Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.611/01
arrest van 3 september 2013,
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant,
advocaat: mr. J.G. Princen,
tegen:
Jan Evert Stadigin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[Groep] Groep B.V.,
[Groep] Groep B.V.,
kantoorhoudende te[kantoorplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Blommaert,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond, sector civiel recht, tussen appellant -[appellant]- als gedaagde en geïntimeerde -de curator- als eiser gewezen vonnis van 30 juni 2010.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 91053/HA ZA 09-8)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven, waarbij tien grieven zijn aangevoerd;
- de memorie van antwoord waarbij drie producties zijn overgelegd;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- een zijdens [appellant] genomen akte houdende overlegging producties, waarbij hij producties heeft overgelegd;
- een zijdens de curator genomen antwoordakte na pleidooi waarbij hij producties vier en vijf heeft overgelegd.
Tenslotte is bepaald dat arrest zal worden gewezen.
3.De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1
[appellant] heeft in zijn akte houdende overlegging producties onder 4 gesteld dat het hof tijdens het pleidooi zou hebben meegedeeld de zaak “te schorsen” totdat in de strafzaak tegen hem alle getuigen zijn gehoord en vonnis zal zijn gewezen. Die mededeling heeft, aldus ook de curator in zijn antwoordakte na pleidooi, het hof niet gedaan. Het hof heeft tijdens het pleidooi slechts opgemerkt dat het hof mogelijk na kennisneming van de nog over te leggen stukken aanleiding ziet om de uitkomst van de strafzaak af te wachten. Die aanleiding heeft het hof, gezien de overgelegde stukken, niet gezien, zodat het hof thans arrest wijst.
4.2
De rechtbank heeft op goede gronden, die als hier herhaald en ingelast worden beschouwd, zich bevoegd verklaard en geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is.
4.3
De door de rechtbank onder 2. De feiten vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a. [appellant] is via zijn holding [Holding] Holding B.V. (hierna [Holding] Holding) bestuurder en enig aandeelhouder van [Groep] B.V.
b. [Groep] B.V. en [appellant] hebben een rekening-courant verhouding.
c. Met ingang van 2 juli 2007 heeft [appellant] aan [Groep] B.V. verhuurd bedrijfsruimte aan de [pand] te [vestigingsplaats] voor € 120.000,- per jaar (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg).
d. In de periode van 17 mei 2008 tot en met 30 juli 2008 heeft [appellant] (zie onder 2 dagvaarding) van de rekening van [Groep] B.V. € 114.500,- overgemaakt naar [appellant] (zie productie 1 dagvaarding).
e. Het hiervoor genoemde bedrag van € 114.500,- is overgemaakt als volgt:
- op 17 mei 2008 € 30.000,- ovv voorschot achterstand huur jan-febr-mrt-apr-mei-2008;
- op 18 juni 2008 € 10.000,- ovv deelbetaling huur pand [vestigingsplaats] [pand];
- op 24 juni 2008 € 20.000,- ovv deelbetaling huur [pand] conform facturatie;
- op 21 juli 2008 € 10.000,- ovv voorschot huurachterstand;
- op 30 juli 2008 € 44.500,- ovv inlossing achterstand huur [pand].
f. De hiervoor onder c genoemde huurovereenkomst is door [appellant] opgezegd bij brief van 18 juli 2008 (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg).
g. Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 22 augustus 2008 is [Groep] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Stadig als curator.
4.4
De curator heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, om aan hem te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
primair: € 133.837,74 te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,- dus in totaal € 136.679,74), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van dagvaarding (13 november 2008) tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair: een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
een en ander met veroordeling van [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten van de gelegde beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 15de dag na de dag van de uitspraak.
