 en 7 inl. dagv.) aan [appellant] kenbaar gemaakt, zo stelt zij.

Ook de [commissaris [X.] was tegen de overname van VIL Group, onder meer omdat ook zij vond dat de overname te snel volgde op de doorstart na het faillissment en eerst rust wilde. [commissaris [X.] heeft haar bezwaren onder meer kenbaar gemaakt bij haar e-mail aan [appellant] van 20 juli 2009 (prod. 4 inl. dagv.), en haar argumenten kracht bij gezet door in deze mail haar commissariaat neer te leggen, zo stelt [geïntimeerde].

4.12.3.

[appellant] voert allereerst het verweer dat de meerderheid van de aandeelhouders van [X.] – namelijk Triplempee, [aandeelhouder 2.] en [aandeelhouder 3.] - vóór de overname van VIL Group was. Voorts stelt [appellant] dat hij - ondanks de negatieve adviezen van [geïntimeerde] en [commissaris [X.] en het feit dat de Rabobank niet wilde financieren - geen wettelijke of statutaire regels heeft overtreden door VIL Group te kopen. Nu [geïntimeerde] deze stellingen niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan. In het licht van deze vaststaande feiten, leidt het enkele feit dat [geïntimeerde] en [commissaris [X.] tegen de overname waren en Rabobdank niet wilde financieren er niet toe dat [appellant] van de overname van VIL Group had moeten afzien. Dit geldt temeer daar niet is komen vast te staan dat Rabobank de overname niet wilde financieren omdat zij dit niet verantwoord vond (4.10.3).

Gezien het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat [X.] had moeten afzien van de overname van VIL Group, omdat [geïntimeerde] (40% aandeelhouder [X.]) en mevrouw [commissaris [X.] (commissaris [X.]) hiertegen protesteerden en Rabobank financiering weigerde. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat dit het geval was onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van het gegeven dat niet vaststaat dat geen noodzaak bestond [X.] (financieel) gezonder te maken, bijvoorbeeld door VIL Group over te nemen, en evenmin dat de overname van VIL Group geen verantwoorde aankoop was, dan wel voorzienbaar was dat de aankoopsom van VIL Group van € 760.000,= de liquiditeitspositie van [X.] zodanig aantastte, dat [appellant] van de overname had moeten afzien.

4.13.

[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.8) voorts aan dat [appellant] zich (namens [X.]) op één van de ontbindende voorwaarden van artikel 19 van de op 17 juni 2009 ondertekende Letter of Intent had moeten beroepen (hierna: LOI).

Naar het oordeel van het hof is ook deze stelling niet komen vast te staan. Ter motivering van dit oordeel wordt verwezen naar 4.12. Nu niet vaststaat dat [X.] had moeten afzien van de overname van VIL Group (4.12), kan de vraag of een beroep op (één van) de ontbindende voorwaarden van artikel 19 mogelijk was onbeantwoord blijven.

4.14.

Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door als (indirect) bestuurder van [X.] te bewerkstelligen/toe te laten dat [X.] 80% van de aandelen in VIL Group heeft verworven (4.6 sub a). Dit geldt ook wanneer hetgeen is aangevoerd in onderling verband wordt beschouwd.

4.15.1.

[geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door als (indirect) bestuurder van [X.] te bewerstelligen/toe te laten dat [X.] de (in 4.1 sub e vermelde) wijzigingen in de statuten en structuur van [X.] heeft doorgevoerd (4.6 sub b).

4.15.2.

Het hof gaat aan voormelde stelling (4.15.1) voorbij. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat [geïntimeerde] schade heeft geleden door de wijzigingen in de statuten (de naamswijziging en verandering van het doel) en structuur (de fusie van VIL Group, VIL Montagen en VIL Limburge, en de overdracht van de onderneming van [X.] aan [X.] II). [appellant] betwist dat dit het geval is. De wijzigingen van de structuur van [X.] hebben niet geleid tot het faillissement van [X.], maar het liquiditeitstekort in de zomer van 2010 in combinatie met het opzeggen van het krediet door Rabobank, aldus [appellant].

