Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.090.450/01
arrest van 3 september 2013
in de zaak van
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.J.L.F.M. Schakenraad te Eindhoven,
tegen
Eindhovense Toeristen Service B.V., h.o.d.n. Solmar Tours,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 23 september 2009 en 16 februari 2011 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – Solmar Tours – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 08-2553 185966)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 25 februari 2009.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep ;
- het tegen Solmar Tours verleende verstek;
- de memorie van grieven met vier grieven, vijf producties en een vermeerdering van eis.
[appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1. 1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.2.
[appellante], geboren op [geboortedatum] 1948, heeft een overeenkomst gesloten met Solmar Tours voor een reis naar de Spaanse kust. Tijdens de busreis naar Spanje op 9 juli 2005 verloor de chauffeur in Zuid-Frankrijk de macht over het stuur, waardoor de bus van de weg is geraakt en is gekanteld. Bij dat ongeluk hebben twee passagiers het leven verloren en zijn 31 passagiers gewond geraakt, onder wie [appellante].
4.1.3.
Uit een rapport van dr.[orthopedisch chirurg] van 11 december 2007 blijkt dat [appellante] een verwonding aan haar linkerhiel had en dat zij voorts, naar pas later bleek, een wervelbreuk (inzakkingsfractuur van het corpus Th VIII 7) heeft opgelopen. De hiel is restloos genezen. De inzakkingsfractuur levert een blijvende afwijking op. Over de klachten van dat moment vermeldt het rapport:
“
Het gebeurt een paar keer per week dat zij ’s nachts het bed uit gaat om reden van hevige rugpijn (…) ’s Morgens is er altijd gedurende meer dan twee uur extra stijfheid in de rug.(…) Zitten is altijd pijnlijk. (…) Staan is ook een probleem. Zij ervaart dan in toenemende mate pijn en een branderig gevoel, alsof de rug in brand staat. Ze wordt daar paniekerig van, gaat dan transpireren. (…) Lopen is nog het beste dat zij doen kan, maar ook daarin is zij beperkt geraakt. Zij heeft ook nog steeds veel herbelevingen van het ongeval, hoort steeds het gegil weer (…)Ze heeft helemaal geen zin meer in handwerken, wandelen vermoeit haar ook, ook daar heeft ze geen zin in, ze begrijpt dat dat ook voor een groot gedeelte psychisch is. Autorijden doet ze alleen als het moet, kleine eindjes. Tuinieren is er niet meer bij. Bij boodschappen doen laat ze zich helpen.”
Het gebeurt een paar keer per week dat zij ’s nachts het bed uit gaat om reden van hevige rugpijn (…) ’s Morgens is er altijd gedurende meer dan twee uur extra stijfheid in de rug.(…) Zitten is altijd pijnlijk. (…) Staan is ook een probleem. Zij ervaart dan in toenemende mate pijn en een branderig gevoel, alsof de rug in brand staat. Ze wordt daar paniekerig van, gaat dan transpireren. (…) Lopen is nog het beste dat zij doen kan, maar ook daarin is zij beperkt geraakt. Zij heeft ook nog steeds veel herbelevingen van het ongeval, hoort steeds het gegil weer (…)Ze heeft helemaal geen zin meer in handwerken, wandelen vermoeit haar ook, ook daar heeft ze geen zin in, ze begrijpt dat dat ook voor een groot gedeelte psychisch is. Autorijden doet ze alleen als het moet, kleine eindjes. Tuinieren is er niet meer bij. Bij boodschappen doen laat ze zich helpen.”
Dr [orthopedisch chirurg] stelde de blijvende functionele invaliditeit vast op 22%.
4.1.4.
[appellante] heeft ook psychische gevolgen ondervonden van het ongeval. In een brief d.d. 6 januari 2006 van [psycholoog/psychoterapeut], psycholoog/psychotherapeut, aan de huisarts van [appellante] is onder meer vermeld:
“Bovengenoemde cliënte werd door u verwezen in verband met verwerkingsproblemen naar aanleiding van een busongeluk, waarbij ook dodelijke slachtoffers vielen, in juli 2005. Na de intake werd geconcludeerd is er sprake van een normaal krachtige 57-jarige vrouw met trauma gerelateerde klachten. De ervaringen van het busongeval kan zij maar niet loslaten , naast dat ze ook nog rugklachten heeft waardoor zij huishoudelijke werkzaamheden niet meer kan uitvoeren zoals ze dat voorheen gewend was. Ze mist nu de veerkracht om er zelf bovenop te komen (…).