Hij heeft hiertoe gesteld dat [Groep] B.V. in opdracht van [appellant] in de periode van 17 mei 2008 – 30 juli 2008, kort voor het op 22 augustus 2008 uitgesproken faillissement van [Groep] B.V., € 114.500,- heeft overgemaakt zonder geldige juridische grondslag, dus onverschuldigd. Volgens de curator is uit niets gebleken dat deze betalingen zien op de opeisbare huurpenningen van bedrijfsruimte noch op de opeisbare huurpenningen van twee of drie boten. Subsidiair stelt de curator dat [appellant] dit bedrag van € 114.500,- aan hem dient terug te betalen omdat sprake is van selectieve betalingen omdat de [Groep] B.V. in opdracht van [appellant] kort voor het faillissement van [Groep] B.V. deze betalingen aan hem heeft verricht terwijl crediteuren die niet tot de groep van [appellant] behoorden, niet zijn betaald dan wel substantieel minder geld hebben ontvangen. Meer subsidiair stelt de curator dat hij deze betalingen heeft vernietigd op grond van art. 47 Fw, zodat [appellant] op grond van art. 51 Fw het bedrag van € 114.500,- moet terugbetalen.
Uit de boekhouding van de failliet blijkt verder dat [appellant] nog een rekening-courantschuld heeft aan [Groep] B.V. van € 19.337,74, aldus de curator.
4.5
De rechtbank Roermond heeft in het beroepen vonnis de vordering volledig toegewezen, waarbij van de gevorderde hoofdsom een bedrag van € 114.500,- op de subsidiaire grondslag is toegewezen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.6.1
Het hof zal eerst oordelen over de vraag of [Groep] B.V. op 22 augustus 2008 een vordering op [appellant] had van € 19.337,74 uit een rekening-courantverhouding, waarop grief 6 betrekking heeft.
Ter onderbouwing van de stelling dat [Groep] B.V. op 22 augustus 2008 een vordering uit een rekening-courantverhouding had op [appellant] van € 19.337,74 heeft de curator bij dagvaarding als productie 5 overgelegd de grootboekkaart “RC [appellant] privé” die de periode beslaat van 21 april 2006 tot en met 3 januari 2008, waaruit blijkt dat [appellant] op laatstgenoemde dag een schuld had aan [Groep] B.V. van € 19.337,74. [appellant] heeft de juistheid van de betreffende gegevens op de grootboekkaart niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist.
[appellant] heeft tegen de gestelde roodstand slechts aangevoerd dat er op de administratie van [Groep] B.V. een onderbezetting was als gevolg van ziekte en dat hij nog niet alle stukken heeft kunnen aanleveren en kunnen controleren (zie onder meer nr. 56 van de memorie van grieven), waardoor, zo begrijpt het hof, de grootboekkaart niet volledig is. Hij stelt daarbij dat hij uit hoofde van die rekening-courant juist een vordering heeft op [Groep] B.V.
4.6.2
Het hof stelt voorop dat [appellant] niet heeft gesteld dat de grootboekkaart van de rekening-courantpositie tussen [appellant] en [Groep] B.V. niet de juiste stand van zaken weergeeft per 3 januari 2008. [appellant] heeft enkel in zijn algemeenheid gesteld dat de administratie van [Groep] B.V. niet op orde was en incompleet. Anders dan [appellant] in zijn zesde grief vermeldt, is zijn hiervoor weergegeven betwisting van het saldo geen gemotiveerde betwisting van de gestelde en met behulp van de grootboekkaart onderbouwde roodstand. Voordat daarvan sprake is, had hij in elk geval die stukken moeten aanleveren waarvan hij al in zijn conclusie van antwoord onder 3.21 heeft gesteld dat hij ze nog niet had kunnen aanleveren, waarbij het hof begrijpt dat [appellant] doelt op stukken die hij wel in bezit heeft, maar die hij nog niet had afgegeven ter verwerking. Hij heeft echter de betreffende stukken concreet benoemd noch tijdens de loop van dit geding aangeleverd.
