ECLI:NL:GHSHE:2013:3969

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.126.551/01

arrest van 20 augustus 2013

in de zaak van

[Ingenieursbureau] Ingenieursbureau B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.H.M. Kolfschoten te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, afdeling kanton, in kort geding gewezen vonnis van 12 april 2013 tussen appellante - [Ingenieursbureau] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak- rolnummer 878228/346, CVEXPL 13-1561)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en negen producties;

- de memorie van antwoord met stukken uit de eerste aanleg (A1 en A2) en vijf producties (genummerd A3 t/m A5 en A#);

- de akte van [Ingenieursbureau] met productie 10;

- de antwoordakte van [geïntimeerde].

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1981, is op 1 oktober 2010 bij [Ingenieursbureau] in dienst getreden als projectmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een jaar) tegen een salaris van € 3.750,- bruto per maand exclusief emolumenten. Met ingang van 1 oktober 2011 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding, een geheimhoudingsplicht en een boeteclausule opgenomen.

4.1.2.

Tijdens een functioneringsgesprek op 16 april 2012 heeft [Ingenieursbureau] medegedeeld dat zij vond dat [geïntimeerde] niet naar behoren functioneerde. Bij brief van 27 september 2012 heeft [Ingenieursbureau] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat haar functie om die reden zal worden verlaagd naar die van projectleider, dat haar salaris zal worden gehandhaafd, maar dat zij haar lease-auto per 1 november 2012 dient in te leveren. Een en ander is vastgelegd in een Addendum bij de arbeidsovereenkomst die door [geïntimeerde] niet voor akkoord is ondertekend maar voor 'gezien'. Daarin is ook opgenomen dat het non-concurrentiebeding wordt gehandhaafd.

4.1.3.

Op 18 december 2012 heeft de office manager van [Ingenieursbureau], mw.[office manager van appellante], [geïntimeerde] commentaar gegeven op een door haar ingediend declaratieformulier en haar verzocht een nieuwe declaratie in te dienen. Het vervolgens door [geïntimeerde] opnieuw ingediende formulier vertoonde een hogere kilometerstand dan op het eerdere formulier was vermeld. Daarop heeft [Ingenieursbureau] de declaraties van [geïntimeerde] aan een nader onderzoek onderworpen en is [geïntimeerde] verzocht daarop te reageren. Daarna zijn over en weer e-mails gestuurd met als laatste bericht een e-mail van [geïntimeerde] op 3 januari 2013 met een nadere toelichting.

4.1.4.

Een op maandag 7 januari 2013 gepland functioneringsgesprek is op de daaraan voorafgaande vrijdag (4 januari 2013) door [Ingenieursbureau] gewijzigd in een gesprek over het declaratieformulier met de leidinggevende van [geïntimeerde], de heer [leidinggevende van geintimeerde], de stafmedewerker HR, mw. [stafmedewerker HR], en voornoemde office manager mw.[office manager van appellante]. [geïntimeerde] heeft op die vrijdag meermaals getracht hierover telefonisch contact op te nemen met directeur van [Ingenieursbureau], de heer [directeur van appellante], die 's middags, kort gezegd, per e-mail heeft medegedeeld op dat moment geen contact daarover te wensen met [geïntimeerde].

4.1.5.

Op maandag 7 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [leidinggevende van geintimeerde], [stafmedewerker HR] en[office manager van appellante] anderzijds. Later die dag heeft op initiatief van [Ingenieursbureau] nog eens een gesprek plaatsgevonden tussen dezelfde personen met uitzondering van[office manager van appellante]. Op dinsdag 8 januari 2013 heeft hierover wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [directeur van appellante] en [stafmedewerker HR] anderzijds.

4.1.6.

Op 9 januari 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Op die dag heeft [Ingenieursbureau] een uitvoerige brief gestuurd naar [geïntimeerde] waarin, kort gezegd, een verslaglegging van de gevoerde gesprekken en twee waarschuwingen worden gegeven.

