ECLI:NL:GHSHE:2013:4472 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vrijspraak wegens ontbreken bewijs voor opzettelijke onju...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001842-11

Uitspraak : 24 september 2013

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 april 2011 in de strafzaak met parketnummer 01-996042-05 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

feitelijk leiding geven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en

feitelijk leiding geven aan medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Verdachte is vrijgesproken van deelnemen aan een criminele organisatie (feit 3).

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Bij ‘akte beroep’ van 20 april 2011 is onbeperkt hoger beroep aangetekend. Het hoger beroep is later bij akte evenmin beperkt.

Op grond van het bepaalde in artikel 404, eerste lid, jo. 407 van het Wetboek van Strafvordering zal het hof de verdachte niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van hetgeen op de inleidende dagvaarding onder 3 is ten laste gelegd.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte ten aanzien van het onder 1 en onder 2 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar.

Namens verdachte is – kort samengevat – bepleit dat:

- het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging. De raadsman heeft hierbij – in reactie op een vraag van het hof – aangegeven dat dit een voorwaardelijk ingenomen standpunt betreft namelijk in die situatie dat het hof niet tot een integrale vrijspraak van de verdachte zou komen;

- verdachte integraal wordt vrijgesproken van al het hem ten laste gelegde.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal reeds worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging, en aldus de grondslag van het onderzoek, is gewijzigd. Het beroepen vonnis is bovendien niet te verenigen met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep en voor zover thans nog aan de orde- ten laste gelegd dat:

1.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], hierna te noemen [bedrijf 3], op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 november 2003 tot 01 februari 2005 te Best en/of Eindhoven en/of Heerlen, in ieder geval in Nederland, tezamen in vereniging met een ander of anderen, althans [bedrijf 3]

(telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over de maand(en) november 2003 tot en met december 2004 (D/487 t/m D/500) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan,

immers heeft/hebben [bedrijf 3] en/of haar medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Best en/of Eindhoven en/of Heerlen ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) maand/maanden ten name van [bedrijf 3] (telkens)

- in rubriek 3b 'leveringen naar landen binnen de EU' een onjuist bedrag aan omzet opgegeven en/of

- in rubriek 5b 'voorbelasting' een onjuist bedrag aan omzetbelasting opgegeven en/of

- in rubriek 5g 'totaal te betalen/terug te vragen' een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting opgegeven,

terwijl dat feit/die feiten (telkens) er toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft/hebben gegeven, dan wel aan welk(e) bovenomschreven verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) feitelijk leiding heeft/hebben gegeven;

2.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] en/of
[bedrijf 2], hierna te noemen [bedrijf 3], in of omstreeks de periode van
01 november 2003 tot 01 februari 2007 te Best en/of Eindhoven, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans [bedrijf 3],

(telkens) (een deel van) de bedrijfsadministratie van [bedrijf 3] - zijnde (dat deel van) die bedrijfsadministratie (telkens) (een) (samenstel van) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen - (telkens)valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst,

immers heeft [bedrijf 3] en/of een of meer van haar mededader(s) toen aldaar (telkens) valselijk of in strijd met de waarheid, zakelijk weergegeven, in (dat deel van) die bedrijfsadministratie opgenomen, althans doen of laten opnemen

- een volmacht van [bedrijf 4] aan [medeverdachte 1] (D/002) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1], en (telkens) gericht aan [bedrijf 4] (D/003, D/005, D/006, D/008, D/009 en D/011) en/of een of meer CMR('s) (D/004, D/007, D/010) en/of een vervoersverklaring (D/013) en/of

- een of meer CMR('s) (D/012, D/017, D/020, D/024, D/026, D/030, D/033, D/036, D/040, D/042, D/045, D/047, D/049, D/052, D/059, D/061) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1], en (telkens) gericht aan [bedrijf 5] (D/014 t/m D/016, D/018, D/019, D/021 t/m D/023, D/025, D/027 t/m D/029, D/031, D/032, D/034, D/035, D/037 t/m D/039, D/041, D/043, D/044, D/046, D/048, D/050, D/051, D/053 t/m D/058, D060) en/of een vervoersverklaring (D/062) en/of