Het hof merkt verder op dat voor zover [appellant] stelt dat de hiervoor vermelde schuld van € 19.337, 74 inmiddels was veranderd in een vordering van hem, een nadere concretisering van die stelling van hem mocht worden verwacht, door in elk geval een aantal specifieke uitgaven te noemen die hij voor de [Groep] B.V. had gedaan in de periode van 3 januari 2008 tot 22 augustus 2008. Hij heeft echter geen enkele uitgave of post concreet genoemd en geen enkel bescheid wat dat betreft overgelegd. Aldus is zijn conclusie dat hij juist een vordering heeft op [Groep] B.V. op geen enkele manier aannemelijk geworden.
Zijn verzoek om de curator te bevelen om op de voet van art. 3:15j BW de tot de administratie behorende boeken, enzovoorts open te leggen doet daar niet aan af, alleen al niet omdat beide partijen het erover eens zijn dat die administratie niet compleet is, en het allereerst aan [appellant] als indirect bestuurder van [Groep] B.V. was om die administratie op orde te hebben. Gezien het voorgaande komt het hof niet toe aan het opdragen van bewijs noch aan het geven van een bevel aan de curator tot openlegging van de, kort ggezegd, tot de administratie behorende boeken. Dit betekent dat de zesde grief faalt.
4.7.1
Met de grieven 1 tot en met 5 is de toewijzing van het bedrag van € 114.500,- aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] door [Groep] B.V. op te dragen de hiervoor genoemde vijf betalingen in de periode van 17 mei 2008 tot en met 30 juli 2008 te doen, rechtens ontoelaatbaar heeft gehandeld, stelt het hof het volgende voorop.
De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen, van oordeel zijnde dat [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat hij, kort gezegd, de schuldeisers van [Groep] B.V. ongelijk heeft behandeld (zie HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727).
4.7.2
De curator heeft voor zijn stelling dat de selectieve betalingen onrechtmatig zijn, de volgende feiten aangevoerd:
a. op 27 mei 2008 en 5 juni 2008 zijn er verzoeken ingediend om [Groep] B.V. in staat van faillissement te verklaren. [appellant] wist daarvan en uit die verzoeken moet worden afgeleid dat [Groep] B.V. toen al niet aan haar verplichtingen kon voldoen;
b. [appellant] heeft bij zijn verhoor op 23 september 2008 door de rechter-commissaris in het faillissement van [Groep] B.V. verklaard dat het hem rond 22 juni 2008 duidelijk werd dat [Groep] B.V. naar haar einde ging.
c. [Groep] B.V. droeg sinds begin 2007 geen loonbelasting meer af (nr. 15 conclusie van repliek);
d. uit de als productie 1 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie overgelegde rekeningoverzichten van de bankrekening van [Groep] B.V. bij Fortis blijkt dat [appellant] kort voor het faillissement van [Groep] B.V. in verhouding tot andere schuldeisers juist veel geld van de rekening van de [Groep] B.V. naar zichzelf heeft overgeboekt;
e. op 13 augustus 2008 stond [Groep] B.V. ongeveer € 837.000,- rood op haar rekening-courantrekening bij Fortis (zie de brief van Fortis van 13 augustus 2008, productie 1 bij de memorie van antwoord);
f. [Groep] B.V. had een enorme schuld, en wel, blijkens het overzicht van ingediende en voorlopig erkende schuldvorderingen, € 6.197.163,79 (productie 2 bij memorie van antwoord);
g. de debiteurenpositie voor zover inbaar viel in het niet bij de enorme schuld. In zijn conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie stelt de curator in nr. 18 en verder dat volgens de balans per begin maart 2008 [Groep] B.V. voor € 2.970.049,- aan debiteuren had, echter daarvan was voor tenminste € 1.461.333,90 al gecrediteerd als oninbaar. Verder bleek dat een aantal debiteuren al had betaald en liepen er tenminste 20 geschillen/procedures met debiteuren. Blijkens de bij conclusie van repliek als productie 10 overgelegde analyse opgemaakt door de Fortis Bank van de debiteurenportefeuille van [Groep] B.V. zou [Groep] B.V. een debiteurenpost hebben van ongeveer € 3.240.000,-. Daarvan is ongeveer € 556.000,- geïnd, zijnde zo’n 17%.
