ECLI:NL:GHSHE:2013:3965

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.116.571/01

arrest van 20 augustus 2013 (bij vervroeging)

in de zaak van

[Benelux] Benelux B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. C.L. Klapwijk te Amsterdam,

tegen

Centraal Boekhuis B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 18 augustus 2010, 25 januari 2012 en 1 augustus 2012 tussen appellante – [Benelux] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde – Centraal Boekhuis – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139051 / HA ZA 09-414)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord;

- het pleidooi, waarbij de raadslieden pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank onder 2 van het beroepen vonnis van 18 augustus 2010 vastgestelde feiten. Het hof gaat dan ook uit van deze feiten.

In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in de enquête en contra-enquête in eerste aanleg afgelegde verklaringen en de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.

a. [Benelux] levert kantoorartikelen (dagvaarding in eerste aanleg nr. 1). Centraal Boekhuis vervoert goederen (dagvaarding in eerste aanleg nr. 2).

b. Op 22 oktober 2006 heeft Centraal Boekhuis een offerte aan [Benelux] gestuurd (antwoord in eerste aanleg, nr. 16 en productie 3). In de offerte staan prijzen vermeld, die afhankelijk zijn van het te vervoeren volume (vanaf 1 pallet tot en met 33 pallets). Ook staat in de offerte vermeld dat deze geldt voor het transport van de zendingen van [Benelux] naar klanten in de Benelux.

c. Centraal Boekhuis heeft in december 2006 bij [Benelux] de voor het vervoer door Centraal Boekhuis benodigde ICT-voorzieningen aangebracht en getest. Deze voorzieningen, waarmee onder meer barcodes op etiketten kunnen worden gelezen en zendingen kunnen worden gevolgd, zijn specifiek toegespitst op de dienstverlening door Centraal Boekhuis aan [Benelux] (de voorzieningen zijn ‘vervoerder-specifiek’) (pleitnota mr. Schim onder 3 ix, verklaring van [getuige 1.] in enquête in eerste aanleg, bladzijde 2 van het proces-verbaal van enquête, de productie bij dit proces-verbaal en de verklaring van [getuige 2.] in de contra-enquête).

d. Vanaf 1 januari 2007 heeft Centraal Boekhuis pakketten en pallets voor [Benelux] naar bestemmingen in de Benelux vervoerd (dagvaarding in eerste aanleg nr. 2).

e. Centraal Boekhuis heeft een tarieflijst 2007 aan [Benelux] doen toekomen waarin de tarieven, die Centraal Boekhuis aan [Benelux] voor de werkzaamheden in 2007 in rekening zal brengen, zijn opgegeven (productie 20 bij akte van 29 februari 2012).

f. Op 20 september 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van [Benelux] tussen onder meer [distribution director van Benelux] (distribution director van [Benelux]) en [getuige 1.] (senior manager van Centraal Boekhuis).

Bij brief van 27 september 2007 aan [distribution director van Benelux] heeft [getuige 1.] naar aanleiding van deze bespreking enkele punten uitgewerkt (productie 9 bij antwoord in eerste aanleg).

Bij brief van 3 oktober 2007 aan [distribution director van Benelux] heeft [getuige 1.] onder meer geschreven (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg):

‘Het punt dat nog rest is het maken van een afspraak voor een bezoek van de Sales Director van [Benelux] en u bij Centraal Boekhuis. Indien in dit gesprek voor [Benelux] voldoende vertrouwen in de dienstverlening van Centraal Boekhuis wordt uitgesproken, wordt door [Benelux] het vervoer naar de klanten van [Benelux] in de Benelux voor de periode tot 31 december 2008 aan Centraal Boekhuis uitbesteed.’

Bij e-mail van 10 oktober 2007 heeft [distribution director van Benelux] aan [getuige 1.] onder meer geschreven:
‘M.b.t. de brief van 3 oktober j.l. informeer ik je dat ik instem met de inhoud.Ik stel voor op 30 of 31 oktober bij jullie te zijn, samen met de sales director Benelux (…).’(productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).

g. De aldus voorgestelde bespreking heeft niet plaatsgevonden. [distribution director van Benelux] is door [Benelux] eind 2007 op non-actief gesteld en vervolgens ontslagen, hetgeen bij Centraal Boekhuis in april 2008 bekend is geworden (verklaring van [getuige 1.] in de enquête in eerste aanleg, bladzijde 2 van het proces-verbaal van enquête).

h. Centraal Boekhuis heeft het vervoer van goederen voor [Benelux] naar bestemmingen in de Benelux in deze periode voortgezet.