4.1.7.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 14 januari 2013 uitvoerig gereageerd op de brief van 9 januari 2013 en daarbij bezwaar aangetekend tegen de aan [geïntimeerde] gegeven waarschuwingen. Op 14 januari 2013 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsarts bezocht die haar geschikt vond om op 21 januari 2013 het werk te hervatten. De bedrijfsarts heeft mediation als mogelijkheid geopperd, vanwege een door [geïntimeerde] gemeld arbeidsconflict. Op 16 januari 2013 heeft [Ingenieursbureau] als bijlage aan een e-mail aan de advocaat van [geïntimeerde] een uitvoerige brief gestuurd waarin wordt afgesloten met de mededeling dat op korte termijn mediation zal worden gepland.

4.1.8.

Op 21 januari 2013 is [geïntimeerde] niet gaan werken. Zij heeft wederom de bedrijfsarts bezocht die haar op die dag heeft medegedeeld dat hij haar geschikt achtte om te werken. In de terugkoppeling aan [Ingenieursbureau] maakt de bedrijfsarts er gewag van dat [geïntimeerde] een arbeidsconflict ervaart en dat eventueel mediation kan worden ingeschakeld. Op diezelfde dag heeft [Ingenieursbureau] laten weten dat wat haar betreft geen sprake was van een arbeidsconflict, maar dat zij zou ingaan op mediation wanneer [geïntimeerde] dat wenste en dat zij een 'loonstop' zou invoeren.

4.1.9.

Een dag later, bij e-mail van 22 januari 2013, heeft [Ingenieursbureau] aan de advocaat van [geïntimeerde] laten weten dat zij bleef bij de waarschuwingen zoals gegeven in haar brief van 9 januari 2013, dat zij ook bleef bij de 'loonstop' en dat een mediationgesprek zou gaan plaatsvinden. De loonstop is na aanzegging van een kort geding met ingang van 24 januari 2013 opgeheven.

4.1.10.

Op 28 januari 2013 heeft mediation plaatsgevonden. De mediation is per 30 januari 2013 door de mediator zonder resultaat beëindigd. Op diezelfde dag heeft [Ingenieursbureau] een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd met de mededeling dat zij een dag later op het werk werd verwacht en zo niet, dat dan de loonstop weer zou worden ingevoerd. Een dag later heeft [Ingenieursbureau] per e-mail de loonstop bevestigd. Intussen zijn er onderhandelingen gevoerd met de advocaat van [geïntimeerde] over de voorwaarden van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.1.11.

Op instigatie van [Ingenieursbureau] heeft [geïntimeerde] op 18 februari 2013 wederom de bedrijfsarts bezocht die bij zijn eerdere oordeel omtrent de arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] is gebleven. Bij e-mail van 19 februari 2013 heeft [Ingenieursbureau] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de bedrijfsarts wederom heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] met ingang van 21 januari 2013 arbeidsgeschikt is en dat de loonstop geen enkel effect heeft. [geïntimeerde] is gesommeerd de volgende dag te komen werken. [Ingenieursbureau] heeft daarbij medegedeeld te overwegen haar op staande voet te ontslaan als ze niet komt werken in verband met (hardnekkige) werkweigering. Op 20 februari 2013 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd waarin zij laat weten dat haar advocaat een procedure is gestart om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en dat zij die afwacht, omdat zij nog steeds dezelfde ziekmakende situatie ervaart. Zij is niet gaan werken. Bij brief van 20 februari 2013 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft bij brief van haar advocaat van 21 februari 2013 het bestaan van een dringende reden betwist en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging.

4.1.12.

De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 mei 2013 voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van €12.000,-. [geïntimeerde] heeft dit kort geding aanhangig gemaakt en in eerste aanleg, samengevat, gevorderd doorbetaling van loon c.a. en schorsing van het non-concurrentiebeding, althans een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. [Ingenieursbureau] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

4.2.