- een volmacht van [bedrijf 6] aan [medeverdachte 1] (D/065) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan [bedrijf 6] (D/066, D/067, D/069 t/m D/071, D/073 t/m D/075, D/077 t/m D/079, D/081 t/m D/084, D/086 t/m D/089, D/091, D/093 t/m D/095, D/097 t/m D/099, D/101 t/m D/105, D/107 t/m D/110, D/112 t/m 117, D/119 t/m D/124, D/126 t/m D/130, D/132 t/m D/137) en/of een of meer CMR('s) (D/068, D/072, D/076, D/080, D/085, D/090, D/092, D/096, D/100, D/106, D/111, D/118, D/125, D/131, D/138) en/of een afname/ontvangstverklaring van [medeverdachte 1] (D/139) en/of

- een volmacht van [bedrijf 7] aan [medeverdachte 1] (D/143) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan [bedrijf 7] (D/144 t/m D/146, D/148, D/150 t/m D/155, D/157 t/m D/162, D/164, D/166, D/168 t/m D/172, D/174, D/176 t/m D/181, D/183, D/185 t/m D/188, D/190, D/191, D/193 t/m D/196, D/198 t/m D/200, D/202 t/m D/209, D/211, D/213 t/m D/217, D/219, D/220) en/of een of meer CMR('s) (D/147, D/149, D/156, D/163, D/165, D/167, D/173, D/175, D/182, D/184, D/189, D/192, D/197, D/201, D/210, D/212, D/218, D/221) en/of een afname/ontvangstverklaring van [medeverdachte 1] (D/222) en/of

- een volmacht van [bedrijf 8] aan [medeverdachte 1] (D/227) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan

[bedrijf 8] (D/228, D/230, D/)232, D/233, D/235 t/m D/240) en/of een of meer CMR('s) (D/229, D/231, D/234, D/241) en/of een afname/ontvangstverklaring van

[medeverdachte 1] (D/242) en/of

- een volmacht van [bedrijf 9] aan [medeverdachte 1] (D/246) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens)afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan [bedrijf 9] (D/247, D/248, D/250 t/m D/255, D/257 t/m D/259, D/261 t/m D/264, D/266, D/268, D/270 t/m D/272, D/274, D/275, D/277, D/278, D/280, D/282, D/284, D/286 t/m D/289) en/of een of meer CMR('s) (D/249, D/256, D/260, D/265, D/267, D/269, D/273, D/276, D/279, D/281, D/283, D/285, D/290) en/of een afname/ontvangstverklaring van [medeverdachte 1] (D/291) en/of

- een volmacht van [bedrijf 10] aan [medeverdachte 1] (D/295) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan [bedrijf 10] (D/297, D/298, D/300 t/m D/303, D/305 t/m D/308, D/310 t/m D/314, D/316 t/m D/322, D/324, D/326, D/327, D/330 t/m D/332, D/334) en/of een of meer CMR('s) (D/299, D/304, D/309, D/315, D/323, D/325, D/328, D/333, D/335) en/of

- een volmacht van [bedrijf 11] aan [medeverdachte 1] (D/338) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan [bedrijf 11] (D/339, D/341 t/m 343, D/345 t/m D/349, D/351 t/m D/356, D/358 t/m D/364, D/366, D/367, D/369, D/371 t/m D/376, D/378, D/380) en/of een of meer CMR('s) (D/340, D/344, D/350, D/357, D/365, D/368, D/370, D/377, D/379, D/381) en/of

- een volmacht van [bedrijf 12] aan [medeverdachte 1] (D/388) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en/of van

[bedrijf 2] en (telkens) gericht aan [bedrijf 12] (D/389 t/m D/393, D/395 t/m D/397, D/399 t/m D/402, D/404 t/m D/409, D/411, D/413, D/415 t/m D/419, D/421, D/423, D/424, D/426 t/m D/429, D/431, D/433, D/435 t/m D/439, D/441 t/m D/445, D/447, D/448, D/450, D/457 t/m D/460, D/461, D/462) en/of een of meer CMR('s) (D/394, D/398, D/403, D/410, D/412, D/414, D/420, D/422, D/425, D/430, D/432, D/434, D/440, D/446, D/449, D/451) en/of

- een volmacht van [bedrijf 13] aan [medeverdachte 1] (D/464) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en/of van

[bedrijf 2] en (telkens) gericht aan [bedrijf 13] (D/465 t/m D/474, D/480 t/m D/485),

