ECLI:NL:GHSHE:2013:3973

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.113.320/01

arrest van 20 augustus 2013

in de zaak van

1.[Appellant sub 1.],

2. [Appellante sub 2.],beiden wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.H.J.G. Borger te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 31 augustus 2012 tussen principaal appellanten – [appelanten c.s.] – als eisers en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172253/KG ZA 12-250)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 10 juli 2012, waarbij een gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging, in aanwezigheid van een medewerker van het Kadaster, en een verschijning van de partijen werd gelast ter plaatse van de woningen van partijen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven (met zeven producties);

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met acht producties);

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met drie producties);

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en door [appelanten c.s.]
[appelanten c.s.] nog een op voorhand aan het hof en de wederpartij toegezonden productie in het geding is gebracht;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Partijen zijn buren. [appelanten c.s.] wonen aan de [pand 1.] te [woonplaats], [geïntimeerde] woont daar op nr. [pand 2.]. Van de straatzijde uit gezien ligt de woning van [appelanten c.s.] links van die van [geïntimeerde]. De garages van beide huizen - voor [appelanten c.s.] aan de rechterzijde van hun woning en voor [geïntimeerde] aan de linkerzijde van haar woning - waren nagenoeg aan elkaar gebouwd. Tussen de garages was een ruimte van ongeveer 1 cm. Voor de garages was een klinkerbestrating die door een zogenoemde stootband visueel werd gescheiden in een oprit naar de garage van [appelanten c.s.] en een oprit naar de garage van [geïntimeerde].

Naar bij een kadastrale reconstructie is gebleken viel de visuele erfafscheiding tussen de percelen niet samen met de kadastrale erfgrens. De stootband staat haaks op de openbare weg, de kadastrale grens loopt in een schuine lijn. Deze lijn begint aan de straatzijde links van de stootband begint en eindigt rechts daarvan.

[appelanten c.s.] hebben, na verkregen bouwvergunning, hun garage grotendeels (de aan de garage van [geïntimeerde] grenzende rechterzijkant is blijven staan) afgebroken en herbouwd. De garage werd aan de voorzijde ongeveer twee meter naar de straatkant uitgebreid. De muur waarmee de garage aan de rechterzijde naar voren werd uitgebreid bestond uit een betonnen binnenblad, een spouw en een gemetselde buitenmuur.

In een door haar aangespannen bodemprocedure (zaaknr. 159428/ HA ZA 11-233) stelde [geïntimeerde] zich op het standpunt dat bij de nieuwe zijmuur en de fundering daaronder sprake was van overbouw op haar perceel. [geïntimeerde] vorderde veroordeling van [appelanten c.s.] tot verwijdering van die muur. Verder vorderde zij veroordeling van [appelanten c.s.] tot het aanbrengen van een voorziening waardoor de ruimte tussen de rechtermuur van de garage van [appelanten c.s.] en de linkermuur van haar garage (wederom) tegen weersinvloeden zou zijn afgedekt, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij vonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank Maastricht onder meer overwogen:
“De rechter heeft de situatie ter plaatse in ogenschouw genomen en daarbij is onder meer het volgende geconstateerd. De garage van [appelanten c.s.] is 2,54 meter breed, gemeten vanuit de aanliggende (rechter)zijgevel van het huis van [appelanten c.s.] De kadastrale grens ligt op ongeveer 2.36 meter, gemeten uit hetzelfde punt, en loopt door het midden van de rechter buitenmuur van de garage van [appelanten c.s.] Niet alleen overschrijdt de buitenmuur van de garage aldus de kadastrale grens ten nadele van [geïntimeerde], maar ook overschrijdt de muur de stootband met circa de breedte van een klinker.” (r.o. 4.3 voormeld vs) en
“De rechter heeft niet kunnen constateren of de fundering van de garage (deels) in de grond van [geïntimeerde] ligt, maar indien dat wel het geval is, geldt bovenstaande eveneens voor de fundering. De rechtbank stelt derhalve vast dat de rechter buitenmuur (en fundering) van de garage van [appelanten c.s.] in ieder geval deels op het erf van [geïntimeerde] is gebouwd 9en gestort)”(r.o. 4.3 voormeld vs) en
“Geconstateerd is voorts dat de ruimte tussen de beide garages van boven niet is afgedekt. Het verband tussen het ontbreken van deze afdekking en de vochtdoorslag(in de linker binnenmuur van de garage van [geïntimeerde], toev. hof
) is aannemelijk (...). De rechtbank zal de vordering onder 2. derhalve deels toewijzen, te weten enkel voor wat betreft het aanbrengen van een zodanige voorziening dat de garagemuur van [geïntimeerde] wederom afgedekt zal zijn tegen weersinvloeden (..)”(r.o. 4.10 voormeld vs).

