Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.080.120/01
arrest van 10 september 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek (Limburg.),
tegen
[geïntimeerde], h.o.d.n. Café Thei de Bekker,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 128877/HA ZA 08-375 gewezen vonnissen van 11 maart 2009 en 27 oktober 2010.
6.Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 29 mei 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 3 oktober 2012, waaraan gehecht een ter zitting ingebrachte medische verklaring betreffende [appellante] en een spaarkaart van het café van [geïntimeerde], alsook de stukken als op voorhand bij brief van 18 september 2012 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] en griffie toegezonden:
- het proces-verbaal van voortzetting comparitie van partijen van 5 december 2012, waaraan gehecht een ter zitting ingebrachte medische verklaring betreffende [appellante] , alsook de stukken als op voorhand bij brief van 20 november 2012 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] en griffie toegezonden;
- het proces-verbaal van voortzetting comparitie van partijen van 5 december 2012, waaraan gehecht een ter zitting ingebrachte medische verklaring betreffende [appellante] , alsook de stukken als op voorhand bij brief van 20 november 2012 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] en griffie toegezonden;
- een akte van depot van 7 januari 2013 door de raadsman van [geïntimeerde] betreffende een DVD en een harde schijf, als ter griffie gedeponeerd;
- de memorie na comparitie van 22 januari 2013 van [geïntimeerde] met producties;
- het pleidooi op 12 juni 2013, waarbij de raadsman van [appellante] een pleitnotitie heeft overgelegd, en waarbij de griffier van het verhandelde aantekeningen heeft gemaakt.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7.De verdere beoordeling
7.1.
In het tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en heeft daarbij in rov. 4.5. het volgende overwogen:
“
Met de vierde grief betoogt [appellante] dat het vereiste causale verband tussen de gestelde omzetderving ad € 137.980,- en de vermeende handelingen van [appellante] ontbreekt. Volgens [appellante] kan - indien al aangenomen wordt dat zij de gestelde diefstallen heeft gepleegd - niet de volledige omzetderving aan haar worden toegerekend. Het omzetverschil zou te wijten zijn aan allerlei luxe uitgaven van [geïntimeerde], zoals - onder meer - een verbouwing en het uitbetalen van ‘zwarte’ lonen.
Met de vierde grief betoogt [appellante] dat het vereiste causale verband tussen de gestelde omzetderving ad € 137.980,- en de vermeende handelingen van [appellante] ontbreekt. Volgens [appellante] kan - indien al aangenomen wordt dat zij de gestelde diefstallen heeft gepleegd - niet de volledige omzetderving aan haar worden toegerekend. Het omzetverschil zou te wijten zijn aan allerlei luxe uitgaven van [geïntimeerde], zoals - onder meer - een verbouwing en het uitbetalen van ‘zwarte’ lonen.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen hieromtrent, teneinde de omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade en het door [appellante] daartegen gevoerde verweer inhoudelijk te kunnen beoordelen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] - zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep - nog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de volledige door haar gestelde omzetderving ad € 137.980,- het causale gevolg is van de gedragingen van [appellante].
Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten. Tijdens deze comparitie zal in ieder geval nader worden ingegaan op de door [geïntimeerde] gestelde omvang van de schade”.
7.2.1.
In het kader van de comparitie van partijen van 3 oktober 2012 (hierna ook: de eerste comparitie) is door [geïntimeerde] een brief overgelegd van [X.] van 11 september 2012 (met nadere specificaties in een apart overzicht) ter zake privé uitgaven en kosten verbouwing woonhuis in de periode 2005-2007, waarbij [X.] voornoemd verklaart dat de verbouwingskosten als in zijn brief genoemd volledig zijn betaald via de bankrekening van de heer [Y.], en [X.] tevens verklaart dat in de verhouding inkoop/verkoop bij [geïntimeerde] geen ruimte zat om omzet af te romen. [X.] verklaart voorts dat de inspecteur van belastingen volledig akkoord is met de door [X.] berekende verhouding inkoop/verkoop inclusief de van [appellante] geclaimde fraude (zie ook hierna). De brief, die op voorhand aan [appellante] en griffie tijdig is toegezonden, is aan het proces-verbaal gehecht samen met een voorbeeld van de door [geïntimeerde] gehanteerde kortingskaart (‘bonuslepke’) alsook een medische verklaring betreffende [appellante] van 27 september 2012.