(telkens) terzake verkoop en levering van (een) auto('s) aan de op die volmacht(en) en/of factu(u)r(en) en/of CMR('s) en/of vervoersverklaring(en) en/of afname/ontvangstverklaring(en) vermelde onderneming(en), zulks terwijl de verkoop en levering van die auto('s) in werkelijkheid (telkens) heeft plaatsgevonden aan

[bedrijf 14] (gevestigd te Alcobendas, Madrid, Spanje),

zulks met het oogmerk om die/dat geschrift(en) (telkens) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen of laten gebruiken, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat bovenomschreven strafbare feit(en), dan wel feitelijk leiding gegeven aan die bovenomschreven verboden gedraging(en).

Subsidiair,

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2], hierna te noemen [bedrijf 3],

op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 november 2003 tot

01 februari 2007 te Best en/of Eindhoven, in ieder geval in Nederland tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans [bedrijf 3], (telkens) als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij op krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, (terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven), immers heeft [bedrijf 3] en/of een of meer van haar mededader(s) toen aldaar (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid, zakelijk weergegeven in (dat deel van) die bedrijfsadministratie opgenomen, althans doen of laten opnemen

[bedrijf 5] (D/014 t/m D/016, D/018, D/019, D/021 t/m D/023, D/025, D/027 t/m D/029, D/031, D/032, D/034, D/035, D/037 t/m D/039, D/041, D/043, D/044, D/046, D/048, D/050, D/051, D/053 t/m D/058, D060) en/of een vervoersverklaring (D/062) en/of

- een volmacht van [bedrijf 8] aan [medeverdachte 1] (D/227) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en (telkens) gericht aan

[bedrijf 8] (D/228, D/230, D/)232, D/233, D/235 t/m D/240) en/of een of meer CMR('s) (D/229, D/231, D/234, D/241) en/of een afname/ontvangstverklaring van

[medeverdachte 1] (D/242) en/of

- een volmacht van [bedrijf 12] aan [medeverdachte 1] (D/388) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en/of van

- een volmacht van [bedrijf 13] aan [medeverdachte 1] (D/464) en/of een of meer factu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [bedrijf 1] en/of van [bedrijf 2] en (telkens) gericht aan [bedrijf 13] (D/465 t/m D/474, D/480 t/m D/485),

[bedrijf 14] (gevestigd te Alcobendas, Madrid, Spanje), hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat bovenomschreven strafbare feit(en), dan wel feitelijk leiding gegeven aan die bovenomschreven verboden gedraging(en).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A1.1

De raadsman heeft voorwaardelijk, te weten indien het hof niet tot een integrale vrijspraak van het ten laste gelegde zou komen, het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Hij heeft hiertoe diverse gronden aangevoerd, een en ander zoals verwoord in zijn pleitnota.

A1.2

Nu de hiervoor genoemde voorwaarde zoals door de raadsman gesteld, gelet op de hierna te geven beslissing van het hof, niet wordt vervuld, behoeven de vorenbedoelde verweren geen bespreking.

A2.1

Desalniettemin ziet het hof aanleiding toch te bespreken hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, nu dit feit had kunnen worden vervolgd op grond van artikel 69, eerste lid, van de

Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR), waarmee vervolging op grond van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht was uitgesloten.

De raadsman heeft hierbij verwezen naar een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 september 2006 (NJFS 2006/285) en in het verlengde daarvan een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 februari 2013 (NJFS 2013/113).

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

A2.2

Het hof stelt vast dat het onder 2 primair ten laste gelegde is toegesneden op artikel 225,
eerste lidvan het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), te weten het – kort gezegd – plegen van valsheid in geschrift door het valselijk opmaken of vervalsen van de administratie van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 3]).

A2.3

Het genoemde arrest van het hof van 12 september 2006 houdt onder meer als vaststelling van het hof in dat de tenlastelegging in die zaak was toegesneden op artikel 225,
tweede lidSr. Gelet daarop heeft het hof in genoemd arrest onderzocht of – gelet op de vervolgingsuitsluitingsgrond zoals deze is verwoord in artikel 69, vierde lid van de AWR – het openbaar ministerie terzake ontvankelijk kan worden geacht in zijn vervolging.