De rechtbank verwierp in het vonnis van 17 augustus 2011 het beroep van [appelanten c.s.] op verkrijgende verjaring van aan hun zijde gelegen stuk grond tussen het midden van de stootband en de kadastrale grens (r.o.en 4.3 t/m 4.6).

De rechtbank veroordeelde [appelanten c.s.] vervolgens - voor zover in het onderhavige hoger beroep van belang - in conventie tot:
“5.1. (...) het (doen) verwijderen van de rechterbuitenmuur van zijn garage en de fundering tot de kadastrale grens en tot herstel van de bestrating van de oprit van [geïntimeerde], een en ander tot aan de voorgevel van de garage van [geïntimeerde], (..., zulks binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan te vangen (...), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appelanten c.s.] verzuimt aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;

5.2. (...) het aanbrengen van een zodanige voorziening dat de eventueel ontstane ruimte tussen de muur van de bouw van [appelanten c.s.] en de garagemuur van [geïntimeerde] afgedekt zal zijn tegen weersinvloeden (....) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appelanten c.s.] verzuimt aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;”

Op 24 augustus 2011 hebben [appelanten c.s.] het buitenblad van de nieuwe muur aan de rechtervoorzijde verwijderd. De fundering is door hen niet verwijderd.

[geïntimeerde] heeft het vonnis van 17 augustus 2011 op 25 augustus 2011 aan [appelanten c.s.] doen betekenen. Bij brief van 14 februari 2012 (prod. 4 [appelanten c.s.] eerste aanleg) heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appelanten c.s.] bericht dat zij het maximum aan dwangsommen hadden verbeurd omdat zij niet aan het vonnis hadden voldaan.

In antwoord op voormelde brief heeft de advocaat van [appelanten c.s.] bij brief van 16 maart 2012 (voormelde prod. 4) als standpunt van [appelanten c.s.] naar voren gebracht:
“(..) de rechterbuitenmuur van de aanbouwisverwijderd; uit nameting ter plaatse zult u kunnen afleiden dat de muur die er thans nog staat twijfelloos op het eigendom van cliënten staat, zulks gemeten naar de veldmeting van het kadaster;(..) gemeten naar dezelfde veldtekening geldt dat de fundering inderdaad deels op eigendom van uw cliënte staat. Het gaat hier om een slechts zeer beperkte overbouwing enerzijds en het gaat voorts om een overbouwing die zich onder het maaiveld bevindt en ten aanzien waarvan uw cliënte geen enkel belang geoordeeld kan worden bij verwijdering (..)(..) Ten aanzien van de afdichting tussen de garages (..). U weet ook dat dezerzijds een concreet voorstel is gedaan tot oplossing van dit punt. deze oplossing heeft uw cliënte geweigerd en ze heeft nimmer een tegenvoorstel gedaan. (...)”.

In voormelde brief heeft de advocaat van [appelanten c.s.] tevens bevestigd dat het hoger beroep van [appelanten c.s.] tegen het vonnis van 17 augustus 2011 is gestrand omdat het griffierecht voor het hoger beroep niet tijdig was voldaan en [geïntimeerde] bij arrest van dit hof van 13 maart 2012 (HD 200.095.689) van instantie is ontslagen.

[appelanten c.s.] hebben later (na de descente van de voorzieningenrechter op 25 juli 2012) ook de betonblokken muur (het binnenblad) van de nieuwe rechterzijmuur van de garage volledig verwijderd en een geheel nieuwe muur, bestaande uit een binnen- en een buitenblad, opgericht op een afstand van drie centimeter van de grenslijn. De rechtermuur van de uitbreiding van de garage van [appelanten c.s.] aan de voorzijde is, met andere woorden, meer richting woonhuis van [appelanten c.s.] gebouwd dan de rechterzijmuur van de oorspronkelijke garage. [appelanten c.s.] hebben verder, naar zij stellen en door [geïntimeerde] niet gemotiveerd is betwist, de onder het perceel van [geïntimeerde] gelegen fundering die door hen was aangebracht alsnog verwijderd.

Het vonnis van 17 augustus 2011 in de bodemzaak is gewezen na een in die zaak gehouden gerechtelijke plaatsopneming ingevolge een tussenvonnis van 4 mei 2011 in die zaak was. In voormeld tussenvonnis was een descente met aansluitend een comparitie van partijen ter plaatse van het geschil bepaald op een na opgave van verhinderdata door partijen nader te bepalen datum en tijd. Bij de descente zijn [appelanten c.s.] en hun advocaat niet verschenen ten gevolge van het feit dat de advocaat van [appelanten c.s.] bij kennisneming uit het roljournaal van de nader bepaalde datum er niet op bedacht is geweest dat het ging om een descente en comparitie ter plaatse van het geschil en de rechter voor wie de descente en comparitie werd gehouden een latere komst van [appelanten c.s.] en hun advocaat niet heeft willen/kunnen afwachten.