7.2.2.
In het kader van de comparitie van partijen van 5 december 2012 (hierna ook: de tweede comparitie) heeft [geïntimeerde] op voorhand een samenvatting van de opgenomen beelden op een DVD opgestuurd, waarbij ten aanzien van drie dagen – te weten 31 december 2007, zaterdag 5 januari 2012 en 12 januari 2012 - op papier is uitgeschreven wat op welk moment zichtbaar is alsook een overzicht is bijgevoegd van de 12 opnames als op de DVD opgenomen.
De beschrijving van de opnamen op de drie dagen alsook de samenvatting zijn tezamen met een overzicht van vergelijking van de maandomzetten in de jaren 2006 tot en met 2008, alsook de uitdraaien van het kasboek van Café Thei de Bekker betreffende de jaren 2006 tot en met 2008, eveneens toegezonden.
De beschrijving van de opnamen op de drie dagen alsook de samenvatting zijn tezamen met een overzicht van vergelijking van de maandomzetten in de jaren 2006 tot en met 2008, alsook de uitdraaien van het kasboek van Café Thei de Bekker betreffende de jaren 2006 tot en met 2008, eveneens toegezonden.
De hiervoor genoemde stukken, die op voorhand aan [appellante] en griffie tijdig zijn toegezonden, zijn aan het proces-verbaal - waarin het bedrijf van [geïntimeerde] abusievelijk “Den Dekker’ is genoemd - gehecht samen met een medische verklaring betreffende [appellante] van 30 november 2012.
7.2.3.
Op 7 januari 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] ter griffie van het hof gedeponeerd een DVD als ook een harde schijf. Blijkens onderdeel 6 van de memorie na comparitie zijdens [geïntimeerde] betreft het een nieuwe dvd van de relevante beelden op de harde schijf van de computer van [geïntimeerde], waarbij bepaalde beelden in vertraagde vorm op de dvd zijn gezet. Voorts is gedeponeerd de harde schijf waarop de opnames zijn opgeslagen. Bij memorie na comparitie heeft [geïntimeerde] nog overgelegd als productie 13 een verklaring van Studio[Studio] ten aanzien van de dvd en harde schijf, voor wat betreft deze laatste in het bijzonder aangaande de mogelijkheden deze te kopiëren.
7.2.4.
Bij memorie na comparitie heeft [geïntimeerde] - naast de hierboven genoemde verklaring - uitdraaien van het kasboek 2005 (als productie 7) overgelegd, alsook een rapport van de Belastingdienst van 15 december 2011 ter zake een ingesteld boekenonderzoek (als productie 8, hierna het definitief rapport), alsook een voorlopige versie van bedoeld rapport van 8 april 2010 (als productie 12), alsmede wat handmatig uitgevoerde berekeningen door adviseur [X.] op pagina’s uit het voorlopig rapport (als producties 9, 10 en 11). [geïntimeerde] stelt dat uit het definitief rapport blijkt dat de belastingdienst de door [X.] becijferde theoretische omzetberekening exact heeft gevolgd en dat de belastingdienst ter zake het bijhouden van de kasadministratie en de administratie in het algemeen geen enkele nadelige opmerking heeft gemaakt, anders dan dat de dagelijkse kassaldopapiertjes bewaard dienen te worden.
Gemiddeld over 48 werkweken per jaar en drie dagen per week zou dit, uitgaande van een theoretische omzetderving in 2005, per dag een ontvreemd bedrag opleveren van € 353,15. Dit past - aldus [geïntimeerde] - bij de getuigenverklaringen en de beeldopnamen waarbij op één dag € 300,= en op een andere dag € 400,= door [appellante] ontvreemd wordt. Voor 2006 levert een vergelijkbare berekening een verduisterd bedrag van € 317,58 per werkdag op en voor 2007 € 269,12 per door [appellante] gewerkte dag, aldus [geïntimeerde].
Gemiddeld over 48 werkweken per jaar en drie dagen per week zou dit, uitgaande van een theoretische omzetderving in 2005, per dag een ontvreemd bedrag opleveren van € 353,15. Dit past - aldus [geïntimeerde] - bij de getuigenverklaringen en de beeldopnamen waarbij op één dag € 300,= en op een andere dag € 400,= door [appellante] ontvreemd wordt. Voor 2006 levert een vergelijkbare berekening een verduisterd bedrag van € 317,58 per werkdag op en voor 2007 € 269,12 per door [appellante] gewerkte dag, aldus [geïntimeerde].