Behandelvoorstel: EMDR (…)
Cliënte heeft de behandeling goed doorlopen. De traumatische herinneringen zijn verdwenen. Ze kan neutraal terugdenken aan het ongeluk. En is ook minder schrikachtig in het verkeer. Ze is verwonderd over het resultaat maar er uiteraard wel blij mee. (…)”
Uit een brief van de huisarts van [appellante] van 5 mei 2009blijkt dat deze [appellante] op 18 november 2006 opnieuw heeft verwezen wegens een recidiverend posttraumatisch stresssyndroom.
In het rapport van [orthopedisch chirurg] (van 11 december 2007) is over de psychische klachten voorts vermeld:
“Ze heeft het psychisch erg moeilijk gehad met het ongeval en de gevolgen.(...) Ze is via de huisarts bij het GGZ behandeld voor depressies, maar die behandelingen helpen weinig. Ze gebruikt er nu geen medicijnen voor. Ze heeft het moeilijk met de verwerking van de beperkingen als gevolg van de klachten (…)”.
In het rapport van 30 juni 2010 van de door de rechtbank benoemde registerarbeidsdeskundige/ergonoom J.A.J. Wouters staat over de psychische klachten:
“Tengevolge van psychische problematiek heeft betrokkene ernstige beperkingen ten aanzien van reizen per bus/touringcar.”
4.2.1.
[appellante] heeft bij dagvaarding van 16 december 2008 een procedure aanhangig gemaakt tegen Solmar Tours en schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 54.914,41 voor verschenen schade, waaronder € 35.000 voor smartengeld, en € 40.958,07 voor toekomstige schade, te vermeerderen met rente en veroordeling van Solmar Tours in de proceskosten.
4.2.2.
Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gehouden op 2 juni 2009 heeft zij in het tussenvonnis van 23 september 2009 registerarbeidsdeskundige/ergonoom als deskundige benoemd.
4.2.3.
In het eindvonnis van 16 februari 2011 heeft de rechtbank van de vordering een bedrag van € 33.440,35 toegewezen. Voor dit hoger beroep is van belang dat daarin onder meer de volgende posten zijn begrepen:
- een bedrag van € 902,59 voor buitengerechtelijke kosten medisch, met wettelijke rente vanaf 16 februari 2011;
- een bedrag van € 1.158,00 voor buitengerechtelijke kosten advocaat, met wettelijke rente vanaf 16 februari 2011;
- smartengeld € 4.633,81 (smartengeld ad € 10.500,00, vermeerderd met samengestelde wettelijke rente tot 4 januari 2007 tot € 11.133,81, verminderd met een voorschot van € 6.500,00 dat werd uitgekeerd op 4 januari 2007), met wettelijke rente vanaf 4 januari 2007.
4.3.1.
In de appeldagvaarding heeft [appellante] gevorderd haar vordering in eerste aanleg integraal toe te wijzen, waaronder begrepen, doch niet het overige uitsluitend, het in eerste aanleg gevorderde smartengeld, de door [appellante] gemaakte buitengerechtelijke kosten, met name de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro alsmede in het dictum van het vonnis van 16 februari 2011 per abuis niet opgenomen, doch wel toegewezen reiskosten. In de memorie van grieven heeft [appellante] haar eis vermeerderd met zogeheten afwikkelkosten van de deurwaarder ten bedrage van € 2.353,56 en de incassokosten over de openstaande facturen voor buitengerechtelijke kosten.
4.3.2.
Solmar Tours is niet in het geding verschenen. De vermeerdering van eis is niet in een exploot aan Solmar Tours kenbaar gemaakt. Ingevolge artikel 130 lid 3 Rv Pro is een vermeerdering van eis in dit geval uitgesloten. Uitsluitend de in eerste aanleg ingestelde vorderingen vormen dus het uitgangspunt.
4.4.1.
Grief 1 betreft de reiskosten, grief 2 de hoogte van het smartengeld, grief 3 de buitengerechtelijke kosten en grief 4 de beslissing van de rechtbank om de wettelijke rente over enkele vorderingen te doen ingaan op de datum van het vonnis.
4.4.2.