4.1.2.

Bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in het onderhavige kort geding hebben [appelanten c.s.] gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden verboden aanspraak te maken op het verbeurd zijn van dwangsommen ingevolge het vonnis in conventie van 17 augustus 2011 (verder ook: het vonnis van 17 augustus 2011). Volgens [appelanten c.s.] hebben zij geen dwangsommen verbeurd, althans kan [geïntimeerde] daarop geen aanspraak maken en moet haar misbruik van bevoegdheid worden verweten indien zij dat wel doet. [appelanten c.s.] hebben daartoe de gronden aangevoerd als vermeld in de in r.o. 4.1.1 onder j gerelateerde brief van hun advocaat. Tevens hebben zij gesteld dat zij de veroordeling van de rechtbank tot het verwijderen van de fundering haaks staat op de tevens door de rechtbank uitgesproken veroordeling van de rechtbank om, kort samengevat, geen gebruik te maken van de oprit van [geïntimeerde] of haar te belemmeren in het gebruik van haar oprit. Daarmee was, zo stellen [appelanten c.s.], voor hen niet mogelijk om aan de veroordeling tot verwijdering van de fundering te voldoen.

4.1.3.

Ingevolge het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 10 juli 2012 heeft op 25 juli 2012 de bij het tussenvonnis gelaste descente en comparitie van partijen plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft bij de descente vastgesteld
‘dat de rechtervoorzijde van de nieuwe muur van de garage van [appelanten c.s.] (...) zich vrijwel op de kadastrale grens bevindt’en
‘De medewerkers van het kadaster hebben verder geconstateerd dat ter plaatse van de voorzijde van de garage van [geïntimeerde], de nieuwe muur (het voormalig binnenblad) van de garage van [appelanten c.s.] de kadastrale grens 2 cm (en halverwege de nieuwe muur 1 cm) overschrijdt (..). Volgens de gegevens van het kadaster bedraagt de afstand ter plaatse tussen de linkerzijgevel van het pand van [geïntimeerde] (ter hoogte van de voorzijde van haar garage) en de kadastrale grens ter plaatse 2,77 m. De afstand tussen die gevel en de nieuwe muur van de garage van [appelanten c.s.] bedraagt thans 2.75 m.’

Voor wat betreft de fundering stelde de voorzieningenrechter vast:
’Het fundament onder de muur bestaat (gezien vanaf de bovenkant) uit twee lagen betonblokken. Een gedeelte ter breedte van ongeveer 17 cm van dit deel bevindt zich (...) aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde]. Onder deze twee lagen van betonblokken bestaat de fundering uit een gestorte fundering, die volgens een meting van de voorzieningenrechter 10 cm smaller is dan het daarboven liggende gedeelte van de fundering.’

4.1.4.

Bij het vonnis van 31 augustus 2012 waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vervolgens overwogen dat:

de vraag
in elk geval de fundering, die de kadastrale grens in niet geringe mate (17 cm) overschreed, niet was verwijderd en
dit de aanspraak op het maximaal aan dwangsom verbeurde bedrag van € 50.000,= rechtvaardigde (r.o. 2.3.1 eindvonnis voorzieningenrechter) en
dat van misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] op dat punt geen sprake was.
dat voor wat betreft de afdichting [appelanten c.s.] terecht stelden dat [geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten had dat deze nog niet was gerealiseerd en dat voor dit verbod daarom (nog) geen dwangsommen waren verbeurd (r.o. 2.4 en 2.4.1 eindvonnis voorzieningenrechter).

De voorzieningenrechter heeft hierop de executie verboden ten aanzien de aanspraak van [geïntimeerde] op het verbeurd zijn van dwangsommen terzake de afdichting (de veroordeling onder 5.2 van het vonnis van 17 augustus 2011) en de vordering van [appelanten c.s.] afgewezen ten aanzien van het verbeurd zijn van een maximum van € 50.000,= aan dwangsommen terzake de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011.

4.1.5.

In het principaal appel komen [appelanten c.s.] op tegen deze beslissing voor zover daarbij hun vordering is afgewezen. In incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] die beslissing voor zover daarbij de vordering van [appelanten c.s.] is toegewezen.

het principaal appel

4.2.1.

Met grief I in het principaal appel leggen [appelanten c.s.] hun vordering tot een verbod aan [geïntimeerde] tot inning van het maximale bedrag van € 50.000,= aan dwangsommen wegens niet (tijdige) voldoening aan de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011 opnieuw ter beoordeling aan het hof voor.

4.2.2.