7.2.5.
Onder verwijzing naar HR 17 januari 1997, LJN: ZC2247 heeft [geïntimeerde] aandacht besteed aan de door [appellante] genoemde mogelijke andere oorzaken voor de theoretische omzetderving.
In genoemd arrest wordt overwogen (r.o. 3.3):
“
Aldus heeft het Hof kennelijk de gedachtengang gevolgd, die ook aan het huidige art. 6:99 BW ten grondslag ligt en die in een geval als hier aan de orde is, erop neerkomt dat, wanneer vaststaat dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een bepaalde gebeurtenis waardoor de gehele gevorderde schade kan zijn ontstaan, die schade niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van de benadeelde behoort te blijven op de grond dat anderen, voor wie hij niet verantwoordelijk is, naar de stellingen van de aangesprokene een deel van de schade hebben veroorzaakt en de benadeelde niet kan bewijzen dat de gehele schade het gevolg van de voormelde gebeurtenis is.”.[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar dit arrest betoogd dat het causale verband tussen de door [appellante] gepleegde diefstallen en verduisteringen enerzijds en de gestelde omvang van de schade anderzijds kan worden doorbroken door handelingen van anderen (dan de aangesprokene) of door eigen schuld van [geïntimeerde]. Ten aanzien van handelingen door derden heeft [appellante] niets of weinig gesteld en geen bewijs aangeboden. Ten aanzien van de eigen schuld van [geïntimeerde] heeft [appellante] zich beroepen op luxe uitgaven. Dit heeft [appellante] verder niet onderbouwd, zij heeft geen bewijs aangeboden en bovendien heeft [geïntimeerde] dit ter comparitie en later weerlegd. [appellante] heeft voorts geweigerd inzicht te verschaffen in de omvang van de door haar verduisterde bedragen, zodat haar een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] niet toekomt, aldus [geïntimeerde].
“
Aldus heeft het Hof kennelijk de gedachtengang gevolgd, die ook aan het huidige art. 6:99 BW ten grondslag ligt en die in een geval als hier aan de orde is, erop neerkomt dat, wanneer vaststaat dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een bepaalde gebeurtenis waardoor de gehele gevorderde schade kan zijn ontstaan, die schade niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van de benadeelde behoort te blijven op de grond dat anderen, voor wie hij niet verantwoordelijk is, naar de stellingen van de aangesprokene een deel van de schade hebben veroorzaakt en de benadeelde niet kan bewijzen dat de gehele schade het gevolg van de voormelde gebeurtenis is.”.[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar dit arrest betoogd dat het causale verband tussen de door [appellante] gepleegde diefstallen en verduisteringen enerzijds en de gestelde omvang van de schade anderzijds kan worden doorbroken door handelingen van anderen (dan de aangesprokene) of door eigen schuld van [geïntimeerde]. Ten aanzien van handelingen door derden heeft [appellante] niets of weinig gesteld en geen bewijs aangeboden. Ten aanzien van de eigen schuld van [geïntimeerde] heeft [appellante] zich beroepen op luxe uitgaven. Dit heeft [appellante] verder niet onderbouwd, zij heeft geen bewijs aangeboden en bovendien heeft [geïntimeerde] dit ter comparitie en later weerlegd. [appellante] heeft voorts geweigerd inzicht te verschaffen in de omvang van de door haar verduisterde bedragen, zodat haar een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] niet toekomt, aldus [geïntimeerde].
7.3.1.
Door althans namens [appellante] is door haar zoon de heer [zoon van appellante], tijdens de eerste comparitie naar aanleiding van de brief van [X.] (zie onderdeel 7.2.1.) opgemerkt:
“De op voorhand toegestuurde brief van de heer [X.] van 11 september 2012, waarvan u mij voorhoudt dat ook deze brief aan het proces-verbaal zal worden gehecht, heb ik gelezen. Wat er staat zal wel kloppen, maar het zegt niets over de bron waar het geld vandaan komt. Aan de brief kun je niet zien hoe de boekhouding van het bedrijf van mevrouw [geïntimeerde] was”.