Het hof zal eerst het tweede gedeelte van grief 1 en grief 2 van [Ingenieursbureau] bespreken, die de kern van het geding raken. Kern van het geschil is de vraag of [geïntimeerde] aan [Ingenieursbureau] een dringende reden heeft gegeven in de zin van artikel 7:678 BW voor het ontslag op staande voet. De redenen die volgens [Ingenieursbureau] aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen zijn de volgende: dat [geïntimeerde] (1) hardnekkig weigerde om de bedongen arbeid te verrichten ondanks dat de bedrijfsarts meerdere malen had aangegeven dat zij arbeidsgeschikt was, (2) dat zij in strijd handelde met het beginsel van goed werknemerschap en (3) dat zij in strijd handelde met de arbeidsvoorwaarden die bij [Ingenieursbureau] gelden. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat dit de verwijten zijn die haar volgens de ontslagbrief van 20 februari 2013 worden gemaakt. Hoewel [Ingenieursbureau] hier drie redenen noemt, zijn de redenen 2 en 3 terug te voeren op dezelfde grond als de onder 1 genoemde reden, te weten dat [geïntimeerde] bleef weigeren het werk te hervatten, hoewel zij arbeidsgeschikt was geacht door de bedrijfsarts en de loonstop niet werkte als prikkel om het werk te hervatten, ook niet nadat [Ingenieursbureau] had gewaarschuwd dat de weigering om het werk te hervatten zou leiden tot ontslag op staande voet.

4.3.

Het gaat dus om de vraag of [geïntimeerde] al dan niet terecht heeft geweigerd het werk te hervatten. In beginsel kan die weigering een dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. [geïntimeerde] heeft echter onder verwijzing naar artikel 7:628 BW gesteld dat zij mocht weigeren omdat zij situatief arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van omstandigheden waarvan de oorzaak in redelijkheid voor [Ingenieursbureau] als werkgever behoort te komen, terwijl deze omstandigheden voor haar zodanig waren dat van haar niet kon worden gevergd de werkzaamheden te verrichten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij tijdens de gesprekken op 7 en 8 januari 2013 (zie rov. 4.1.5) zo fors onder druk is gezet door [Ingenieursbureau], dat er een arbeidsconflict is ontstaan.

4.4.

Een kort geding leent zich niet voor een uitvoerig feitenonderzoek, zodat het hof zal beoordelen of het aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat de oorzaak van de weigering door [geïntimeerde] om het werk te hervatten - gelegen in de omstandigheid dat er een arbeidsconflict is ontstaan - in redelijkheid voor rekening van [Ingenieursbureau] behoort te komen.

4.5.

Het hof stelt voorop dat [Ingenieursbureau] terechte twijfels heeft geuit over de reactie die [geïntimeerde] in haar e-mails heeft gegeven op de vragen die waren gerezen over haar declaraties. De wijze van declareren is echter niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. De manier waarop door [Ingenieursbureau] daar vervolgens mee is omgegaan is wel van belang, omdat dit volgens [geïntimeerde] heeft geleid tot een arbeidsconflict, hetgeen weer de reden was waarom zij het werk heeft geweigerd.

4.6.

[Ingenieursbureau] heeft onder verwijzing naar schriftelijke verklaringen van [leidinggevende van geintimeerde], [stafmedewerker HR] en[office manager van appellante] gesteld dat [geïntimeerde] niet onder druk is gezet tijdens de gesprekken over deze declaraties op 7 en 8 januari 2013 en dat deze gesprekken in goede harmonie zijn gevoerd. Dit kort geding leent zich niet voor het horen van deze personen als getuigen. Het hof sluit bepaald niet uit dat de geschetste sfeer van die gesprekken en de wijze waarop [geïntimeerde] tijdens voornoemde gesprekken is bejegend, in deze in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen niet geheel zuiver is weergegeven. Daartoe put het hof aanwijzingen uit de e-mail van [Ingenieursbureau] van 4 januari 2013 (rov. 4.1.4) , gelezen in samenhang met de brief van [Ingenieursbureau] van 9 januari 2013 (rov. 4.1.6). Immers, in de e-mail van 4 januari 2013 is door [directeur van appellante] (directeur) onder meer het volgende vermeld:
"Ik heb mijn mening hierover aan [leidinggevende van geintimeerde] (jouw leidinggevende) en [stafmedewerker HR] (verantwoordelijk HR stafmedewerker) gegeven, gebaseerd op ons beleid inzake 'diefstal' (want dat is het voor alle duidelijkheid gewoon).