A2.4

De uitleg die door de raadsman aan dit arrest van het hof wordt gegeven, namelijk dat ook in het onderhavige geval waarin het ten laste gelegde is toegesneden op artikel 225,
eerste lidSr, de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid van de AWR aan de orde kan zijn, berust op een verkeerde lezing van het arrest.

Het hof overweegt voorts dat het een uitdrukkelijke keuze is geweest van de wetgever om die vervolgingsuitsluitingsgrond te beperken tot die gevallen waarin de tenlastelegging is toegesneden op artikel 225
, tweede lidvan het Wetboek van Strafrecht. Het is niet aan de rechter om dit uit te breiden tot een vervolgingsuitsluitingsgrond in geval sprake is van een tenlastelegging die is toegesneden op het eerste lid van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Het verweer wordt verworpen.

A3

Nu het hof ook overigens geen gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

De bewijsvraag

Ten aanzien van feit 1

B1.1

De raadsman heeft namens verdachte het verweer gevoerd. dat de strafkamer geen zelfstandige beoordeling meer toekomt ter zake het onder 1 ten laste gelegde.

Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat met betrekking tot de vraag of er sprake is van onjuiste aangiftes omzetbelasting gedaan door [bedrijf 3] reeds door de bestuursrechter een beslissing is genomen, te weten door de eerste meervoudige Belastingkamer van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 juni 2012 (kenmerk 12/00078). Het door de Staatssecretaris van Financiën tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 21 juni 2013(kenmerk 12/03742) onder verwijzing naar art. 81 RO Pro. Gelet hierop is er geen ruimte voor een zelfstandige strafrechtelijke beoordeling van het onder 1 ten laste gelegde door de strafkamer van het hof.

De raadsman heeft voorts hiertoe – kort samengevat – aangevoerd dat, mede gelet op de arresten van de Hoge Raad van 22 september 2009 (NJ 2010,142) en van 24 september 2002 (NJ 2003,80), daar waar het gaat om het beantwoorden van rechtsvragen of het stellen van normen die passen binnen het fiscale domein, de strafrechter aan de beslissing van de bestuursrechter is gebonden.

B1.2

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad en de uitspraak van de Belastingkamer van het hof niet in de weg staan aan een zelfstandige strafrechtelijke beoordeling van het onder 1 ten laste gelegde door de strafkamer van het hof. De jurisprudentie waarop door de raadsman een beroep is gedaan ziet op gebondenheid van de strafrechter aan (onherroepelijke) beslissingen van de (hoogste) bestuursrechter over een algemeen verbindend voorschrift of een besluit. De strafrechter dient in dat geval van het oordeel van de bestuursrechter ten gronde het algemeen verbindend voorschrift of besluit uit te gaan en kan zich
daarovergeen zelfstandig oordeel meer vormen.

In het onderhavige geval heeft de belastingkamer een beslissing genomen over een aan [bedrijf 3] opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak

1 januari 2004 tot en met 31 december 2007.

Het hof dient op grond van het onderzoek ter terechtzitting de relevante feiten en omstandigheden vaststellen met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde en vervolgens de vraag te beantwoorden of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring dat [bedrijf 3] onjuist of onvolledig aangifte omzetbelasting heeft gedaan in de periode van 1 november 2003 tot 1 februari 2005 (en zo ja, vervolgens of verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven).

Voor het beantwoorden van deze vraag is het hof niet gebonden aan de hiervoor genoemde beslissing van de Belastingkamer over de naheffingsaanslag en dient het hof zich, aan de hand van het ter beschikking staande procesdossier, zelfstandig een oordeel te vormen.

Het verweer wordt verworpen.

B2.1

In aanmerking genomen het vorenstaande stelt het hof op grond van het haar ter beschikking staande dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.

[bedrijf 3] is op 13 december 2001 opgericht. De aandelen in [bedrijf 3] werden gehouden door [bedrijf 16] voor 48% en [bedrijf 15] voor 52%. Enig aandeelhouder van [bedrijf 16] was verdachte en enig aandeelhouder van
In de ten laste gelegde periode heeft [bedrijf 3] onder meer auto’s geëxporteerd naar Spanje. Ten aanzien van deze verkopen had verdachte namens [bedrijf 3] contact met medeverdachte [medeverdachte 1] die naar [bedrijf 3] toe telkens optrad namens verschillende afnemers in Spanje. [medeverdachte 1] dreef in Spanje een onderneming onder de naam [bedrijf 14] (hierna: [bedrijf 14]), gevestigd in Alcobendas, Spanje.