[appelanten c.s.] stellen voor voormelde vordering enerzijds de aan de veroordeling onder 5.1 te geven uitleg aan de orde. Voorts beroepen zij zich op de door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 1983 (NJ 1984, 145, Ritzen/Hoekstra) geformuleerde maatstaf die bij een executiegeschil dient te worden gehanteerd. Zij stellen dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om haar aanspraak op de dwangsom geldend te maken en het doen gelden van die aanspraak in de gegeven omstandigheden neerkomt op misbruik van bevoegdheid. [appelanten c.s.] voeren aan dat (i) het vonnis van 17 augustus 2011 berust op een evidente feitelijke of juridische misslag, althans dit vonnis in strijd met een behoorlijke procesorde is gewezen, (ii) dat de veroordeling onder 5.1 van het vonnis voor wat betreft het verwijderen van de fundering innerlijk tegenstrijdig is met het verbod onder 5.3 van dat vonnis om [geïntimeerde] te belemmeren in het gebruik en genot van de oprit naar haar garage, (iii) dat volgens het vonnis de rechter buitenmuur diende te worden verwijderd en dat dit al op 24 augustus 2011, nog vóór de betekening van het vonnis, is geschied, (iv) dat het binnenblad van de aanbouw van de rechterzijmuur slechts in geringe mate de kadastrale grens bleek te overschrijden (van 0-2 cm), (v) dat [appelanten c.s.] die muur (en fundering) alsnog hebben afgebroken en vervolgens opnieuw onderschrijdend hebben gebouwd, (vi) dat de betonblokkenlaag van de fundering (evenals het buitenblad van de aangebouwde rechtermuur) destijds met instemming van wijlen de heer [overleden echtgenoot van geintimeerde] - mede ten behoeve van een door de heer [geïntimeerde] overwogen uitbreiding van zijn garage, waarvoor [geïntimeerde] dan die fundering en muur mede zou kunnen benutten - over de grens tussen de percelen is aangebracht en dat de daaronder liggende fundering slechts in geringe mate de kadastrale grens overschreed en (vii) dat de dwangsom voor de overtreding van de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011 twee veroordelingen betreft en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard geacht moet worden dat voor het niet voldoen aan een van die veroordelingen de gehele dwangsom verschuldigd zou zijn.

4.2.3.

Het hof verwerpt het argument onder (ii). Het hoeft geen betoog dat van overtreding van het verbod onder 5.3 geen sprake zou zijn indien en voor zover [appelanten c.s.] ten behoeve van de voldoening aan hun veroordeling onder 5.1 in overleg met [geïntimeerde] op een door [geïntimeerde] daarvoor dienstig geacht moment werkzaamheden zouden uitgevoerd op de oprit van [geïntimeerde]. Dit heeft [appelanten c.s.] bovendien duidelijk moeten zijn uit de brief van 19 augustus 2011 van de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appelanten c.s.] (prod. 4 [appelanten c.s.] in eerste aanleg), waarin de advocaat van [geïntimeerde] in verband de verwijdering van de muur van de garage aangeeft dat het
‘duidelijk (is) dat de werkzaamheden niet kunnen plaatsvinden zonder op enig moment de garage te blokkeren’en waarin de advocaat van [geïntimeerde] voorstelt dat [appelanten c.s.]
‘om misverstanden en verbeurte van dwangsommen te voorkomen’tijdig tevoren aangeven wanneer zij die werkzaamheden willen verrichten. Door [appelanten c.s.] is ook niet gesteld dat zij in het tijdsbestek waarbinnen zij aan de veroordeling onder 5.1. hadden moeten voldoen aan [geïntimeerde] ooit kenbaar hebben gemaakt dat zij aan die veroordeling voor wat betreft de fundering geen gevolg konden geven vanwege de veroordeling onder 5.3. In de brief van 16 maart 2012 aan de advocaat van [geïntimeerde] (prod. 4 [appelanten c.s.] eerste aanleg) stelt de advocaat van [appelanten c.s.] daarover niets. In die brief wordt alleen betoogd dat [geïntimeerde] bij verwijdering van de (overbouw van) de fundering geen enkel belang zou hebben omdat deze zich beneden het maaiveld bevond.

4.2.4.