Voorts is toen door de heer [zoon van appellante] opgemerkt:
“ Ik heb van mijn moeder begrepen dat eens in de paar maanden door mevrouw [geïntimeerde] en de heer [Y.] naar Luxemburg werd gereisd. Mijn moeder heeft mij verteld dat zij daar een kluis hebben. Ik weet niet welke bedragen naar die kluis zijn toegebracht.
De kassa bij het café De Bekker was een open la. Er ging geld in en uit en er werden geen bonnetjes verstrekt of in de la gelegd. Er zijn veel cafés waar wel met een kassaregistratiesysteem wordt gewerkt en waar bonnetjes voorhanden zijn. Er werden volgens mijn moeder op de dagen dat zij werkte rondjes aan relaties gegeven en dat waren er dan meer dan 40 per dag. Het is mogelijk dat op de dagen dat mijn moeder niet werkte, er minder dan 40 gratis consumpties werden uitgedeeld omdat er dan minder bezoekers waren.
(…)
Bij het opmaken van de dagelijkse kas was mijn moeder niet aanwezig. Mijn moeder heeft niet gezien dat niet geautoriseerde personen geld uit de la hebben gepakt, althans dat heeft zij mij nooit verteld. Wel heeft mijn moeder gezien dat in haar ogen wel geautoriseerde personen, zoals mevrouw [geïntimeerde], geld uit de la hebben gepakt.”
7.3.2.
Tijdens de tweede comparitie heeft de heer [zoon van appellante] onder meer opgemerkt:
" (…)
Als de harde schijf wordt gedeponeerd, zo nodig met apparatuur om deze uit te lezen, dan ben ik bereid te bezien of het niet mogelijk is een kopie te maken. Ik ben ICT-er en kan wellicht wel de kopie maken.
" (…)
Als de harde schijf wordt gedeponeerd, zo nodig met apparatuur om deze uit te lezen, dan ben ik bereid te bezien of het niet mogelijk is een kopie te maken. Ik ben ICT-er en kan wellicht wel de kopie maken.
Mijn moeder werkte veel in de weekenden maar niet ieder weekend. Ze zal ook wel met vakantie zijn geweest en ik ga ervan uit dat ze zich echte vakanties nog wel zal herinneren. Het kwam ook voor dat ze werd gebeld als het druk was en dan ging ze meteen werken.
Voorts heeft de raadsman van [appellante] tijdens de tweede comparitie verklaard:
“
Het is opmerkelijk dat wederpartij er niet in geslaagd is alle opnamen op de door ons aangereikte harde schijf te kopiëren. De DVD die wij hebben ontvangen, daar kunnen wij niks mee. Op de DVD staan blijkbaar opnamen opgenomen uit 2006 en 2008. Er is op de beelden niet te zien dat mevr. [geïntimeerde] de kas opmaakt, zoals zij de vorige keer heeft verklaard. Aldus krijgen wij geen volledig beeld. Ik kan verder de overgelegde overzichten van 31 december 2007, 5 januari 2008 en 12 januari 2008, die u voorzien van de datum en uw paraaf aan het proces-verbaal zult hechten, en de daarop genoemde handelingen niet relateren aan de beelden die op de DVD te zien zijn.
“
Het is opmerkelijk dat wederpartij er niet in geslaagd is alle opnamen op de door ons aangereikte harde schijf te kopiëren. De DVD die wij hebben ontvangen, daar kunnen wij niks mee. Op de DVD staan blijkbaar opnamen opgenomen uit 2006 en 2008. Er is op de beelden niet te zien dat mevr. [geïntimeerde] de kas opmaakt, zoals zij de vorige keer heeft verklaard. Aldus krijgen wij geen volledig beeld. Ik kan verder de overgelegde overzichten van 31 december 2007, 5 januari 2008 en 12 januari 2008, die u voorzien van de datum en uw paraaf aan het proces-verbaal zult hechten, en de daarop genoemde handelingen niet relateren aan de beelden die op de DVD te zien zijn.
Het is opmerkelijk dat geen overzicht over 2005 beschikbaar zou zijn. Daarvoor geldt toch ook een bewaarplicht.
Op de overzichten die wij hebben ontvangen betreffende de jaren 2006, 2007 en 2008 en het betaaloverzicht, welke u voorzien van de datum en uw paraaf aan het proces-verbaal zult hechten, komen geen salarisbetalingen voor. Mijn cliënte heeft echter zelf gezien dat er mensen uit de kas werden betaald.