De bestellingen van auto’s bij [bedrijf 3] werden door [medeverdachte 1] in Nederland namens diverse Spaanse ondernemingen gedaan. [medeverdachte 1] overhandigde [bedrijf 3] hiertoe steeds een machtiging van de betreffende Spaanse rechtspersoon waarin [medeverdachte 1] gemachtigd werd om namens deze rechtspersoon auto’s in te kopen. Alle bestellingen werden door [medeverdachte 1] contant betaald. [bedrijf 3] heeft van een deel van deze contant betaalde aankopen melding gedaan in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT).
[bedrijf 3] heeft ter zake van de betreffende leveringen van auto’s via [medeverdachte 1] van de op de facturen als afnemer geadministreerde Spaanse rechtspersonen documenten opgevraagd zoals uitreksels uit de Spaanse Kamer van Koophandel en identiteitsbewijzen van de statutaire bestuurders, zo is aangevoerd door de verdediging.
De door [bedrijf 3] geleverde auto’s zijn feitelijk naar Spanje vervoerd. Dit vervoer werd verzorgd door [bedrijf 17]. In het dossier bevinden zich de op dit vervoer betrekking hebbende CMR’s. [bedrijf 17] heeft verklaard dat hij de auto’s niet afleverde op het adres van de afnemer dat stond in vak 3 (plaats van levering) maar op het adres van [bedrijf 14] te Alcobendas, Spanje.
Ter zake van de verkoop van deze naar Spanje uitgevoerde auto’s heeft [bedrijf 3] in de aangiften voor de omzetbelasting over de periode 1 november 2003 tot
Op 12 mei 2003 is namens de Inspecteur bij [bedrijf 3] een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 maart 2003. Het eindrapport van 30 maart 2004 (zie bijlage 6 bij brief d.d. 25 maart 2011 van de raadsman aan de voorzitter van de strafkamer van de rechtbank ’s-Hertogenbosch) vermeldt onder meer:

“3.3 Voorbelasting

Bij de controle van facturen, boekingen, tellingen en overbrengingen, hebben we geen onjuistheden geconstateerd.

3.4. Intracommunautaire transacties (I.C.T.)

3.4.1. Aangifte

De belastingplichtige heeft op de aangifte de intracommunautaire leveringen conform de administratie vermeld.

(…)

3.4.3. Aantonen nultarief

Bij een nieuwe klant zorgt [bedrijf 3] altijd zelf voor de uitvoer van de auto’s. Er wordt aan een vervoerbedrijf opdracht gegeven om de auto te exporteren. Bij vaste klanten komt het wel eens voor dat de klant de auto komt ophalen.
Maandelijks worden de btw-identificatienummers geverifieerd bij de Belastingdienst. De ondernemer kan de aanspraak op het nultarief aantonen aan de hand van:

- verkoopfactuur gericht aan buitenlandse afnemer

- vervoergegevens van externe vervoerder

- uittreksel van inschrijvingen van de afnemer bij het Handelsregister

- mededelingen van de verificatie van het btw-identificatienummer van de afnemer

- afhaalverklaringen als de klant de auto zelf ophaalt

- kopie identiteitsbewijs van degene, die de auto ophaalt

Slotopmerkingen

Het onderzoek geeft geen aanleiding tot correcties”

- [bedrijf 3] heeft onder meer in de aangiften omzetbelasting over de maanden oktober tot en met december 2003 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting. Omdat de teruggaafbeschikkingen uitbleven is overleg geweest tussen [bedrijf 3] en de
heer [betrokkene 1] van de Belastingdienst. Naar aanleiding van dit overleg heeft [betrokkene 1] bij brief van 16 februari 2004 (als bijlage opgenomen in ordner 3 van einddossier [bedrijf 3] nr. 35420) aan [bedrijf 3] het volgende geschreven:

“Middels deze brief bevestig ik de telefonisch gemaakte afspraak van 11 februari 2004 jl:

- U stuurt iedere week de in- en verkoopfacturen van [bedrijf 1];

- Op het moment dat een aangifte wordt geblokkeerd van [bedrijf 3], krijgt u zowel telefonisch als schriftelijk bericht van de blokkade.