Het vonnis van 17 augustus 2011 heeft kracht van gewijsde verkregen. Daarmee moet van de juistheid van dat vonnis worden uitgegaan en kan die juistheid in dit executiegeschil niet meer ter beoordeling staan. [geïntimeerde] stelt terecht dat een executiegeschil niet kan dienen als een verkapt appel. Het hof verwerpt het standpunt van [appelanten c.s.] dat daarop in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt omdat, naar zij stellen, het vonnis van 17 augustus 2011 is gewezen met miskenning van een behoorlijke procesorde. Ook voor dit bezwaar tegen het vonnis van 17 augustus 2011 geldt dat [appelanten c.s.] dit in een hoger beroep tegen dat vonnis aan de orde hadden moeten stellen en dat het stranden van dat hoger beroep ten gevolge van een niet tijdig betaald zijn van het griffierecht niet rechtvaardigt dat dit bezwaar alsnog in dit executiegeschil aan de orde wordt gesteld. Overigens verwerpt het hof het standpunt van [appelanten c.s.] dat hun niet aanwezigheid bij descente en comparitie ter plaatse aan de rechtbank moet worden verweten omdat in het roljournaal niet uitdrukkelijk was vermeld dat het ging om een comparitie in combinatie met een descente en dat de comparitie ter plaatse van de descente zou plaatsvinden. Dat het ging om een descente met aansluitende comparitie ter plaatse was uitdrukkelijk in het tussenvonnis bepaald. Ook indien dat in het roljournaal niet duidelijk zou zijn vermeld, was er voor (de advocaat van) [appelanten c.s.] geen aanleiding om te veronderstellen dat met de vermelding in het roljournaal de bepaling in het tussenvonnis zou zijn achterhaald. De niet (tijdige) aanwezigheid van [appelanten c.s.] bij de descente en comparitie komt geheel voor rekening van [appelanten c.s.] Het stond de rechter voor wie de descente en comparitie werden gehouden vrij om de descente op de daarvoor bepaalde tijd te laten doorgaan en bij de niet tijdige aanwezigheid van [appelanten c.s.] van de aansluitende comparitie van partijen af te zien. Ook het argument onder (i) wordt daarom verworpen.

4.2.5.

De voorzieningenrechter heeft de argumenten onder (iii) en (iv) in het midden gelaten omdat naar zijn oordeel alleen al door de niet nakoming van de veroordeling ten aanzien van de fundering het maximum aan dwangsommen was verbeurd. Het hof komt in verband met zijn - hierna nader te bespreken - oordeel over het standpunt van [appelanten c.s.] onder (vii) aan een beoordeling van die argumenten wel toe. Daarbij dient het hof zich te beperken tot de beoordeling die hem als executierechter toekomt, te weten de vraag of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, of de crediteur misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid door deze te innen. De door [appelanten c.s.] aangevoerde grond (iii) betreft de uitleg van de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011. Hebben [appelanten c.s.] die veroordeling al dan niet mogen begrijpen als een veroordeling tot het verwijderen van alleen het buitenblad van de rechtermuur van de aanbouw naar de voorzijde van hun garage? Voor de uitleg van de veroordeling dient de desbetreffende veroordeling te worden gelezen in samenhang met de gronden die de rechter daaraan ten grondslag heeft gelegd. Bij die uitleg moeten voorts het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, aldus dat de veroordeling niet verder strekt dan het daarmee beoogde doel (HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652). In dit geval heeft de rechtbank [appelanten c.s.] expliciet veroordeeld tot verwijdering van “de rechter buitenmuur” van hun garage, waarbij het, naar tussen partijen niet in geschil is, niet gaat om de rechtermuur van de oude garage maar om de muur die ter uitbreiding van de garage naar voren nieuw was aangebouwd. Die nieuwe muur bestond uit een binnenblad, een spouw van ongeveer 2 centimeter en een buitenmuur. De expliciete veroordeling tot verwijdering van “de rechter buitenmuur” berust op de hiervoor in r.o. 4.1.1 onder e weergegeven bevindingen van de rechter ter plaatse
‘dat de kadastrale grens loopt door het midden van de rechter buitenmuur van de garage van [appelanten c.s.]’en dat
‘de buitenmuur van de garage aldus (niet alleen) de kadastrale grens ten nadele van [geïntimeerde] (overschrijdt), maar ook (..) de stootband met circa de breedte van een klinker.’Waar de rechtbank ook in haar aan de veroordeling ten grondslag liggende overwegingen expliciet spreekt over de buitenmuur van de aanbouw en een overbouw van die buitenmuur, konden [appelanten c.s.] naar het oordeel van het hof de veroordeling van de rechtbank voor wat betreft de verwijdering van de muur terecht uitleggen in de door hen voorgestane zin dat met de verwijdering van het buitenblad aan de veroordeling was voldaan. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat het binnenblad van de muur, naar onder meer te zien is op de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s 8 en 9 bij productie 6 bij de memorie van antwoord tevens grieven in incidenteel appel, bleef binnen de rechterzijmuur van de oorspronkelijke garage, welke muur een zelfstandige muur van die garage was (gelegen op ca 1 cm van de parallel daarnaast gelegen zelfstandige linkerzijmuur van de garage van [geïntimeerde]), zodat er ten aanzien van dit binnenblad geen reden was om te veronderstellen dat dit de perceelgrens overschreed. Weliswaar is van ‘de nieuwe muur (het voormalig binnenblad)’ bij de descente van de voorzieningenrechter gebleken dat deze de kadastrale grens in geringe mate (van 0 tot 2 cm) overschreed doch het hof acht die constatering voor de uitleg van de veroordeling in het vonnis van 17 augustus 2011 niet relevant. De geringe mate van overschrijding geeft naar het oordeel van het hof juist steun aan de hiervoor gegeven uitleg dat de veroordeling in het vonnis van 17 augustus 2011 specifiek betrekking heeft op het buitenblad van de aanbouw van de garage van [appelanten c.s.] waarvan de rechtbank vaststelde dat deze niet alleen de kadastrale grens overschreed maar ook de door de stootband gevormde visuele afscheiding. Opmerking verdient in dit verband dat [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder 19, 3e alinea, zelf stelt:
‘[appelanten c.s.] bouwde vervolgens in afwijking van de vergunning geen massieve muur maar een spouwmuur (...) en plaatste het niet vergunde buitenblad daarvan op/in de eigendom van [geïntimeerde]’.