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord gesteld dat de activa van [X.] een waarde vertegenwoordigden van € 1.152.897,=, en dat – na de inbreng van deze activa in [X.] II - hiervoor in de plaats is gekomen een deelneming van [X.] in [X.] II met een waarde van € 19.335,=. Het vermogen van [X.] is door de inbreng van de onderneming van [X.] in [X.] II derhalve wel degelijk aangetast, aldus [geïntimeerde]. Bovendien kon [geïntimeerde] zich vóór voormelde inbreng verhalen op de activa van [X.], terwijl zij zich hierna enkel kon verhalen op de aandelen in [X.] II en VIL Installatietechniek B.V., zo stelt [geïntimeerde].

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord echter niet betwist dat de structuurwijzigingen het faillissement van [X.] niet hebben veroorzaakt, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Gelet hierop alsmede het gegeven dat de schade-vordering van € 160.000,= van [geïntimeerde] jegens [appellant] pas is ontstaan nadat de vordering tot terugbetaling van dit bedrag door [X.] aan Kempkens door het faillissement opeisbaar was geworden, heeft [geïntimeerde] haar stelling dat een causaal verband bestaat tussen de structuurwijzigingen en haar schade van € 160.000,=, onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt temeer daar [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zij zich (gedeeltelijk) op de failliete boedel van [X.] had kunnen verhalen, indien de structuurwijzigingen niet hadden plaatsgevonden.

Nu [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord niet is ingegaan op de betwisting van [appellant] dat de statutenwijzigingen schade hebben veroorzaakt, heeft zij haar stelling dat dit wél het geval was evenzeer onvoldoende gemotiveerd.

4.15.3.

[geïntimeerde] gaat bij pleidooi in hoger beroep wél in op de verweren van [appellant] dat de structuurwijziging het faillissement niet heeft veroorzaakt, en de statutenwijzigingen evenmin tot schade hebben geleid. [geïntimeerde] stelt dat de vordering van [X.] II op VIL Installatietechniek per 30 september 2009 € 514.792,= bedroeg. Toen VIL Installatietechniek teloorging sleepte zij de andere vennootschappen mee, zo vervolgt [geïntimeerde]. Daarbij zat het verlies blijkens het faillissementsverslag van de curator, vooral bij VIL Montage. Indien de VIL Group, VIL Montage en VIL Limburg niet waren gefuseerd, had het faillissement van VIL Montage niet tot het faillissment van de andere vennootschappen hoeven leiden, aldus [geïntimeerde].

Voorts stelt [geïntimeerde] dat de statutenwijzigingen in combinatie met de overdracht van de onderneming van [X.] aan [X.] II tot gevolg had dat [geïntimeerde] de fusie van VIL Group, VIL Montage en VIL Limburg niet kon tegenhouden, aldus [geïntimeerde]. Was dit niet het geval geweest, dan had [geïntimeerde] – zo begrijpt het hof haar betoog - voormelde fusie en overdracht tegenhouden en derhalve geen schade geleden.

[geïntimeerde] heeft met de hierboven weergegeven stellingen - ook wanneer deze ieder apart worden beschouwd – de grondslag van haar vorderingen zodanig gewijzigd dat sprake is van een eiswijziging als bedoeld in artikel 130 Rv. De in artikel 347 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering van de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzondering worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat eiswijziging plaatsvindt. [appellant] heeft bij het pleidooi in hoger beroep echter uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip waarop [geïntimeerde] voormelde stellingen heeft aangevoerd. Het voorgaande brengt met zich dat het hof het in strijd acht met de goede procesorde voormelde stellingen alsnog in de rechtsstrijd te betrekken. De stellingen worden dan ook buiten beschouwing gelaten.

4.15.3.