De grieven betreffen beslissingen die in het eindvonnis zijn genomen. In de conclusie van de memorie heeft [appellante] het hoger beroep uitgebreid. In die memorie is vermeld dat zo nodig vernietiging van het tussenvonnis van 23 september 2009 wordt gevorderd, althans de daarin opgenomen overwegingen voor zover op de grieven betrekking hebbend. [appellante] heeft dit niet geconcretiseerd. Het hof heeft dergelijke overwegingen niet aangetroffen. Daarom zal [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard in het appel van het tussenvonnis.
4.5.1.
Grief 1 houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 16 februari 2011 heeft overwogen een bedrag aan reiskosten van € 1.099,98 toe te kennen, maar dat ten onrechte niet in het dictum heeft opgenomen.
4.5.2.
Deze grief is terecht aangevoerd. De rechtbank heeft in r.o. 2.27 overwogen dat Solmar Tours ter comparitie heeft meegedeeld de reiskosten tot en met november 2007 niet langer te betwisten en dat deze kosten, betreffende een bedrag van € 1.099,98, derhalve toewijsbaar zijn. Nu de kosten zijn gemaakt in de periode van juli 2005 tot en met november 2007 heeft de rechtbank om praktische redenen als ingangsdatum van de wettelijke rente 1 oktober 2006 gehanteerd. In r.o. 2.47 van het vonnis ontbreekt deze post en derhalve ook in het dictum. Hier is sprake van een kennelijke vergissing. Het hof zal dit bedrag alsnog toewijzen. Solmar Tours heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat de rentevordering van [appellante], gebaseerd op samengestelde interessen, moet worden afgewezen, omdat slechts van de wettelijke rente moet worden uitgegaan. Voor zover nodig verwerpt het hof dit verweer. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen per 1 oktober 2006, zoals door de rechtbank is beslist.
4.6.1
Grief 2 betreft het smartengeld. [appellante] heeft in eerste aanleg € 35.000,00 gevorderd. Solmar Tours vond een bedrag van € 1.500,00 tot € 2.500,00 voldoende. De rechtbank heeft het smartengeld behandeld in de overwegingen 2.44 tot en met 2.46 van het eindvonnis en een bedrag aan smartengeld van € 10.500,00 toewijsbaar geacht.
4.6.2.
[appellante] meent dat het toegewezen bedrag in geen verhouding staat tot de geleden immateriële schade. Zij stelt dat ze tot het ongeval naast de huishoudelijke arbeid het onderhoud van huis en tuin verzorgde, terwijl ze daarin na het ongeval ernstig is beperkt. Zij moet zich bovendien door een kapster laten kappen, doordat ze dat niet meer zelf kan. Zij is in haar reizen en mobiliteit beperkt doordat ze niet meer kan fietsen door de rugklachten en verkeersangsten. Autorijden levert zoveel angst op dat ze liever thuis blijft, hetgeen heeft geleid tot sociaal isolement. De psychische component voor de functionele invaliditeit wordt door de medisch adviseur [medisch adviseur] geschat op 15%, hetgeen volgens de AMA/combinatietabel resulteert - gecombineerd met het door [orthopedisch chirurg] vastgestelde percentage van 22 - in een totale invaliditeit van 30%.[appellante] is van mening dat per procent functionele invaliditeit een bedrag van minimaal € 1.200,00 moet worden toegekend. [appellante] wijst erop dat het in Nederland toegekende smartengeld bescheiden afsteekt tegenover de ons omringende landen. De hoogte van het smartengeld dient mee te groeien met de veranderende inzichten en omstandigheden, aldus [appellante].
4.6.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. [appellante] neemt tot uitgangspunt een functionele invaliditeit van 30%, waarbij zij zich baseert op een advies van [medisch adviseur] van 14 juni 2012. Uit dit advies blijkt niet dat Gribnau [appellante] zelf heeft onderzocht. Hij heeft zijn schatting kennelijk uitsluitend gebaseerd op de klachten van [appellante] – welke? – en het feit dat de posttraumatische stressstoornis recidiveerde. Vervolgens heeft hij een theoretische berekening gemaakt. Het hof is van oordeel dat deze berekening onvoldoende is onderbouwd, zodat het hof dit advies niet zal volgen.
4.6.4.