i. [Benelux] heeft op of omstreeks 1 mei 2008 het vervoer naar bestemmingen in België (Wallonië) aan een andere vervoerder uitbesteed (dagvaarding in eerste aanleg nr. 4, antwoord in eerste aanleg nrs. 5 en 64).

j. Partijen hebben elkaar in de periode vanaf begin mei 2008 tot 23 juni 2008 meermalen gesproken (antwoord in eerste aanleg nr. 66).
Enkele dagen na een bespreking van 14 mei 2008 tussen [getuige 1.] en [medewerker 1. van Benelux] (van [Benelux]) heeft [getuige 1.] aan [medewerker 1. van Benelux] bij e-mail van 20 mei 2008 onder meer geschreven:

‘Vorige week woensdag hebben wij elkaar gesproken over de samenwerking tussen [Benelux] en Centraal Boekhuis. De afspraken die wij gemaakt hebben zijn:(…)- [Benelux] heeft de afgelopen weken een proef gedaan met een andere vervoerder voor bezorging van zendingen in België en Luxemburg. De uitkomsten hiervan zijn dat de dienstverlening door de andere vervoerder niet voldoet aan de wensen van [Benelux]. [Benelux] rondt de proef vrijdag 16 mei af, waarna de dienstverlening door Centraal Boekhuis wordt hervat.- Indien [Benelux] akkoord gaat met de tarieven zoals voorgesteld in het overleg van woensdag 14 mei, wordt op korte termijn een afspraak gemaakt om de afspraken over de operationele samenwerking te bespreken en vast te leggen. (…)Heb jij al nieuws over de tarieven en het hervatten van de dienstverlening in België en Luxemburg? Indien deze positief is ten aanzien van de tarieven kun jij dan ook aangeven wanneer jij in de komende weken gelegenheid hebt om invulling te geven aan de operationele afspraken?’

[getuige 1.] heeft bij e-mail van 3 juni 2008 aan [medewerker 1. van Benelux] onder meer geschreven:
‘Fijn dat wij elkaar gisteren telefonisch gesproken hebben. Hieronder de afspraken die wij gemaakt hebben en een verzoek van mijn kant.1. [Benelux] gaat akkoord met de door Centraal Boekhuis op 14 mei voorgestelde tarieven. De tarieven gaan in op 1 juni 2008. (…)2. Voor 15 juni wordt het vervoer naar België weer ondergebracht bij Centraal Boekhuis.(…)Graag ontvang ik nog jouw positieve reactie op bovenstaande punten. Vriendelijk wil ik verzoeken om direct na het hervatten van het vervoer voor [Benelux] naar België een afspraak te maken om afspraken te maken over onderwerpen als rondritten voor [Benelux], operationele afstemming e.d. (…)’

k. Bij brief van 18 juni 2008 heeft Centraal Boekhuis [Benelux] gesommeerd uiterlijk 23 juni 2008 de afname van alle diensten van Centraal Boekhuis te hervatten en de door Centraal Boekhuis geleden schade over de periode 1 mei 2008 tot en met het moment waarop de dienstverlening zou worden hervat te vergoeden. [Benelux] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).

l. Centraal Boekhuis heeft haar dienstverlening aan [Benelux] in de Benelux met ingang van 23 juni 2008 opgeschort, nadat zij [Benelux] hiervan tijdens een telefoongesprek op 22 juni 2008 (antwoord in eerste aanleg, nr. 71) in kennis had gesteld.

m. Bij brief van 9 juli 2008 heeft Centraal Boekhuis aan [Benelux] geschreven dat [Benelux] tot 11 juli 2008 de tijd had om de overeenkomst alsnog na te komen (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Bij brief van 24 juli 2008 heeft Centraal Boekhuis aan [Benelux] medegedeeld de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk te ontbinden (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg).

n. Centraal Boekhuis heeft over de periode april tot en met augustus 2008 facturen aan [Benelux] verzonden voor in totaal € 128.973,36 (productie 11 bij akte van 1 oktober 2008 in eerste aanleg). [Benelux] heeft deze facturen niet betaald.

o. Centraal Boekhuis heeft [Benelux] bij brief van 15 september 2008 gesommeerd het bedrag van de openstaande facturen, vermeerderd met rente, te voldoen (productie 14 bij akte van 1 oktober 2008 in eerste aanleg). [Benelux] heeft hieraan geen gehoor gegeven.

p. Centraal Boekhuis heeft op 24 juli 2008 ten laste van [Benelux] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank, ING Bank en Postbank (dagvaarding in eerste aanleg nr. 17).