Overigens wordt voormelde onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] door de wijzingen in statuten en structuur schade heeft geleden (4.15.2), ook op inhoudelijke gronden verworpen. Het enkele feit dat de vordering van [X.] II op VIL Installatietechniek per 30 september 2009 € 514.792,= bedroeg, terwijl het verlies volgens het faillissementsverslag vooral zat bij VIL Montage, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [X.] zonder de wijzigingen in statuten en structuur niet failliet was gegaan. Nu [geïntimeerde] geen nadere feiten heeft gesteld, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de statutenwijzigingen in combinatie met de overdracht van de onderneming van [X.] aan [X.] II tot gevolg had dat [geïntimeerde] de fusie van VIL Group, VIL Montage en VIL Limburg niet kon tegenhouden, evenzeer onvoldoende gemotiveerd. De aandelen van VIL Group waren immers zowel vóór als na de wijzigingen van de statuten en structuur in handen van [X.] (4.1 sub d en e), zodat deze wijzigingen geen verandering hebben teweeggebracht in de (afwezigheid van) zeggenschap van [geïntimeerde] als (40%-)aandeelhouder van [X.] ter zake de fusie van VIL Group en haar dochters.

4.15.4.

Ten overvloede overweeg het hof dat [geïntimeerde] - mede in het licht van het verweer van [appellant] - te weinig heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door als (indirect) bestuurder van [X.] te bewerstelligen/toe te laten dat [X.] de (in 4.1 sub e vermelde) wijzigingen in de statuten en structuur van [X.] heeft doorgevoerd (4.15.1). Veronderstellenderwijs aannemende dat [geïntimeerde] geen toestemming had gegeven voor de naamswijziging en de wijziging van het statutaire doel, is het desondanks doorvoeren van deze wijzigingen door [appellant] – hoewel in strijd met artikel 29 van de statuten van [X.] - niet zodanig ernstig dat hij hierdoor onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. De onderhavige naamswijziging was immers van slechts gering belang. Daarbij heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gereageerd op de stelling van [appellant] dat wijziging van het statutaire doel eigenlijk niet nodig was, omdat de nieuwe vennootschapsstructuur (met [X.] als holding) ook al viel onder de aanvankelijke doelomschrijving van [X.] in de statuten. Voorts was voor de fusie van VIL Group, VIL Montage en VIL Limburg geen toestemming van [geïntimeerde] nodig nu daarover de aandeelhouders van VIL Group gingen (en niet die van [X.]). Tot slot heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de overdracht van de onderneming van [X.] aan [X.] II enkel had kunnen plaatsvinden, nadat [geïntimeerde] daar als minderheidsaandeelhouder bij was betrokken (artikel 2:8 BW).

4.16.1.

[geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door als (indirect) bestuurder van [X.] te bewerstelligen/toe te laten dat de het wagenpark van [X.] voor een te lage prijs is verkocht (4.6 sub c).

4.16.2.

[geïntimeerde] voert ter nadere onderbouwing van voormelde stelling aan dat [potentieel koper wagenpark] een aanbod had gedaan het wagenpark van [X.] voor € 190.627,= (exclusief btw) te kopen. Kort na dit aanbod heeft [appellant] het wagenpark verkocht voor een een bedrag van

€ 96.220,17 aan PAM [X.] Management B.V. (hierna: PAM), aldus [geïntimeerde]. Door deze lage koopsom te accepteren heeft [appellant] het vermogen van [X.] benadeeld met het verschil tussen voormelde bedragen. Daarbij stelt [geïntimeerde] dat dit verschil vermoedelijk ten goede is gekomen aan [appellant] zelf.

4.16.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd om voormelde stelling (4.16.1) te kunnen dragen. [appellant] heeft immers aangevoerd dat het aanbod van [potentieel koper wagenpark] dateerde van 19 februari 2009, terwijl de verkoop aan PAM heeft plaatsgevonden op 15 juli 2010. In de tussenliggende periode is de waarde van het wagenpark gedaald door het enkele tijdsverloop, en doordat met de auto's - die werden gebruikt voor de bedrijfsuitoefening - veel kilometers zijn gemaakt. Daarbij was – zo vervolgt [appellant] – het aanbod van € 190.627,= gebaseerd op het uitgangspunt dat [X.] het wagenpark zou terugleasen, zodat dit aanbod niet de marktwaarde van het wagenpark aangeeft. Voorts kwam de taxateur die het wagenpark in opdracht van de curator taxeerde op een bedrag uit dat niet substantieel afweek van de gerealiseerde koopsom van € 96.220,17, zo stelt [appellant].