4.7.3
[appellant] heeft ter zake het hiervoor onder 4.7.2 sub a genoemde verwijt onweersproken gesteld dat deze verzoeken om [Groep] B.V. in staat van faillissement te verklaren van 27 mei 2008 en 5 juni 2008 zijn afgewezen omdat sprake was van een zakelijk geschil en niet van onbetaald gebleven crediteuren. Aldus kan dit door de curator gestelde feit niet meewegen bij de beoordeling van de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de vijf betalingsopdrachten te geven.
[appellant] heeft ter zake het hiervoor onder 4.7.2 sub b genoemde verwijt als verweer aangevoerd dat het hem, na het vertrek van de boekhoudster (aldus onder 3.11 in zijn conclusie van antwoord tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie; bij het genoemde verhoor voor de rechter-commissaris heeft hij het over een zieke boekhoudster vanaf 22 juni 2008) en na controle van de administratie, duidelijk werd dat een drastische sanering bestaande uit het verminderen van de post debiteuren, het treffen van regelingen of incassomaatregelen met dan wel tegen debiteuren en vermindering van het personeel noodzakelijk was. Aldus heeft [appellant] niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist de juistheid van zijn eigen verklaring zoals weergegeven in het door hem ondertekende proces-verbaal van verhoor van 23 september 2008 inhoudende dat het hem duidelijk was dat [Groep] B.V. op 22 juni 2008 naar een einde ging.
Het hof zal de hiervoor onder 4.7.2 sub c en d genoemde verwijten gezamenlijk beoordelen.
[appellant] heeft wat dit betreft gewezen op de betalingen zoals die blijken uit het hiervoor onder 4.7.2 sub d genoemde rekeningoverzicht. De inhoud van dat door [appellant] overgelegde overzicht is niet door de curator betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de daarin vermelde gegevens. Concreet blijkt uit die productie het volgende: uitgezonderd de salarisbetalingen heeft [Groep] B.V. in de periode 3 juni 2008 tot en met 22 augustus 2008 in totaal betaald ongeveer € 366.976,- (het hof heeft niet meegeteld een post van € 13.182,14 “rente provisie kosten, debet rente” omdat het hof aanneemt dat de bank de rekening met dit bedrag heeft gedebiteerd en er dus geen sprake is van een expliciete betaalopdracht). Van dit bedrag is € 66.682,- betaald aan een zekere “[olie] olie”, € 50.000,- aan Scania Finance, € 15.000,- in een eenmalige betaling aan de Belastingdienst Limburg en € 84.500,- aan [appellant]. De overige betalingen bestaan overwegend uit kleine bedragen. Uit dit overzicht blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellant] kort voor het faillissement van [Groep] B.V. substantiële bedragen aan zichzelf heeft overgemaakt in verhouding tot de betalingen aan andere crediteuren, terwijl de schuldenpositie enorm was (zie 4.7.2 sub f).
[appellant] heeft het hiervoor onder 4.7.2 sub e genoemde feit niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist, zodat dit feit vast staat.
Ter zake het hiervoor onder 4.7.2 sub f weergegeven verwijt sluit het als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegde overzicht van ingediende en voorlopig erkende schuldvorderingen op € 6.197.163,79. Het is een zeer gedetailleerd overzicht waarin de crediteuren met naam en bedrag zijn genoemd. [appellant] heeft de juistheid van dit gedetailleerde overzicht slechts in algemene bewoordingen betwist, en daarmee zodanig onvoldoende specifiek dat het hof uitgaat van de juistheid van dit overzicht en er dus vanuit gaat dat [Groep] B.V. een schuldenlast had van € 6.197.163,79.