4.2

Centraal Boekhuis vorderde [Benelux] te veroordelen aan haar te betalen:

- € 187.010,- ter vergoeding van schade, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente,

- € 128.973,36 ter voldoening van de openstaande facturen, vermeerderd met primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, tot en met 28 december 2009,

met veroordeling van [Benelux] tot vergoeding van € 1.940,86 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de kosten van het geding, inclusief de beslagkosten.

Centraal Boekhuis legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat [Benelux] niet tot eind 2008 al haar vervoer in de Benelux aan Centraal Benelux heeft opgedragen en aldus tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. [Benelux] moet dan ook de uitgevoerde werkzaamheden betalen (namelijk: de openstaande facturen) en de schade vergoeden die Centraal Boekhuis lijdt doordat zij niet tot eind 2008 vervoer voor [Benelux] heeft uitgevoerd, aldus Centraal Boekhuis.

4.3.

[Benelux] vorderde Centraal Boekhuis te veroordelen:

- tot betaling aan haar van € 25.796,50 ter vergoeding van schade, vermeerderd met de wettelijke rente,

- tot teruggave van alle aan [Benelux] toebehorende goederen, op straffe van een dwangsom,

met veroordeling van Centraal Boekhuis in de kosten van het geding.

[Benelux] legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat Centraal Boekhuis, door op 23 juni 2008 het vervoer voor [Benelux] binnen de Benelux plotseling te staken, tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdrachten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom is Centraal Boekhuis gehouden de kosten te vergoeden die [Benelux] heeft gemaakt om onverwijld een andere vervoerder te zoeken, aldus [Benelux]. Hieraan voegt [Benelux] toe dat Centraal Boekhuis de aan [Benelux] toebehorende zaken, die Centraal Boekhuis na het einde van de samenwerking nog onder zich heeft, aan [Benelux] moet teruggeven.

4.4.

De rechtbank heeft aan Centraal Boekhuis bewijs opgedragen, getuigen gehoord, de vordering van Centraal Boekhuis toegewezen en de tegenvordering van [Benelux] afgewezen. Daartoe heeft zij samengevat het volgende overwogen.

- Uit de getuigenverklaringen blijkt, anders dan [Benelux] aanvoert, niet dat partijen steeds afzonderlijke vervoersopdrachten zijn overeengekomen. Partijen hadden bij de afspraken over het vervoer dat op 1 januari 2007 is begonnen kennelijk het oog op het vervoer van het volume van [Benelux] in de Benelux. Centraal Boekhuis heeft haar offerte op het totale volume gebaseerd, hetgeen [Benelux] wist, en de prijs zou hoger zijn geweest wanneer [Benelux] telkens een keuze kon maken om individuele opdrachten al dan niet te verstrekken. [Benelux] is dus gebonden aan de door Centraal Boekhuis gestelde exclusiviteit. De afgesproken exclusiviteit is daarna niet komen te vervallen. De door Centraal Boekhuis overgelegde berekening van haar schade is duidelijk en in wezen niet betwist. De vordering van Centraal Boekhuis tot betaling van € 187.010,- is gegrond (r.o. 4.1 en 4.2 van het vonnis van 18 augustus 2010, r.o. 3.1 van het vonnis van 25 januari 2012 en r.o. 2.1 van het vonnis van 1 augustus 2012).

- [Benelux] betwist de facturen op zichzelf niet, zij betwist evenmin dat Centraal Boekhuis bepaalde bedragen na sommatie meteen heeft gecrediteerd, zij erkent dat zij ontvangstbewijzen (proof of delivery, POD) alleen in geval van twijfel over de uitvoering van het vervoer bij Centraal Boekhuis zou opvragen en zij legt niet uit in welke concrete gevallen Centraal Boekhuis vóór 18 juli 2008 (mogelijk) heeft nagelaten desgevraagd dergelijke ontvangstbewijzen te verstrekken. De vordering van Centraal Boekhuis tot betaling van € 128.973,36 is gegrond (r.o. 4.3 en 4.4 van het vonnis van 18 augustus 2010).

- [Benelux] maakt niet inzichtelijk (i) welke vervoersopdrachten (vóór 23 juli 2008) aan Centraal Boekhuis waren verstrekt en door haar waren geaccepteerd en (ii) welke specifieke kosten zijn gemaakt in verband met het niet uitvoeren van bepaalde vervoersopdrachten. De vordering van [Benelux] tot betaling van € 25.796,50 is ongegrond (r.o. 4.6 van het vonnis van 18 augustus 2010).

- [Benelux] maakt niet inzichtelijk welke goederen van haar zich bevinden onder Centraal Boekhuis. De vordering tot teruggave van goederen is ongegrond (r.o. 4.7 van het vonnis van 18 augustus 2010).