Ik heb geen behoefte aan rechtstreeks contact op dit onderdeel. Ik zal maandag door [leidinggevende van geintimeerde] en [stafmedewerker HR] worden geïnformeerd over jullie gesprek hierover en zal op basis daarvan een definitief besluit nemen.". In de brief van 9 januari 2013 is door [directeur van appellante] onder meer vermeld:
"Ik heb, om de scherpte in de discussie hieromtrent terug te brengen in het proces, aangegeven dat ik het indienen van een dergelijk foutieve declaratie zie als diefstal.".

4.7.

De stelling van [Ingenieursbureau] dat de mededeling in de e-mail van 4 januari 2013 slechts een weergave is van een persoonlijke mening, doet aan het voorgaande niet af. Deze e-mail is immers gestuurd door [directeur van appellante], de directeur van [Ingenieursbureau], en daarmee dient die mededeling te worden beschouwd als de mening van [Ingenieursbureau] en kon door [geïntimeerde] redelijkerwijs worden beschouwd als het standpunt van [Ingenieursbureau]. Evenmin kan [Ingenieursbureau] worden gevolgd in haar stelling dat het daarbij slechts ging om een algemene opvatting. In de e-mail wordt immers duidelijk gerefereerd aan
"jouw km-declaraties".[geïntimeerde] kon deze e-mail op het moment dat deze haar bereikte redelijkerwijs aldus opvatten dat zij tijdens het aanstaande gesprek op 7 januari 2013 zou worden beschuldigd van diefstal/frauduleus handelen. De terughoudende manier van communiceren van [geïntimeerde] op 7 januari 2013 die [Ingenieursbureau] haar kwalijk neemt, is welbeschouwd ingegeven door haar eigen e-mail van 4 januari 2013. Ondanks dat de directeur, die deze e-mail heeft gestuurd, niet bij het eerste gesprek op 7 januari 2013 aanwezig is geweest, moet het de deelnemers aan dat gesprek van de zijde van [Ingenieursbureau] wel duidelijk zijn geweest dat deze e-mail de aanleiding is geweest voor de wijze van communiceren van [geïntimeerde]. Dat blijkt immers uit de verklaring van [leidinggevende van geintimeerde] waarin hij schrijft dat [geïntimeerde] daarnaar heeft verwezen en dat die e-mail erbij is gepakt. Door de betreffende e-mail is de kwestie, naar het voorlopig oordeel van het hof nodeloos op scherp gezet. Om diezelfde reden kan [Ingenieursbureau] niet worden gevolgd in haar stelling dat zij het [geïntimeerde] kwalijk heeft genomen dat zij meteen een advocaat heeft ingeschakeld en dat zij weigerde met [Ingenieursbureau] in gesprek te gaan. Overigens acht het hof [Ingenieursbureau] ambivalent in haar stelling dat zij [geïntimeerde] geen open houding en communicatie verwijt, nu ook harerzijds de toonzetting van de eigen e-mail van 4 januari 2013 is gericht op het afhouden van communicatie
"Ik zie dat je me blijft bellen, maar ik heb even geen behoefte aan een (telefoon)gesprek."en
"Ik heb geen behoefte aan rechtstreeks contact op dit onderdeel"en
"Ook een reactie op deze mail wordt niet gewaardeerd.".

4.8.

Na de gesprekken op 7 en 8 januari 2013 heeft [geïntimeerde] zich op 9 januari 2013 ziek gemeld. Zij is arbeidsgeschikt geacht per 21 januari 2013. [geïntimeerde] heeft herhaaldelijk aangegeven dat zij niet wilde komen werken vanwege een arbeidsconflict.

4.9.