Het hof gaat uit van de in 4.1.4 weergegeven psychische gevolgen van het ongeval, te weten een posttraumatische stressstoornis, die aanvankelijk met succes is behandeld, maar naderhand – eind 2006 - opnieuw problemen heeft opgeleverd. Hoe ernstig die opnieuw optredende problemen waren en tot wanneer die zich hebben voorgedaan is niet gesteld, laat staan onderbouwd. Bij de comparitie van partijen op 2 juni 2009 heeft [appellante] verklaard dat zij niet meer onder behandeling is geweest voor psychische problemen, omdat ze de groepstherapie, waarvoor ze was uitgenodigd, niet wilde volgen. Ze is niet naar een andere hulpverlener gegaan. Zij verklaarde dat ze de psychische problemen ten tijde van de comparitie nog steeds had, niet alle dagen, maar wel als ze bijvoorbeeld een ongeluk zag en bij de behandeling van haar zaak. Zij verklaarde dat ze niet meer met een bus durfde te reizen. Dat laatste sluit aan bij hetgeen vermeld is in het deskundigenrapport van 30 juni 2010. Uit het een en ander leidt het hof af dat aanvankelijk sprake was van ernstige psychische problematiek, maar dat de ernst daarvan inmiddels is afgenomen en zich in 2010 beperkte tot het niet kunnen reizen per bus. Recentere informatie is niet voorhanden.
4.6.5.
Dat de gebroken rugwervel een functionele invaliditeit van 22 % teweeg gebracht heeft, volgt uit het rapport van [orthopedisch chirurg]. Het hof gaat er ook van uit dat [appellante] hierdoor pijn heeft ondervonden en mogelijk nog steeds ondervindt.
4.6.6.
[appellante] heeft verwezen naar artikelen in Verkeersrecht 2012-3, waarin formules zijn geopperd op basis waarvan een smartengeld zou kunnen worden vastgesteld. Het hof acht die methode nog onvoldoende uitgekristalliseerd, de beide methoden waarnaar [appellante] verwijst leiden tot grote verschillen in uitkomst. Het hof zal de in 4.6.4 en 4.6.5 genoemde gevolgen van het ongeval in aanmerking nemen en rekening houden met vergelijkbare gevallen. Het hof houdt rekening met de functionele invaliditeit van 22%, de pijn die het gevolg is van de gebroken rugwervel, de beperkingen die de aandoening voor [appellante] ook voor haar hobby’s meebrengt en de psychische problemen die [appellante] heeft ondervonden, waarbij het hof ervan uitgaat dat die thans nog een beperkte rol spelen. Het hof komt dan tot een hoger bedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld. Aldus bepaalt het hof het smartengeld op € 17.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval, 9 juli 2005.
4.6.7.
Nu grief 2 deels slaagt, moet het hof op grond van de devolutieve werking het in eerste aanleg gevoerde verweer van Solmar Tours tegen het gevorderde smartengeld alsnog behandelen. Uit het vorenstaande blijkt dat dat verweer van Solmar Tours, dat inhield dat een smartengeld van € 1.500,00 tot € 2.500,00 toereikend is, faalt.
4.7.1.
Met grief 3, die is gericht tegen de beslissing om niet alle opgevoerde buitengerechtelijke kosten voor haar advocaat toe te wijzen, voert [appellante] aan dat de rechtbank een gekunsteld onderscheid heeft aangebracht in aard en type van werkzaamheden. Zij maakt aanspraak op volledige vergoeding van kosten van haar advocaat van € 6.636,72.
4.7.2.
De post buitengerechtelijke kosten is weergeven in rov. 2.36 van het vonnis van 16 februari 2011. Deze bestaat uit kosten van de advocaat
van 11-01-2006 t/m 30-08-2006
ad € 3.004,44
van 28-09-2006 t/m 11-12-2006
ad € 855,57
van 03-01-2007 t/m 11-10-2007
ad € 2.001,62
van 02-01-2008 t/m 06-10-2008
ad € 775,09
De dagvaarding in eerste aanleg is aanhangig gemaakt op 16 december 2008. Alle kosten zijn derhalve voorafgaand aan de procedure gemaakt.
4.7.3.