Het hof acht de door [appelanten c.s.] onder (iii) aangevoerde grond, dat zij aan de veroordeling tot verwijdering van de rechter buitenmuur tijdig hebben voldaan, gegrond. Het argument onder (iv) - dat het hof begrijpt als een beroep op misbruik van recht door [geïntimeerde] om vanwege die geringe overschrijding aanspraak op een verbeurde dwangsom te maken - behoeft verder geen bespreking.

4.2.6.

De door [appelanten c.s.] onder (vi) gestelde instemming van de heer [geïntimeerde] met de fundering van de betonblokken, is door [geïntimeerde] betwist en kan niet van doorslaggevende betekenis zijn in dit executiegeschil. Indien van toestemming voor een grensoverschrijdende bouw sprake zou zijn geweest, hadden [appelanten c.s.] dit in de bodemprocedure moeten aanvoeren. In het onderhavige executiegeschil heeft het hof uit te gaan van de veroordelingen in het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 17 augustus 2011. Tot die veroordelingen behoort de veroordeling tot het verwijderen van de fundering tot de kadastrale grens, waarmee duidelijk wordt gedoeld op de fundering voor zover gelegen onder het perceel aan de zijde van [geïntimeerde] van de kadastrale grens. De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van die fundering vastgesteld dat deze door [appelanten c.s.] niet was verwijderd, zodat moet worden geconcludeerd dat [appelanten c.s.] niet aan die veroordeling hebben voldaan. Daarmee hebben zij de op die veroordeling gestelde dwangsommen verbeurd.

Indien [appelanten c.s.], zoals bij het pleidooi in hoger beroep aangevoerd, er na het vonnis van 17 augustus 2011 niet op bedacht zijn geweest dat zij de fundering door de betonblokkenlaag hebben uitgebreid onder het perceel van [geïntimeerde], is dat een omstandigheid die voor hun rekening komt.

Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appelanten c.s.] tot bewijs van de door hen gestelde instemming van de heer [geïntimeerde] met de uitbreiding van de fundering onder het perceel van [geïntimeerde], omdat dat bewijs, zoals hiervoor overwogen, voor dit executiegeschil niet relevant is. Het hof verwerpt eveneens het verweer van [appelanten c.s.] dat [geïntimeerde] bij verwijdering van de fundering geen redelijk belang zou hebben omdat die fundering beneden het maaiveld is gelegen. Zonder nadere, door [appelanten c.s.] niet gegeven, toelichting kan aan de enkele omstandigheid dat de overschrijdende bouw zich beneden het maaiveld bevindt niet de conclusie worden verbonden dat bij verwijdering van die overschrijdende bouw geen belang bestaat. Uit de veroordeling in het vonnis van 17 augustus 2011 moet worden geconcludeerd dat de rechtbank op dat punt een belang van [geïntimeerde] aanwezig heeft geoordeeld en feiten of omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan en die dat belang zouden hebben doen vervallen zijn door [appelanten c.s.] niet gesteld.

De stelling van [appelanten c.s.] dat van enige relevante overschrijding van de kadastrale grens voor wat betreft de onder de betonblokkenlaag gelegen fundering geen sprake was, is, gelet op het voorgaande verder niet relevant.

4.2.7.

Daarmee komt de vraag aan de door [appelanten c.s.] onder (vii) opgeworpen vraag aan de orde of en welke consequenties moeten worden verbonden aan het feit [appelanten c.s.] onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011 zijn veroordeeld tot het verwijderen van een tweetal zaken: de rechter buitenmuur en, indien en voor zover deze eveneens in de grond van [geïntimeerde] zou liggen, de fundering.

4.2.8.