Het hof stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt bij een kwestie rondom arbeidsgeschiktheid of niet zo is dat, wanneer een werknemer aangeeft dat sprake is van een arbeidsconflict en zich met daarmee verband houdende klachten meldt bij de bedrijfsarts, het aan de werkgever is om het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren. [Ingenieursbureau] heeft terecht opgemerkt dat de werknemer daaraan dient mee te werken en daaraan geen voorwaarden mag verbinden, maar [Ingenieursbureau] heeft niet, althans onvoldoende gesteld dat [geïntimeerde] niet heeft meegewerkt, of dat zij voorwaarden heeft gesteld. Gelet op de hiervoor vermelde e-mail van 4 januari 2013 en brief van 9 januari 2013 acht het hof de reactie van [geïntimeerde] voorshands niet overdreven, maar zelfs als [Ingenieursbureau] die reactie wel op goede gronden overdreven heeft gevonden, dan mocht vanuit oogpunt van goed werkgeverschap een voldoende inspanning worden verlangd om de lucht te klaren. Het hof begrijpt de stellingen van [Ingenieursbureau] aldus, dat zij dat ook heeft gedaan. [Ingenieursbureau] heeft gesteld dat er wat haar betreft geen sprake was van een arbeidsconflict, maar, omdat [geïntimeerde] dat wel zo heeft ervaren, zij er alles aan heeft gedaan om dat op te lossen. Voorshands is het hof van oordeel dat [Ingenieursbureau] zich daarvoor echter onvoldoende heeft ingezet, omdat [Ingenieursbureau] (wederom) een wat ambivalente houding ten toon heeft gespreid jegens [geïntimeerde]. Zo heeft [Ingenieursbureau] met de e-mail van 21 januari 2013 (rov. 4.1.8) laten weten dat zij in zal gaan op de wens van [geïntimeerde] om een mediationgesprek te voeren, maar tegelijkertijd heeft zij laten weten een loonstop in te voeren. Ook is van belang dat [Ingenieursbureau] de uitvoerige brief van 9 januari 2013 niet heeft willen intrekken, verscheuren of nuanceren of zelfs maar de effecten ervan (al dan niet tijdelijk) niet heeft willen opschorten. In die brief worden immers ernstige verwijten geuit en waarschuwingen gegeven. In die brief wordt ook vermeld dat deze in het personeelsdossier zal worden opgenomen en dat bij een herhaling van foutief declareren de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. Daarmee heeft [Ingenieursbureau] er, naar het voorlopig oordeel van het hof, jegens [geïntimeerde] onvoldoende blijk van gegeven dat zij werkelijk bereid was om door middel van mediation de lucht te klaren en de verhoudingen weer te normaliseren. Weliswaar is de loonstop kort voorafgaand aan de mediation ongedaan gemaakt, maar het hof ziet niet in waarom een loonstop wordt afgekondigd in een situatie dat een werknemer zich al bereid heeft verklaard om mee te werken aan mediation om het arbeidsconflict te trachten op te lossen. Voorts is van belang dat de directeur van [Ingenieursbureau] niet bij de mediation betrokken is geweest, hetgeen gelet op de inhoud en toonzetting van de hiervoor besproken e-mails en brieven, die juist van hem afkomstig waren, wel voor de hand had gelegen. Anders dan [Ingenieursbureau] heeft gesteld, leidt de e-mail van 30 januari 2013 niet tot een ander oordeel. In die e-mail staat weliswaar dat alles is uitgesproken en dat [Ingenieursbureau] het volste vertrouwen in [geïntimeerde] heeft, maar dit bericht valt zonder nadere toelichting en die ontbreekt, niet te rijmen met het mislukken van de mediation.

4.10.