De rechtbank heeft ten aanzien de declaraties van de advocaat overwogen dat aan de hand van de specificaties niet eenduidig is vast te stellen in hoeverre sprake is van werkzaamheden die op grond van artikel 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank heeft geconstateerd dat drie brieven aan Solmar Tours zijn gericht en zeven aan de verzekeraar van Solmar Tours en dat er een gelijk aantal brieven van die verzekeraar zijn ontvangen, maar dat de daarmee gemoeide kosten niet volledig voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de verzekeraar zich bij herhaling op het standpunt heeft gesteld dat de schade naar Belgisch recht afgewikkeld diende te worden, wat meebrengt dat de kosten gericht op het bereiken van een regeling buiten rechte naar Nederlands recht dus deels tevergeefs zijn gemaakt. Een en ander bracht de rechtbank ertoe de buitengerechtelijke advocaatkosten vast te stellen conform rapport Voorwerk II op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, hetgeen uitkomt op € 1.158,00.
4.7.4.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief (HR 18-02-2005, NJ 2005,216). In dit geval is niet slechts een aanmaning of eenvoudige brief verstuurd, maar heeft de advocaat gedurende een tijdvak van circa tweeënhalf jaar werkzaamheden verricht, onder meer bestaande uit het schrijven en ontvangen van brieven om tot een regeling te komen, overleg met cliënte en acties tot het verkrijgen van medische informatie. Weliswaar zijn deze werkzaamheden mede ten goede gekomen aan de procedure die uiteindelijk is gevoerd, maar het hof acht aannemelijk dat de werkzaamheden aanvankelijk strekten tot het bereiken van een regeling. Dat die regeling niet tot stand is gekomen, betekent niet dat de daarmee gemoeide kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.[appellante] heeft een specificatie van de verrichte werkzaamheden overlegd, welk overzicht door Solmar Tours niet gemotiveerd is betwist. Derhalve is de vordering toewijsbaar. Dit betekent dat grief 3 slaagt.
4.7.5.
Ook hier dient het hof het in eerste aanleg door Solmar Tours gevoerde verweer alsnog te behandelen. Solmar Tours heeft aangevoerd dat het hier gaat om juridische kosten die zijn gemaakt in de gebruikelijke aanloop tot de procedure. Zij stelt voorts dat er extreem veel werkzaamheden en kosten zijn opgevoerd die niet in verhouding kunnen staan met de arbeid die redelijkerwijs kan zijn verricht. Dat het hof deze verweren niet volgt, blijkt reeds uit rechtsoverweging 4.7.4.
4.8.1.
De vierde grief heeft betrekking op de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellante] is bepalend de datum waarop de schade is geleden. Dat is volgens haar niet de datum waarop de facturen zijn betaald. Zij stelt dat haar raadsman de kosten van de ingeschakelde medische deskundigen voor haar heeft voldaan.
4.8.2
Deze grief faalt. Rente over kosten is toewijsbaar vanaf de datum dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, dus nadat de factuur is betaald, en niet vanaf het moment van het verzenden van de factuur betreffende die kosten. Wanneer de betreffende kosten in deze zin zijn gemaakt is door [appellante] niet gesteld. Het hof zal de wettelijke rente om die reden net als de rechtbank over het bedrag voor buitengerechtelijke kosten toewijzen met ingang van 16 februari 2011.
4.9.
Resumerend zal het hof het vonnis van 16 februari 2011 deels vernietigen en alsnog toewijzen:
- reiskosten ten bedrage van € 1.099,98;
- een bedrag aan smartengeld van € 17.500,00, derhalve € 7.000,-- meer dan in eerste aanleg is toegewezen ;
- een bedrag inzake buitengerechtelijke kosten advocaat ten bedrag van € 6.636,72, derhalve € 5.478,72 meer dan in eerste aanleg is toegewezen.
4.10.
Solmar Tours zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In de memorie van grieven vorderde [appellante] nakosten, maar dat deed zij niet in eerste aanleg en ook niet in de appeldagvaarding. Dit betreft dus een vermeerdering van eis waarmee het hof geen rekening houdt nu tegen Solmar Tours verstek is verleend.
5.De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 september 2009;
vernietigt het vonnis van 16 februari 2011 voor zover daarin een bedrag van € 33.440,35 is toegewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Solmar Tours tot betaling van een bedrag van € 47.019,05, vermeerderd met de wettelijke rente over de in het vonnis toegewezen posten zoals in dat vonnis is vermeld en vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.099,98 vanaf 1 oktober 2006, over € 7000,00 vanaf 9 juli 2005 en over € 5.478,72 vanaf 16 februari 2011;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt Solmar Tours in de proceskosten in hoger beroep, welke aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 739,81 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2013.