Ter zake het hiervoor onder 4.7.2 sub g weergegevene geldt dat [appellant] in zijn conclusie van dupliek de cijfers en analyse van de Fortis Bank niet, in elk geval onvoldoende gemotiveerd, heeft ontkend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Fortis Bank, als pandhouder met een vordering uit rekening-courant op [Groep] B.V. van ongeveer € 837.000,-, niet lichtvaardig ongeveer 83% van de genoemde vorderingen als oninbaar zal hebben benoemd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat van de debiteurenpost van [Groep] B.V. van € 3.240.000,- het overgrote deel om welke reden dan ook niet inbaar is.
4.8.1
Bij drie van de vijf onderhavige betalingen, heeft degene die namens [Groep] B.V. de betaling heeft verricht expliciet vermeld welke schuld is betaald. Het betreft hier de betaling op 18 juni 2008 van € 10.000,-, de betaling op 24 juni 2008 van € 20.000,- en de betaling op 30 juli 2008 van € 44.500,-. Bij deze drie betalingen is vermeld dat deze betrekking hebben op de huur van het pand [pand]. De curator heeft desgevraagd tijdens het pleidooi het bestaan van deze huurovereenkomst niet (meer) betwist. Voor zover de curator de juistheid van de vermelde betalingsreden in dit hoger beroep (nog steeds) wenst te betwisten, is die betwisting, met inachtneming van de erkenning door hem van het bestaan van de huurovereenkomst van het pand [pand], onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Daarmee staat vast dat [appellant] namens [Groep] B.V. in elk geval opdracht heeft gegeven om in totaal € 74.500,- aan hem over te maken wegens huurpenningen voor het pand.
4.8.2
Van de andere twee betalingen, op 17 mei 2008 is € 30.000,- betaald waarbij is vermeld “voorschot achterstand huur jan-febr-mrt-apr-mei-2008” en op 21 juli 2008 is betaald € 10.000,- onder vermelding van “voorschot huurachterstand”, is niet zonder meer duidelijk op welke huurovereenkomst deze betrekking hebben omdat de schuldenaar het object van de huur (de boten dan wel het pand) niet heeft aangewezen. De curator heeft betwist dat [appellant] twee of drie boten heeft verhuurd aan [Groep] B.V., daarbij aanvoerende dat hij in de hele administratie van [Groep] B.V. niets heeft aangetroffen wat op het bestaan van een dergelijke huur wijst. [appellant] heeft in zijn stukken nooit concreet aangegeven welke bedragen betrekking hadden op de huur van welk object. Pas tijdens het pleidooi heeft hij mondeling verklaard, op vragen van het hof, dat hij de boten in 2006 heeft gekocht, maar dat hij niet meer weet wat hij daarvoor had betaald. Desgevraagd heeft hij toen verder verklaard dat de vijf betalingen niet alleen betrekking hadden op de huur van het pand, maar ook op de “huur van de boten, salaris, enz.”. De verklaring voor zover inhoudende dat die vijf betalingen ook betrekking hadden op “salaris, enz.” acht het hof niet aannemelijk, gelet op het feit dat bij de huurbetalingen de schuldenaar heeft vermeld “voorschot achterstand huur” respectievelijk “voorschot huurachterstand”. Gelet op dit feit en gelet op het feit dat [appellant] geen enkel stuk heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij in 2006 boten heeft gekocht waarbij hij de kwaliteit van verhuurder heeft overgenomen, maar ook geen enkele schriftelijke verklaring van de beweerdelijke verkoper van de boten terwijl de huurbetalingen tamelijk “ronde” bedragen betreffen die passen in de huurprijs van het pand [pand] van, omgerekend, € 10.000,- per maand, passeert het hof de stelling van [appellant] dat (een deel van) de betaalde huurpenningen betrekking hadden op de huur van de boten als onvoldoende onderbouwd. Aan een bewijsopdracht ter zake komt het hof daarom niet toe. Bij gebreke van enig ander mogelijk object gaat het hof ervan uit dat ook de betalingen van 17 mei 2008 en 21 juli 2008 huurpenningen van het pand [pand] betreffen. Bijgevolg faalt grief 1.