Een overzicht van de dagen waarop door mijn cliënte is gewerkt is niet overgelegd. Evenmin is een overzicht overgelegd waaruit een lagere omzet blijkt op dagen waarop mijn cliënte heeft gewerkt“.
7.3.3. Nadat [appellante] de datum voor indiening van een antwoordmemorie na comparitie ongebruikt had laten verlopen is door [appellante] pleidooi gevraagd.
Tijdens het pleidooi is door [appellante] - kort weergegeven - benadrukt dat zij geen geld heeft gestolen; dat zij tijdens de behandeling in eerste aanleg vanwege ernstige diabetes maar heeft toegegeven dat zij geld had verduisterd, wat niet zo was om snel naar huis te kunnen; dat het hof prematuur heeft geoordeeld dat sprake was van diefstal omdat toen nog niet werd beschikt over de stukken en beeldopnamen; dat [geïntimeerde] niet de weg van aangifte heeft gevolgd; dat [appellante] geen eerlijk proces heeft gehad, omdat [appellante] schuldig wordt bevonden zonder dat een eerlijk en gelijkwaardig strafrechtelijk proces is gevoerd; dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedragingen en de aanwezigheid van schade en de begroting ervan de maatstaf van de strafrechter in acht moet worden genomen; dat uit de camerabeelden niet blijkt dat [appellante] geld heeft ontvreemd en dat de overgelegde boekhouding evenmin iets bewijst.
[geïntimeerde] heeft een en ander weersproken, waarop – zo nodig – hierna wordt teruggekomen.
Tijdens het pleidooi is door [appellante] - kort weergegeven - benadrukt dat zij geen geld heeft gestolen; dat zij tijdens de behandeling in eerste aanleg vanwege ernstige diabetes maar heeft toegegeven dat zij geld had verduisterd, wat niet zo was om snel naar huis te kunnen; dat het hof prematuur heeft geoordeeld dat sprake was van diefstal omdat toen nog niet werd beschikt over de stukken en beeldopnamen; dat [geïntimeerde] niet de weg van aangifte heeft gevolgd; dat [appellante] geen eerlijk proces heeft gehad, omdat [appellante] schuldig wordt bevonden zonder dat een eerlijk en gelijkwaardig strafrechtelijk proces is gevoerd; dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedragingen en de aanwezigheid van schade en de begroting ervan de maatstaf van de strafrechter in acht moet worden genomen; dat uit de camerabeelden niet blijkt dat [appellante] geld heeft ontvreemd en dat de overgelegde boekhouding evenmin iets bewijst.
[geïntimeerde] heeft een en ander weersproken, waarop – zo nodig – hierna wordt teruggekomen.
7.4.
Voor zover [appellante] met haar stellingname na tussenarrest heeft beoogd te bewerkstelligen dat het hof terug zal komen op zijn beslissing dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie heeft kunnen komen dat [geïntimeerde] geslaagd is in de haar gegeven bewijsopdracht en dat [appellante] zich in de jaren 2005 tot en met 2007 schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering ten nadele van [geïntimeerde], als neergelegd in onderdeel 4.4.8. van het tussenarrest, wijst het hof dit van de hand. De onder 4.4.8. genomen beslissing in het tussenarrest betreft een bindende eindbeslissing. Ter zake geldt ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad het volgende uitgangspunt:
“
De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen”(HR 25 april 2008, LJN: BC2800).
Van een onjuiste juridische grondslag is niet gebleken. Voor zover [appellante] heeft beoogd dit te stellen door te reppen van een oneerlijk proces, omdat de – naar het hof begrijpt – strafrechtelijke normen en de strafrechtelijke wijze van bewijsbeoordeling niet zijn gevolgd bij de beslissing in het tussenarrest, verwerpt het hof dit standpunt nu in deze procedure de civielrechtelijke spelregels zowel ten aanzien van bewijsgaring als (goede) procesorde bepalend zijn. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat de onrechtmatigheid van haar gedragingen slechts in een strafrechtelijke procedure kan worden vastgesteld, vindt deze stelling geen steun in het recht.
