4.6.Ter toelichting op de grieven 2 en 3 stelt InterCare, dat wel van belang is dat zij geen opzet had om CZ te misleiden, omdat haar handelen slechts een fout bij de verzending van de juiste bestuursverklaring betrof, hetgeen niet als “fraude” of “verzwijging” kan worden aangemerkt.
Ook deze grieven falen.
Voor zover voor de conclusie dat het insturen van een bestuursverklaring die niet strookt met de waarheid “fraude” en “verzwijgen” in de zin van art. 7 lid 1 van de overeenkomst oplevert, al meer nodig zou zijn dan het enkele feit van de inzending van zo’n verklaring, maakt de omstandigheid dat InterCare CZ er ook niet op heeft gewezen dat er ten onrechte geen prijsafslag werd toegepast – hetgeen had gemoeten in geval van onderaanneming - zodat te hoge tarieven werden vergoed, het voorshands niet erg waarschijnlijk dat er uitsluitend van een administratieve vergissing sprake was. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht en op juiste gronden geoordeeld dat het niet opgeven door InterCare van haar samenwerking met onderaannemers, fraude en verzwijging in de zin van art. 7 lid 1 van de overeenkomst oplevert, waardoor InterCare het recht op vergoeding verliest en CZ de bevoegdheid heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Hierbij komt dat, naar CZ onweersproken heeft gesteld, bij de eerste besprekingen tussen partijen naar aanleiding van deze affaire zowel de heer Spann als mevrouw Waterval van InterCare hebben getracht CZ ervan te overtuigen dat van onderaanneming geen sprake was (daar het inschakelen van Qualitas Care en CNS Care volgens hen niet als zodanig kon worden gekwalificeerd), om eerst nadat bleek dat dit standpunt niet houdbaar was, te betogen dat InterCare die onderaanneming wèl had gemeld; dit vormt een aanwijzing dat InterCare zich er goed van bewust geweest moet zijn, ten eerste, dat zij met onderaannemers werkte, en ten tweede, dat zij dit kennelijk doelbewust voor CZ had verheimelijkt.
Al hetgeen InterCare verder heeft aangevoerd, doet aan dit oordeel niet af.
4.7.1.In het kader van de grieven 4 en 5 stelt InterCare dat de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht niet kenbaar door de voorzieningenrechter in de beoordeling zijn betrokken. In het bijzonder doet InterCare een beroep op het gelijkheidsbeginsel, aangezien andere zorgaanbieders volgens haar ondanks het FIOD-onderzoek nog gewoon zorg zijn blijven leveren via Qualitas Care en CNS Care, en op het beginsel van proportionaliteit, omdat de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst door CZ prematuur, onredelijk en inopportuun is. CZ had volgens InterCare haar eerst moeten waarschuwen (art. 6 lid 1 van de overeenkomst), CZ mocht de bevoorschotting slechts tot 10% opschorten (idem), en CZ had Intercare eerst in gebreke moeten stellen (art. 11 lid 5 sub e jo. 12 lid 1 overeenkomst). Bovendien was beëindiging van de
volledigeovereenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bij inzending van een juiste bestuursverklaring zou CZ de onderaannemers, die ook met andere zorgaanbieders werkten, hebben geaccepteerd, terwijl een correctie op het tarief administratief kon worden verwerkt, aldus InterCare.
4.7.2.Daargelaten of het beroep van InterCare op een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht in deze fase – nadat de overeenkomst waar het over gaat, zelfs al is geëxpireerd – nog kan opgaan, kan het enkele feit dat andere zorgaanbieders mogelijk nog werken met Qualitas Care en CNS Care als onderaannemers niet meebrengen dat CZ dat ook in het onderhavige geval aan InterCare moest toestaan. InterCare heeft immers niet gesteld dat ook in die andere gevallen sprake is geweest van een bestuursverklaring in strijd met de waarheid en mitsdien van verzwijging en fraude.
4.7.3.Het beroep van InterCare op art. 6 van de overeenkomst gaat naar het voorlopig oordeel van het hof niet op. Artikel 6 gaat in het algemeen over het niet (of niet tijdig of volledig) nakomen door een zorgaanbieder van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en over het niet (geheel) juist blijken te zijn van de bestuursverklaring. Artikel 7 regelt specifieke en ernstiger vormen van tekortschieten door de zorgaanbieder, namelijk die vormen die op grond van de overeenkomst als “fraude” kunnen worden aangemerkt. Daarvoor is in art. 7 een eigen sanctiebeleid geregeld. Onder art. 7 valt het doen van een onware opgave in de bestuursverklaring en het verzwijgen van feiten die bij de beoordeling van de vergoeding van zorg van belang zijn. Van dat laatste is hier sprake, zoals het hof voorshands heeft geoordeeld. Voor die gevallen geldt niet het tussenstadium van een schriftelijke waarschuwing en een opschorting van de bevoorschotting tot maximaal 10%. Hetzelfde geldt naar het voorlopig oordeel van het hof voor art. 11 lid 5 sub e en art. 12 lid 1 van de overeenkomst: dat zijn algemene bepalingen die niet afdoen aan de specifieke regeling voor fraude in art. 7 van de overeenkomst.