4.8.3
De curator heeft in de boekhouding geen enkele huurbetaling voor het pand aangetroffen en [appellant] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld dat er huurpenningen zijn betaald en/of dat hij huurpenningen heeft ontvangen voor 17 mei 2008. Het hof gaat er daarom vanuit dat [Groep] B.V. vanaf de aanvang van die huurovereenkomst op 2 juli 2007 tot de eerste betaling op 17 mei 2008 in het geheel geen huurpenningen heeft betaald. In de periode van 17 mei 2008 tot en met 21 juli 2008 betaalt [Groep] B.V. in totaal € 114.500,- aan huurpenningen terwijl zij op het moment dat [appellant] de huur heeft opgezegd bij brief van 18 juli 2008 ongeveer € 125.000,- aan huurpenningen was verschuldigd.
4.9
Uit de hiervoor onder 4.7.3 en 4.8.3 vastgestelde feiten ([appellant] wist op 22 juni 2008 dat [Groep] B.V. naar het einde ging, blijkens het als productie één overgelegde rekeningoverzicht van de bankrekening van [Groep] B.V. bij Fortis betaalde [Groep] B.V. in de periode van 3 juni 2008 tot en met 22 augustus 2008 aan haar crediteuren ongeveer € 366.976,-. Van dat bedrag van ongeveer € 366.976,- is na 22 juni 2008 € 74.500,- betaald aan [appellant] ter delging van een huurschuld die na de betaling op 18 juni 2008 en rekenend tot de dag van de opzeggingsbrief van 18 juli 2008 ongeveer € 95.000,- bedroeg, [Groep] B.V. had een schuldenlast van € 6.197.163,79 en [Groep] B.V. had, bezien in verhouding tot haar schuldenlast, een wat inbaarheid betreft verwaarloosbare debiteurenportefeuille), trekt het hof de conclusie dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling doordat hij [Groep] B.V. vanaf 22 juni 2008 opdracht heeft gegeven om in totaal € 74.500,- aan hem zelf over te maken aan huurpenningen. Het vorenstaande betekent namelijk rekenkundig het volgende: vóór 22 juni 2008 was er al € 40.000,- aan huur betaald. Dit houdt in dat van de totaal verschuldigde huur van ongeveer € 125.000,- over de volledige huurperiode van juli 2007 tot 18 juli 2008 op 22 juni 2008 nog € 85.000,- moest worden betaald. Van dit bedrag is na 22 juni 2008 (de dag dat [appellant] wist dat [Groep] B.V. naar een einde ging) tot en met 30 juli 2008 nog € 74.500,- betaald, dus ruim 86% van de totale huurvordering. Daarmee heeft [appellant] veel meer ontvangen dan welke crediteur in die periode heeft ontvangen, terwijl is gesteld noch gebleken dat de betaling van deze huurpenningen van voldoende groot bedrijfsbelang was om [appellant] dermate te bevoordelen.
Daar waar niet is gebleken dat [appellant] voor 22 juni 2008 voldoende zeker wist dat [Groep] B.V. naar het einde ging, en de twee betalingen van voor 22 juni 2008 in totaal € 40.000,- bedroegen terwijl op dat moment reeds een bedrag van € 120.000,- aan huurpenningen inclusief de huur van juni 2008 opeisbaar was, kan niet worden geoordeeld dat die betalingen zodanig selectief waren dat zij als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd. Nu [appellant] overigens geen verweren tegen de bedragen heeft gevoerd, is de vordering toewijsbaar tot € 74.500,-. De grieven 2 tot en met 5 treffen in zoverre doel.