De beschikkingen van de teruggaves omzetbelasting over de maanden oktober, november en december 2003 van [bedrijf 1] worden deze week verleend onder voorbehoud van correctie bij later onderzoek.”

[bedrijf 3] heeft naar aanleiding van vorenstaande afspraak wekelijks de in- en verkoopfacturen naar de Belastingdienst gezonden.
Bij brief van 26 januari 2004 (als bijlage opgenomen in ordner 3 van einddossier [bedrijf 3] nr. 35420) heeft [bedrijf 18] namens [bedrijf 3] een klacht ingediend inzake het handelen van de belastingdienst met betrekking tot het stopzetten van de teruggaven omzetbelasting. Bij brief van 26 april 2004 (zie produktie 4 bij bezwaarschrift ex artikel 32 Sv Pro d.d. 29 november 2010) heeft de heer [betrokkene 2] van de belastingdienst een schriftelijke reactie gegeven op deze klacht. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“Op dit moment loopt er een afspraak dat wekelijks de in- en verkoopfacturen van de vennootschap verzonden worden aan de Belastingdienst ter beoordeling van de geclaimde teruggaven omzetbelasting. Uw cliënte heeft aangegeven deze werkwijze op prijs te stellen. De heer [betrokkene 3] heeft verder nog de toezegging gedaan dat uw cliënte ingelicht zal worden op het moment dat er aanleiding is om nader onderzoek te doen naar de teruggaaf over een bepaald tijdvak, waardoor deze teruggaaf eventueel vertraging zou kunnen oplopen.”

B2.2

Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet op de Omzetbelasting 1968 behorende Tabel II bedraagt de omzetbelasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van omzetbelasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Op grond van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op het tarief van nihil, indien de toepasselijkheid van het tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Met ingang van 2006 geldt bovendien als voorwaarde dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt.

Als aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan kan toepassing van het nihiltarief toch achterwege blijven indien vast komt te staan dat de belastingplichtige betrokken is bij fraude (HvJ EU 7 december 2010, C-285/09, R, punt 55).

B2.3

Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat [bedrijf 3] ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde leveringen van auto’s aan Spanje het nultarief voor de omzetbelasting mocht toepassen. Toepassing van dit tarief zou dan alleen nog achterwege moeten blijven indien vast zou komen staan dat [bedrijf 3] ervan op de hoogte was dat (in Spanje) ten onrechte geen omzetbelasting werd afgedragen over de levering van de door [bedrijf 3] geleverde auto’s.

Daargelaten of er sprake is van voldoende wettig bewijs dat sprake is geweest van een (omzetbelasting)fraude in Spanje, kan naar het oordeel van het hof op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden niet worden bewezen dat [bedrijf 3] aan deze beweerdelijke fraude heeft deelgenomen danwel daarvan wetenschap heeft gehad en daardoor met betrekking tot de in de tenlastelegging bedoelde leveringen van auto’s aan Spaanse ondernemingen ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op het tarief van nihil.

De omstandigheid dat de auto’s niet werden afgeleverd op het adres van de betreffende Spaanse afnemers maar op het adres van [medeverdachte 1] maakt dat niet anders. [bedrijf 3] heeft ter zake van de afnemers namens wie medeverdachte [medeverdachte 1] als tussenpersoon optrad, telkens schriftelijke machtigingen gevraagd alsmede uittreksels van de Spaanse Kamer van Koophandel van de op de facturen als afnemers vermelde bedrijven en identiteitsbewijzen van de statutaire bestuurders. Voorts heeft [bedrijf 3] de btw-identificatienummers van deze bedrijven gevraagd en geverifieerd.

Dit alles wijst er, naar het oordeel van het hof op dat [bedrijf 3] te goeder trouw is geweest ten aanzien van de leveringen aan de door [medeverdachte 1] aangedragen Spaanse afnemers. Het vorenoverwogene vindt naar het oordeel van het hof bovendien nog steun in de omstandigheden dat door [bedrijf 3] ook melding is gedaan van de contante betalingen door [medeverdachte 1] in het kader van de Wet MOT en, juist om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij fraude, de afspraak met de belastingdienst heeft gemaakt om maandelijks de in- en verkoopfacturen in te sturen. Het boekenonderzoek dat in 2003 door de belastingdienst bij [bedrijf 3] is gedaan gaf bovendien ook geen enkele reden om aan te nemen dat [bedrijf 3] haar administratie niet juist voerde of twijfels zou moeten hebben over de juistheid daarvan. Niet is gebleken dat de werkwijze van [bedrijf 3] met betrekking tot de in- en verkoop van auto’s en de administratieve verwerking daarvan na de boekencontrole is gewijzigd.