4.7.4.Nu naar het voorlopig oordeel van het hof mocht worden uitgegaan van een situatie van fraude en verzwijging in de bestuursverklaring, en CZ bovendien gegronde reden had te veronderstellen dat InterCare haar opnieuw met een onware verklaring confronteerde in de e-mail met bijlage van 11 mei 2012, mocht CZ ook voor een andere regio (West-Brabant), waar InterCare kennelijk niet met onderaannemers had gewerkt, de overeenkomst met InterCare direct beëindigen. Uiteraard hoeft CZ na het constateren van fraude niet mee te werken aan het herschrijven van de bestuursverklaring en het administratief aanpassen van te hoge uitgekeerde vergoedingen.
4.7.5.De grieven 4 en 5 worden op deze gronden verworpen.
4.8.1.Grief 6 gaat uit van de onjuiste veronderstellingen dat geen sprake is van fraude in de zin van art. 7 van de overeenkomst, en dat het algemene sanctiebeleid van art. 6 van de overeenkomst van toepassing is. De grief behoeft in zoverre geen bespreking.
Verder klaagt InterCare er in deze grief over dat CZ ook de daadwerkelijk verleende declarabele zorg niet vergoedt, maar die nog steeds opschort met een beroep op een materiële controle die zij wil uitvoeren. Daarmee is echter nog steeds geen aanvang gemaakt. Eventuele ten onrechte gedane betalingen kunnen volgens InterCare worden verrekend met nog openstaande declaraties. Het FIOD-onderzoek richt zich op fraude bij Qualitas Care en CNS Care, niet bij InterCare, zo stelt InterCare.
4.8.2.Het hof overweegt het volgende.
Artikel 7 lid 2 van de overeenkomst bepaalt dat de zorgaanbieder in geval van fraude het recht op vergoeding verliest. Lid 4 van dit artikel bepaalt dat als onjuiste informatie is verstrekt met het doel het zorgkantoor te misleiden om een prestatie vergoed te krijgen waarop geen recht bestaat, het recht op vergoeding volledig vervalt. Voorshands maakt het hof hieruit op dat ingevolge lid 2 het recht op vergoeding niet zonder meer “volledig” vervalt; over de vraag in hoeverre dan wel, hebben partijen niet gedebatteerd.
Blijkens de akte van InterCare van 4 juni 2013 en de antwoordakte van CZ van 25 juni 2013 veronderstellen partijen dat een brief van CZ van 2 april 2013 met bijlagen, kennelijk processen-verbaal in een strafzaak, deel uitmaken van het dossier. Dat is echter niet het geval; het hof beschikt niet over die brief. (Mogelijk is die brief geschreven in het kader van het pleidooi dat was aangevraagd, maar uiteindelijk niet is doorgegaan). Kennelijk waren deze stukken door CZ bedoeld om de betrokkenheid van InterCare bij de strafzaak tegen Qualitas en CNS Care aan te tonen. InterCare heeft die betrokkenheid betwist; het verweer dat zij tegen haar veronderstelde wetenschap van wat zich bij de onderaannemers afspeelde, voert, zal naar zij stelt ook onderdeel uitmaken van haar verweer in de strafzaak.
Met die uitlating van InterCare staat naar het oordeel van het hof in het kader van dit kort geding voldoende vast dat ook InterCare als verdachte is aangemerkt en zich op een strafzitting zal moeten verantwoorden naar aanleiding van het in r.o. 4.1.6 bedoelde FIOD-onderzoek. InterCare heeft dat ook bij de behandeling in eerste aanleg erkend, blijkens haar pleitnota en het overgelegde proces-verbaal van 29 mei 2012. Dat (bestuurders van) InterCare als verdachte(n) is of zijn aangemerkt stond ook al in eerste aanleg vast, aangezien (een) bestuurder(s) van InterCare in verband met deze zaak enige tijd in voorlopige hechtenis is of zijn genomen.
4.8.3.Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat CZ de uitbetaling van daadwerkelijk verleende declarabele zorg nog opschort. In hoeverre het recht van InterCare op vergoeding, geheel of gedeeltelijk, is komen te vervallen, is immers mede afhankelijk van de uitkomst van de strafzaak. Het bezwaar van InterCare tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat CZ alle uitkeringen aan InterCare mag opschorten, wordt mitsdien verworpen. Daarmee faalt grief 6 ook voor het overige.