[Ingenieursbureau] lijkt, naar voorlopig oordeel van het hof, uit het oog te hebben verloren dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium dient te zijn en slechts met grote terughoudendheid mag worden toegepast. Indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat [geïntimeerde] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij werk mocht weigeren, omdat de verhoudingen tussen partijen zo zeer onder druk waren komen te staan dat van haar niet kon worden verwacht dat zij kwam werken (vanwege een voor rekening van [Ingenieursbureau] komende omstandigheid), dan komt de grond aan het gegeven ontslag op staande voet te ontvallen. Indien dat in een bodemprocedure
nietkomt vast te staan, dan heeft [geïntimeerde] zich in de strikte zin van het woord schuldig gemaakt aan werkweigering. Dat betekent echter niet zonder meer dat dan ook sprake is van een dringende reden. Bij die beoordeling dient immers rekening te worden gehouden met alle omstandigheden. In dit verband is van belang dat partijen in onderhandeling waren over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat [geïntimeerde] in haar e-mail van 20 februari 2013 had aangeven bezig te zijn met een ontbindingsprocedure. Niet goed valt in te zien waarom dat alles niet kon worden afgewacht en evenmin valt in te zien waarom [Ingenieursbureau] desnoods niet zelf het initiatief had kunnen nemen om een ontslagvergunning aan te vragen of een ontbindingsverzoek in te dienen. [Ingenieursbureau] had bovendien de loonbetaling al gestaakt en dat zou dan mogelijk terecht zijn geweest. [Ingenieursbureau] ondervond dus geen financieel nadeel van het in dienst hebben van [geïntimeerde] en gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] zelf vond dat de verhouding met [Ingenieursbureau] ernstig was verstoord, bestond een zeer reële kans dat de arbeidsovereenkomst ontbonden zou worden. Kortom, het hof acht het voorshands aannemelijk dat, ongeacht de vraag of [geïntimeerde] al dan niet op goede gronden werk heeft geweigerd, de bodemrechter tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] het ontslag op staande voet terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd.

4.11.

Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het ontbreken van een deskundigenoordeel niet aan de ontvankelijkheid van de vorderingen van [geïntimeerde] in de weg staat, omdat deze niet zijn gegrond op artikel 7:629 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft hetgeen in grief 1 over de demotie is aangevoerd geen afzonderlijke bespreking. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof ook geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen, zoals in eerste aanleg door [Ingenieursbureau] is verzocht.

4.12.

Uit het voorgaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat [Ingenieursbureau] schadeplichtig is geworden. Indien ook de bodemrechter tot dat oordeel komt, dan leidt dat op grond van het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW tot het vervallen van het non-concurrentiebeding. Dit is reden om in kort geding dat beding te schorsen. [Ingenieursbureau] heeft in grief 3 gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als zij geen rechten kan ontlenen aan dat beding. Daarmee heeft [Ingenieursbureau] miskend dat de wetgever uitdrukkelijk een dergelijk gevolg aan een schadeplichtig ontslag heeft verbonden. De toets die het hof daarom dient toe te passen, is veel terughoudender. Slechts wanneer het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient die bepaling buiten toepassing te blijven. Dat is dus, anders overigens dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, wel mogelijk (artikel 6:2 lid 2 BW). Het hof ziet geen aanleiding om in dit kort geding artikel 7:653 lid 3 BW niet toe te passen, gelet op de hiervoor vermelde terughoudende toets en het nader feitenonderzoek dat het hof daartoe nodig acht en waarvoor in kort geding geen ruimte is.

4.13.

[Ingenieursbureau] heeft met grief 4 naast de proceskostenveroordeling die in stand blijft, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, ook geklaagd over de aan [geïntimeerde] toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Ook deze grief faalt. Gelet op de inhoud van de hiervoor besproken e-mail van 4 januari 2013 was het alleszins redelijk en begrijpelijk dat [geïntimeerde] een advocaat heeft geraadpleegd die, zoals blijkt uit de overgelegde producties, haar vanaf dat moment heeft bijgestaan en onderhandelingen met [Ingenieursbureau] heeft gevoerd om tot een oplossing te komen. Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij loondoorbetaling heeft [Ingenieursbureau] niet betwist. Zij heeft wel betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij de buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] vanaf januari 2013 geen loon heeft ontvangen en wel haar advocaat heeft moeten betalen, is het hof van oordeel dat ook bij deze vordering voldoende spoedeisend belang bestaat.

4.14.

Het hof zal het bestreden vonnis dus bekrachtigen. [Ingenieursbureau] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof ziet in de omvang van de processtukken geen aanleiding om meer aan kosten advocaat toe te wijzen dan gebruikelijk. Het hof zal rekenen met 1½ punt van tarief III van het liquidatietarief, gelet op het geschatte financiële belang van de zaak.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,

veroordeelt [Ingenieursbureau] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan griffierecht en op € 1.737,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.

sheer