Van een onjuiste feitelijke grondslag voor zijn oordeel is het hof evenmin gebleken nu het beschikbare beeldmateriaal uitsluitend de waarnemingen van de getuigen als in eerste aanleg gehoord als ook de waarneming van de kantonrechter op basis van de beeldopnamen, bevestigt. Het gedrag van [appellante] op de beeldopnamen is niet anders te kwalificeren dan als heimelijk, het getuigt van bijzondere vingervlugheid en laat zich in het geheel niet rijmen met een normale en adequate omgang met kasgeld, nu door [appellante] ontvangen grotere coupures ondanks de mogelijkheid daartoe niet aanstonds in de kassa worden gedeponeerd. Daarentegen is in het bijzonder op de vertraagde opnamen – maar ook op de opnamen als zodanig - duidelijk te zien dat [appellante] coupures van € 50,= in haar linkerhand met enkele snelle bewegingen opvouwt en in haar hand houdt, waarna na het teruggeven van wisselgeld aan de klant vervolgens die hand naar de broekband of broekzak wordt bewogen en daar iets wordt weggestopt. Dat - zoals klaarblijkelijk [appellante] wel beslissend acht - niet is gezien dat zij met de heimelijk verstopte biljetten daadwerkelijk het pand van [geïntimeerde] heeft verlaten is hierbij, juist vanwege dit verstoppen en in het bijzonder de wijze waarop, niet bepalend. Evenmin is relevant dat van het opmaken van de kas door [geïntimeerde] geen opnames zijn gemaakt, nu zulks aan genoemd heimelijk gedrag door [appellante] niets afdoet.
De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen”(HR 25 april 2008, LJN: BC2800).
Van een onjuiste juridische grondslag is niet gebleken. Voor zover [appellante] heeft beoogd dit te stellen door te reppen van een oneerlijk proces, omdat de – naar het hof begrijpt – strafrechtelijke normen en de strafrechtelijke wijze van bewijsbeoordeling niet zijn gevolgd bij de beslissing in het tussenarrest, verwerpt het hof dit standpunt nu in deze procedure de civielrechtelijke spelregels zowel ten aanzien van bewijsgaring als (goede) procesorde bepalend zijn. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat de onrechtmatigheid van haar gedragingen slechts in een strafrechtelijke procedure kan worden vastgesteld, vindt deze stelling geen steun in het recht.
Van een onjuiste feitelijke grondslag voor zijn oordeel is het hof evenmin gebleken nu het beschikbare beeldmateriaal uitsluitend de waarnemingen van de getuigen als in eerste aanleg gehoord als ook de waarneming van de kantonrechter op basis van de beeldopnamen, bevestigt. Het gedrag van [appellante] op de beeldopnamen is niet anders te kwalificeren dan als heimelijk, het getuigt van bijzondere vingervlugheid en laat zich in het geheel niet rijmen met een normale en adequate omgang met kasgeld, nu door [appellante] ontvangen grotere coupures ondanks de mogelijkheid daartoe niet aanstonds in de kassa worden gedeponeerd. Daarentegen is in het bijzonder op de vertraagde opnamen – maar ook op de opnamen als zodanig - duidelijk te zien dat [appellante] coupures van € 50,= in haar linkerhand met enkele snelle bewegingen opvouwt en in haar hand houdt, waarna na het teruggeven van wisselgeld aan de klant vervolgens die hand naar de broekband of broekzak wordt bewogen en daar iets wordt weggestopt. Dat - zoals klaarblijkelijk [appellante] wel beslissend acht - niet is gezien dat zij met de heimelijk verstopte biljetten daadwerkelijk het pand van [geïntimeerde] heeft verlaten is hierbij, juist vanwege dit verstoppen en in het bijzonder de wijze waarop, niet bepalend. Evenmin is relevant dat van het opmaken van de kas door [geïntimeerde] geen opnames zijn gemaakt, nu zulks aan genoemd heimelijk gedrag door [appellante] niets afdoet.
7.5.
De door [geïntimeerde] overgelegde beeldopnamen, in het bijzonder de vertraagde opnamen (“slow-motion”) als in productie 13 bij memorie na comparitie toegelicht, zijn door [appellante] niet althans onvoldoende weersproken. In ieder geval zijn op deze opnamen gedragingen van [appellante] te zien die absoluut niet te verenigen zijn met adequaat omgaan met kasgeld en waarvoor [appellante] geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven.
7.6.
Door [appellante] zijn de overgelegde stukken betreffende het kasboek in de jaren 2005 tot en met 2008 (zie onderdelen 7.2.3. en 7.2.4) , inclusief het rapport van de belastingdienst (en het daaraan voorgegane concept), dit ter ondersteuning van de theoretische omzetberekening teneinde de gederfde omzet /schade te kunnen becijferen, niet of onvoldoende weersproken.