Het had vervolgens op de weg van [geïntimeerde] gelegen om haar stelling dat [appellant] het wagenpark desondanks voor een te laag bedrag heeft verkocht nader te onderbouwen. Nu [geïntimeerde] het verweer van [appellant] niet, althans onvoldoende, heeft weersproken en heeft nagelaten haar stelling nader te onderbouwen zal het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbijgaan. Met name blijkt niet uit de door [geïntimeerde] overgelegde waardeindicatie (prod. 26 akte [geïntimeerde] eerste aanleg) dat het wagenpark voor een te laag bedrag is verkocht aan PAM. Deze waardeindicatie is immers gebaseerd op een verkoop van de auto's uit het wagenpark ieder apart, terwijl PAM het wagenpark als geheel (circa 54 auto’s) heeft gekocht.

De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] het verschil tussen de koopsommen heeft aangewend voor privédoeleinden, heeft [geïntimeerde] niet nader onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

4.17.

Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende concreet en duidelijk feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen dragen dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [X.] jegens [geïntimeerde] als schuldeiser van [X.] onrechtmatig heeft gehandeld (4.6). Dit geldt ook wanneer de door [geïntimeerde] aangevoerde onrechtmatigheidsgronden in onderlinge samenhang en verband worden beschouwd (4.8-4.16).

In aanvulling op het bovenstaande geldt dat [appellant] onbetwist heeft aangevoerd dat bij zich bij zijn beslissingen heeft laten adviseren door de heer [registeraccountant] (registeraccountant) van Orangestone Corporate Finance B.V. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] uiteengezet dat hij [registeraccountant]speciaal met oog op de penibele situatie van [X.] bij alle beslissingen heeft betrokken en hem ook het rapport van Bluestone heeft laten beoordelen. [registeraccountant]stond achter al zijn beslissingen, aldus verklaarde [appellant]. Het gegeven dat [appellant] een ter zake kundige bij al zijn beslissingen heeft betrokken en dat deze achter zijn beslissingen stond, maakt dat hem minder snel een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Nu [geïntimeerde] is tekortgeschoten met haar stelplichten wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen, nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.

Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 160.000,= (schade geldlening), moet worden afgewezen.

4.18.

[geïntimeerde] vordert voorts [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 40.000,=.

Als grondslag voor deze vordering voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [X.] onrechtmatig jegens haar als (mede) aandeelhouder heeft gehandeld. Dit onrechtmatige handelen – zo stelt [geïntimeerde] - bestaat er met name uit dat [appellant] heeft bewerkstelligd/toegelaten dat [X.]

• a) 80% van de aandelen in VIL Group heeft verworven;
• b) wijzigingen in de statuten en structuur van [X.] (4.1 sub e) heeft doorgevoerd;
• c) het wagenpark van [X.] voor een te lage prijs heeft verkocht.

Voormeld handelen heeft ertoe geleid dat de aandelen die [geïntimeerde] in [X.] hield waardeloos zijn geworden, waardoor [geïntimeerde] een schade heeft geleden van € 40.000,=, zo stelt [geïntimeerde].

4.19.

Het hof stelt voorop dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [X.] jegens [geïntimeerde] als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld, indien [appellant] – beoordeeld aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval en mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW - persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 20 juni 2008, NJ 2009/21).

4.20.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende concreet en duidelijk feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [X.] jegens [geïntimeerde] als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld (4.18). Ter motivering van deze beslissing wordt verwezen naar 4.8-4.17. In aanvulling op 4.15.2 geldt dat ook de vordering ter zake het waardeloos worden van de aandelen pas is ontstaan nadat [X.] failliet was gegaan.

Nu geen onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerde] is komen vast te staan, laat het hof in het midden of de vordering terzake het waardeloos worden van de aandelen in [X.] ziet op afgeleide schade en of [appellant] jegens [geïntimeerde] een specifieke norm heeft geschonden.

Nu [geïntimeerde] is tekortgeschoten met haar stelplichten wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen, nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.

Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 40.000,= (schade aandelen) moet worden afgewezen.

4.21.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 juli 2012;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en op € 5.000,= aan salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 1.609,97 aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris advocaat in hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten (in hoger beroep) op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2013.