Naar het oordeel van het hof dient de veroordeling onder 5.1 in het vonnis van 17 augustus 2011 te worden gezien als één veroordeling, namelijk een veroordeling tot verwijdering van de overschrijdende bouw, zowel boven- als ondergronds. Nu [appelanten c.s.] wel tijdig tot verwijdering van de rechter buitenmuur van de garage zijn overgegaan doch niet tot die van de fundering daaronder, voor zover in de oprit van [geïntimeerde] gelegen, is sprake van een gedeeltelijke niet-nakoming van de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011. Mede gelet op het feit dat de rechtbank in voormeld vonnis niet heeft bepaald dat de aan de veroordeling verbonden dwangsom zowel in het geval van gehele als in het geval van gedeeltelijke niet-nakoming van de veroordeling tot het gestelde maximum zou worden verbeurd, deelt het hof het standpunt van [appelanten c.s.] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [geïntimeerde], ondanks de tijdige voldoening door [appelanten c.s.] aan een wezenlijk deel van de veroordeling, niettemin aanspraak zou kunnen maken op het totale bedrag aan maximaal te verbeuren dwangsommen. Het hof acht grief I in zoverre gegrond en zal de vordering van [appelanten c.s.] voor wat betreft de aanspraak van [geïntimeerde] op verbeurde dwangsommen wegens de veroordeling onder 5.1 in het vonnis van 17 augustus 2011 alsnog toewijzen voor zover die aanspraak een bedrag van € 25.000,= aan verbeurde dwangsommen te boven gaat.

4.2.9.

Het enkele feit dat een partij, die op straffe van verbeurte van een dwangsom tot een prestatie binnen een bepaalde termijn is veroordeeld, alsnog volledig aan die veroordeling heeft voldaan, brengt - ook niet in samenhang met het karakter van een dwangsom als prikkel tot nakoming - niet mee dat diens wederpartij misbruik van bevoegdheid zou moeten worden verweten indien deze aanspraak maakt op een wegens niet tijdige nakoming van de veroordeling verbeurde dwangsom. Het door [appelanten c.s.] aangevoerde argument (v) leidt daarom niet tot een andere dan de in r.o. 4.2.8 omschreven beslissing.

4.3.1.

In grief II in het principaal appel komen [appelanten c.s.] op tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter dat het in beton gestorte deel van de fundering de kadastrale grens met ongeveer 7 cm overschrijdt. Volgens [appelanten c.s.] is na het wegbreken van de betonblokken gebleken dat dit deel van de fundering de kadastrale grens slechts 2 cm overschreed.

4.3.2.

Deze grief is, gelet op hetgeen het hof in r.o. 4.2.6 in verband met grief I in het incidenteel appel al heeft overwogen, verder niet relevant.

het incidenteel appel

4.4.1.

Met de grief in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van het door [appelanten c.s.] gevorderde verbod van de aanspraak van [geïntimeerde] op het verbeurd zijn van het maximum van € 10.000,= aan dwangsommen wegens de veroordeling onder 5.2 van het vonnis van 17 augustus 2011. Volgens [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat zij voorstellen van [appelanten c.s.] tot afdichting van de ruimtes tussen de garages heeft afgewezen, nooit met een concreet tegenvoorstel heeft gereageerd en de indruk heeft gewekt dat de bevolen voorziening alleen met haar instemming met de wijze van uitvoering mocht worden aangebracht.

[geïntimeerde] stelt subsidiair dat zij in elk geval aanspraak kan maken op verbeurde dwangsommen over de periode 26 september 2012 (14 dagen na haar instemming met het voorstel van de op initiatief van [appelanten c.s.] ingeschakelde deskundige [deskundige van appellanten c.s.]) en 19 oktober (de wijzigingen van [appelanten c.s.] en de aansluitende uitvoering daarvan) derhalve over 23 dagen à € 500,= per dag ofwel € 11.500,=.

4.4.2.

De correspondentie waarnaar [geïntimeerde] in de toelichting op haar grief verwijst brengt het hof voor wat betreft de periode tot het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel dan waartoe de voorzieningenrechter voor wat betreft de veroordeling onder 5.2 van het vonnis van 17 augustus 2011 is gekomen. Wat ook de reden voor [geïntimeerde] daarvoor moge zijn geweest, uit die correspondentie moet onomstotelijk worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] zelf over die afdichting niet wilde overleggen in afwachting van de verdere ontwikkeling van de (ver)bouw van de garage van [appelanten c.s.] Het hof wijst onder meer op de door [geïntimeerde] aangehaalde passage in de brief van haar advocaat van 12 april 2012 waarin deze aan de advocaat van [appelanten c.s.] schrijft:
“(.....) Het heeft -zoals ik ook al eerder heb aangegeven- dan ook geen enkele zin cliënte thans te vragen naar haar visie op de afdichting tussen de garages. (....) Indien het bouwplan daaraan aangepast is valt te bezien of het voor de afdichting ter voorkoming van verdere schade, alsnog noodzakelijk is dat cliënte toestaat dat van haar eigendom daarbij gebruik wordt gemaakt (ik denk aan loodindekkingen of daktrimmen) (...)”.

4.4.3.