Niet bewezen kan daarom worden dat [bedrijf 3] ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op het nultarief zodat niet kan worden bewezen dat [bedrijf 3] in de ten laste gelegde periode opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan noch dat verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. Verdachte behoort derhalve van het onder 1 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 2

B3.1

De raadsman heeft primair aangevoerd dat hetgeen hij bepleit heeft met betrekking tot de ruimte die de strafrechter heeft in het licht van de uitspraak van de Belastingkamer van 22 juni 2012 (zie hiervoor onder B1.1), ook te gelden heeft ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde.

B3.2

Het hof is van oordeel dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad en de uitspraak van de Belastingkamer evenmin in de weg staan aan een zelfstandige strafrechtelijke beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde door het hof. Het hof dient op grond van het onderzoek ter terechtzitting de relevante feiten en omstandigheden vaststellen met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde en vervolgens de vraag te beantwoorden of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring – kort gezegd – (primair) dat [bedrijf 3] in de periode van 1 november 2003 tot 1 februari 2007 valsheid in geschrift heeft gepleegd (en zo ja, vervolgens of verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven) en (subsidiair) dat [bedrijf 3] als degene die volgens de belastingwet verplicht is tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, in de periode van 1 november 2003 tot 1 februari 2007 opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd (en zo ja, vervolgens of verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven).

Voor het beantwoorden van deze vragen is het hof mede gelet op hetgeen hiervoor onder B1.2 is overwogen evenmin gebonden aan de beslissing van de Belastingkamer over de naheffingsaanslag en dient het hof, aan de hand van het ter beschikking staande procesdossier, zelfstandig een oordeel te vormen.

Het verweer wordt verworpen.

B4

Zoals uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt, heeft [bedrijf 3] ter zake van de afnemers namens wie medeverdachte [medeverdachte 1] als tussenpersoon optrad, ter zake van de leveringen van auto’s, telkens schriftelijke machtigingen opgevraagd / verkregen alsmede uittreksels van de Spaanse Kamer van Koophandel van de op de facturen als afnemers vermelde bedrijven en identiteitsbewijzen van de statutaire bestuurders.

Het hof is van oordeel dat [bedrijf 3], gelet op de inhoud van deze door [bedrijf 3] steeds via [medeverdachte 1] verstrekte stukken, geen reden had om nader onderzoek te doen of de door [medeverdachte 1] voorgedragen afnemers wel de werkelijke afnemers waren. Ook hier geldt dat de omstandigheid dat de auto’s niet werden afgeleverd op het adres van de betreffende Spaanse afnemers, maar op het adres van [medeverdachte 1], dat niet anders maakt.

[bedrijf 3] mocht erop vertrouwen dat de op de documenten vermelde Spaanse afnemers, zoals opgenomen in de tenlastelegging, de werkelijke afnemers waren en behoefde dan ook geen reden te hebben om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van deze documenten. Daargelaten of er voldoende wettig bewijs voorhanden is dat deze documenten vals zijn, kan naar het oordeel van het hof gelet op het vorenstaande dan ook niet wettig en overtuigend worden bewezen dat [bedrijf 3] deze documenten in de bedrijfsadministratie heeft opgenomen om als echt en onvervalst te gebruiken. Daaruit vloeit voort dat evenmin kan worden bewezen dat verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Verdachte behoort derhalve van het onder 2 primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

B5

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan evenmin wettig en overtuigend worden bewezen dat [bedrijf 3] in de ten laste gelegde periode opzettelijk niet een administratie heeft gevoerd overeenkomstig de belastingwet en dat verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven zoals subsidiair ten laste gelegd, zodat verdachte ook van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde;

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,

mr. J. Swinkels en mr. H. Harmsen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,

en op 24 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Vrijspraak wegens ontbreken bewijs voor opzettelijke onjuiste belastingaangifte en valsheid in geschrift

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[verdachte],

A1.1

A1.2

A2.1

A2.2

A2.3

A2.4

A3

B1.1

B1.2

B2.1

B2.2

B2.3

B3.1

B3.2

B4

B5