De enkele mededeling dat [appellante] zou hebben gezien dat ‘mensen’ uit de kas werden betaald vormt een onvoldoende betwisting, nu niet wordt aangegeven welke mensen dat waren, en waarvoor dan werd betaald en wel op welke momenten. De door [appellante] genoemde gratis consumpties per dag zijn samen met privégebruik, uitgaande van een gemiddelde van 40 consumpties per openingsdag (zie producties 5 tot en met bij de conclusie na enquête zijdens [geïntimeerde]) reeds verdisconteerd in de gemaakte berekening.
[appellante] heeft evenmin haar stelling dat door [geïntimeerde] naar Luxemburg werd gereisd nader onderbouwd noch ter zake bewijs aangeboden.
Door [appellante] is voorts de in onderdeel 7.2.1. weergegeven onderbouwing van de wijze van bekostiging van de verbouwing niet althans onvoldoende weersproken.
De enkele mededeling dat [appellante] zou hebben gezien dat ‘mensen’ uit de kas werden betaald vormt een onvoldoende betwisting, nu niet wordt aangegeven welke mensen dat waren, en waarvoor dan werd betaald en wel op welke momenten. De door [appellante] genoemde gratis consumpties per dag zijn samen met privégebruik, uitgaande van een gemiddelde van 40 consumpties per openingsdag (zie producties 5 tot en met bij de conclusie na enquête zijdens [geïntimeerde]) reeds verdisconteerd in de gemaakte berekening.
[appellante] heeft evenmin haar stelling dat door [geïntimeerde] naar Luxemburg werd gereisd nader onderbouwd noch ter zake bewijs aangeboden.
Door [appellante] is voorts de in onderdeel 7.2.1. weergegeven onderbouwing van de wijze van bekostiging van de verbouwing niet althans onvoldoende weersproken.
7.7.
Aldus zijn alle door [appellante] genoemde (mogelijke) verklaringen voor de ontbrekende omzet in de jaren 2005 tot en met 2007 onvoldoende gebleken en onderbouwd. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe. De rechtbank heeft, mede gezien de in hoger beroep nader overgelegde stukken, op goede gronden geoordeeld dat de schade per jaar de theoretisch berekende omzetderving betreft, zijnde in totaal € 137.980,=.
Grief 4 faalt derhalve.
Grief 4 faalt derhalve.
7.8.
Grieven 8 en 9 die gebaseerd zijn op de verworpen stellingnames dat [appellante] niets heeft gestolen of verduisterd althans de omvang van de schade geen € 137.980,= bedraagt, worden gezien hetgeen eerder is beslist eveneens verworpen.
7.9.
Grief 7 betreft het door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitgesproken veroordeling in eerste aanleg. De rechtbank had - aldus [appellante] - zowel gezien de aard van de zaak als bij weging van de betrokken belangen uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege dienen te laten. [geïntimeerde] heeft een en ander weersproken, en er onder meer op gewezen dat door [appellante] in eerste aanleg geen verweer is gevoerd tegen de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring en voorts aangevoerd dat [appellante] geen belang heeft bij de opgeworpen grief.
Het hof oordeelt als volgt. Terecht heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellante] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Voorts is in deze geen sprake van een zaak die naar haar aard aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat, nu het hier een veroordeling tot betaling van schadevergoeding betreft.
Het hof oordeelt als volgt. Terecht heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellante] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Voorts is in deze geen sprake van een zaak die naar haar aard aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat, nu het hier een veroordeling tot betaling van schadevergoeding betreft.
Juist het feit dat schadevergoeding wordt toegewezen wegens veroorzaakte schade brengt met zich dat de rechtbank, mede gezien het ontbreken van enig verweer door [appellante] op dit punt enerzijds en gezien de evidente belangen van [geïntimeerde] anderzijds, in redelijkheid tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft kunnen komen. Grief 7 faalt derhalve.
7.10.
Nu gezien het voorgaande en gezien hetgeen in het tussenarrest reeds is beslist alle grieven falen, zal het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van rechtsgronden worden bekrachtigd.
7.11.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
8. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van rechtsgronden;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, als aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,= aan verschotten (griffierecht) en € 13.160,= aan salaris advocaat in hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.R.M. de Moor en J.Ch. Koster -Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.