4.1
Gelet op de devolutieve werking van het appel dient het hof thans te beoordelen of het restantbedrag van € 40.000,- (€ 114.500,- min het hiervoor als selectieve betaling gekwalificeerde bedrag van € 74.500,-), waarvan € 30.000,- is betaald op 17 mei 2008 en € 10.000,- is betaald op 18 juni 2008, toewijsbaar is op de primaire grondslag van onverschuldigde betaling of op de meer subsidiaire grondslag van art. 47 Fw.
Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat tussen [appellant] als verhuurder en [Groep] B.V. als huurder een huurovereenkomst heeft bestaan met betrekking tot het pand [pand] met ingang van 2 juli 2007 en dat deze overeenkomst is opgezegd bij brief van 18 juli 2008. Het hof heeft verder vastgesteld dat de onderhavige betalingen betrekking hebben op de huur van dit pand. Geen van de vijf onderhavige betalingen, die allen als grondslag hadden de bestaande huurovereenkomst, was dan ook onverschuldigd, zodat de vordering voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling, moet worden afgewezen.
4.11.1
Een vordering gebaseerd op art. 47 Fw kan worden toegewezen indien hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of indien de betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welk overleg ten doel had om de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Het betreft hier de betalingen van 17 mei 2008 en 18 juni 2008.
[appellant] heeft onweersproken gesteld dat het onderhavige faillissement is aangevraagd begin augustus 2008. Het hof heeft onder 4.7.3 verder vastgesteld dat de verzoeken om [Groep] B.V. in staat van faillissement te verklaren van 27 mei 2008 en 5 juni 2008 zijn afgewezen omdat sprake was van een zakelijk geschil en niet van onbetaald gebleven crediteuren. Voor zover de vordering tot vernietiging dan ook is gegrond op de stelling dat [appellant] toen hij de betalingen van 17 mei 2008 en 18 juni 2008 ontving wist dat het faillissement van [Groep] B.V. was aangevraagd, zal deze worden afgewezen.
4.11.2
Voor zover de vordering is gebaseerd op de stelling dat de betaling het gevolg is van overleg tussen [Groep] B.V. en [appellant] , welk overleg ten doel had om de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen, wordt die vordering afgewezen alleen al omdat de curator als feitelijke onderbouwing in wezen niet meer heeft gesteld dan dat [appellant] en [Groep] B.V. zijn te vereenzelvigen.
4.12
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet op welke wijze de tijdens het pleidooi door [appellant] tegen de curator geuite beschuldigingen gelet op het vorenstaande, alsnog tot afwijzing van enig deel van het gevorderde zouden kunnen leiden. Het hof kan daarom in deze zaak aan die beschuldigingen voorbij gaan.
4.13
Al met al betekent dit dat het hoger beroep gedeeltelijk succes heeft en de vordering van de curator gedeeltelijk moet worden afgewezen zodat het vonnis in eerste aanleg moet worden vernietigd. Nu van de vordering van de curator zal worden toegewezen in totaal € 93.837,74 behoeft grief 8 waarin wordt geklaagd over de afwijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering geen bespreking. Dat geldt in het verlengde hiervan ook voor grief 7 betreffende de wettelijke rente. Het hof is voorts van oordeel dat beide partijen zijn te beschouwen als over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep zullen worden gecompenseerd. De vordering waarvoor het beslag is gelegd zal gedeeltelijk worden toegewezen. Nu het beslag verder nietig, onnodig noch onrechtmatig is gelegd (zie art. 706 Rv), zal [appellant] wel worden veroordeeld in de beslagkosten.
5.De uitspraak
Het hof:
in conventie:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 30 juni 2010 en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [appellant] om aan de curator te betalen € 93.837,74, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 13 november 2008 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellant] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.259,79, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak van het vonnis van 30 juni 2010 tot de dag van volledige betaling;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
verstaat dat de reconventionele vordering geen beoordeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2013.