Ook de door [geïntimeerde] subsidiair aangevoerde grond waarop volgens [geïntimeerde] de vordering van [appelanten c.s.] tot een verbod van de executie van dwangsommen in verband met de veroordeling onder 5.2 van het vonnis van 17 augustus 2011 alsnog moet worden afgewezen faalt. Het hiervoor genoemde voorstel van de deskundige [deskundige van appellanten c.s.] d.d. 14 september 2009 (prod. 7 grieven in inc. appel) behelsde een voorstel tot enerzijds afdichting aan de bovenzijde (tussen de beide daken) van de ruimte tussen de linkermuur van de garage van [geïntimeerde] en de parallel daaraan gelegen muur van de garage van [appelanten c.s.] en anderzijds een voorstel voor een aansluiting van de nieuwe muur van de uitbouw van de garage van [appelanten c.s.] op de rechtermuur van de oude garage. Dit in verband met het inspringen van de rechterzijmuur van de aanbouw ten opzichte van de rechtermuur van de oorspronkelijke garage. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat [appelanten c.s.] na op 5 oktober 2012 van [geïntimeerde] daarvoor verkregen toestemming op 6 oktober tot uitvoering van de afdichting aan de bovenzijde van de daken is overgegaan, met dien verstande dat de afdichting met alleen een aldaar aangebrachte loodslab is gerealiseerd en geen Batuband zoals aangegeven op de tekening van het voorstel van [deskundige van appellanten c.s.] (prod. 7 grieven in inc. appel) is aangebracht. [appelanten c.s.] hebben uiteengezet dat het aanbrengen van dit band niet nodig was omdat het dakleer een voldoende overlap had en op de opstaande rand en de bakstenen kon worden gebrand. [geïntimeerde] heeft deze uitleg van [appelanten c.s.] niet betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

4.4.4.

In haar subsidiaire standpunt verwijt [geïntimeerde] [appelanten c.s.] verder het feit dat zij geen uitvoering hebben gegeven aan het voorstel van [deskundige van appellanten c.s.] voor een afwerking in het verticale vlak van de ruimte tussen de rechtermuur van de oorspronkelijke garage van [appelanten c.s.] en de rechtermuur van de uitbouw. Ten aanzien van die afdichting stellen [appelanten c.s.] echter terecht dat dit een afdichting betreft waartoe zij bij het vonnis van 17 augustus 2011 niet zijn veroordeeld. Niet alleen gaat het hier niet om de ruimte van 1 cm tussen de zelfstandige linkerzijmuur van de garage van [geïntimeerde] en de rechterzijmuur van de oorspronkelijke garage van [appelanten c.s.], maar bovendien kan naar het oordeel van het hof aan de veroordeling onder 5.2 van het vonnis van 17 augustus 2011 geen verderstrekkende uitleg worden gegeven dan dat [appelanten c.s.] werden veroordeeld tot het aanbrengen van een voorziening aan de bovenzijde van de parallel gelegen garagemuren - de linkermuur van de garage van [geïntimeerde] en de parallel daaraan gelegen rechtermuur van de garage van [appelanten c.s.] - om de ruimte tussen die muren aan die bovenzijde af te dekken. Naar het oordeel van het hof laat hetgeen de rechtbank in r.o. 4.10 van het vonnis van 17 augustus 2011 daarover heeft overwogen (hiervoor geciteerd in r.o. 4.1.1 onder e) geen andere uitleg toe.

verder in principaal en incidenteel appel

4.5.1.

Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij het door [appelanten c.s.] gevraagde verbod terzake de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 17 augustus 2011 geheel is afgewezen. Het hof zal dienaangaande alsnog beslissen als hiervoor nader aangegeven. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, met inbegrip van de beslissing over de proceskosten. De gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis en gedeeltelijk andersluidende beslissing in hoger beroep laten onverlet dat partijen voor wat betreft de door [appelanten c.s.] ingestelde vorderingen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld.

4.5.2.

In het principaal appel zullen de proceskosten van het hoger beroep eveneens in die zin tussen partijen worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen proceskosten draagt nu in het principaal appel de partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld.

In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. Het hof zal de kosten van het pleidooi in hoger beroep rekenen tot de kosten van het principaal appel en deze kosten in het incidenteel appel buiten beschouwing laten.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover daarbij het door [appelanten c.s.] gevorderde verbod aan [geïntimeerde] tot het maken van aanspraak op verbeurte van dwangsommen uit hoofde van punt 5.1 van het vonnis in de bodemzaak van 17 augustus 2011 geheel is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verbiedt [geïntimeerde] om uit hoofde van punt 5.1 van het vonnis in de bodemzaak van 17 augustus 2011 aanspraak te maken op een hoger bedrag aan verbeurde dwangsommen dan een bedrag van € 25.000,=;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 815,50 aan salaris advocaat;

wijst, voor zoveel nodig, het in principaal of incidenteel appel meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.Th. Begheyn en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.