4.5.

[Benelux] beoogt de vernietiging van dit vonnis, de afwijzing van het door Centraal Boekhuis in eerste aanleg gevorderde en de toewijzing van het door haar in eerste aanleg gevorderde bij arrest uitvoerbaar bij voorraad. Zij voert hiertoe zes grieven aan, die ertoe strekken het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen.

4.6.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 1, 2 en 3 gezamenlijk te behandelen. Met deze grieven bestrijdt [Benelux] het oordeel van de rechtbank dat [Benelux] zich jegens Centraal Boekhuis heeft verbonden (vanaf 1 januari 2007) (bij uitsluiting van andere vervoerders) het vervoer van het totale volume (van haar naar bestemmingen in de Benelux te vervoeren goederen) aan Centraal Boekhuis op te dragen voor de periode tot en met 31 december 2008.

4.7.

Ter toelichting van deze grieven stelt [Benelux] kort gezegd het volgende.

a. Een raamovereenkomst is niet tot stand gekomen en Centraal Boekhuis heeft gereden op grond van individuele opdrachten tot vervoer:

- de offerte eind 2006 was hoogstens een prijsopgave gericht op nader overleg, en daarom geen aanbod;

- van aanvaarding is ook geen sprake geweest;

- de essentialia van een raamovereenkomst zijn niet afgesproken;

- de vereiste (en in de offerte genoemde) werkafspraken (over bijvoorbeeld bezorgtijden, kwaliteit en rapportages) zijn niet gemaakt.

b. Exclusiviteit is nooit genoemd en [Benelux] heeft zich niet verbonden haar totale volume (naar bestemmingen in de Benelux) aan Centraal Boekhuis op te dragen:

- partijen zijn wel zaken gaan doen, vooruitlopend op het sluiten van een overeenkomst, maar zij hebben nooit overeenstemming bereikt;

- daarom is sprake van individuele vervoersovereenkomsten, waarbij [Benelux] zou afrekenen op basis van het vervoerde volume;

- dit vindt steun in de variabele prijsstelling: de prijs is gekoppeld aan het volume (hetgeen niet wijst op een vaste prijs voor al het vervoer), een korting geldt bij vervoer van grotere hoeveelheden, een minimum volume, dat wel voor de hand ligt bij exclusiviteit, is niet van toepassing en de kostprijsberekening is niet gebaseerd op de totale goederenstroom;

- de getuigen die in eerste aanleg aan de zijde van [Benelux] hebben verklaard, bevestigen dat geen afspraak over exclusiviteit is gemaakt en dat het beleid van [Benelux] is dat exclusiviteit niet wordt afgesproken;

- Centraal Boekhuis heeft in 2007 de standaard prijzen in rekening gebracht en zij heeft per 1 januari 2008 de prijzen eenzijdig verhoogd, hetgeen niet wijst op exclusiviteit;

- het blijkens de correspondentie voor exclusiviteit vereiste vertrouwen is door [Benelux] nooit uitgesproken;

- de rechtbank geeft teveel gewicht aan het woord ‘het’ in de offerte (vervoer van ‘het’ volume (…)), zonder de vereiste aandacht voor de context van de offerte;

- [Benelux] heeft niet bedoeld exclusiviteit af te spreken en Centraal Boekhuis heeft een dergelijke bedoeling redelijkerwijs niet mogen aannemen.

c. Een looptijd tot eind 2008 is niet afgesproken:

- voor een dergelijke afspraak is vereist dat [Benelux] haar vertrouwen zou uitspreken, hetgeen niet is gebeurd;

- deze voorwaarde van vertrouwen is cruciaal;

- immers, de kwaliteitsproblemen hielden aan in Wallonië en Luxemburg en waren in oktober 2007 onderwerp van gesprek tussen partijen;

- Centraal Boekhuis heeft daarom in de periode vanaf oktober 2007 redelijkerwijs niet mogen aannemen dat het vervoer tot eind 2008 aan haar is of zou worden opgedragen.

4.8.

Het hof verwerpt dit standpunt van [Benelux].

4.8.1.

Het hof is van oordeel dat beide partijen eind 2006 en begin 2007 ervan uit zijn gegaan dat het vervoer van het gehele volume naar bestemmingen in de Benelux aan Centraal Boekhuis zou worden opgedragen. Daarbij zijn van belang de navolgende verklaringen van de getuigen in eerste aanleg:
- [getuige 1.]:
‘Wij offreren op basis van wat de klant aangeeft dat wij voor hem moeten gaan doen, en dat betrof in dit geval alle zendingen in de Benelux. De woorden ‘Wij doen alles voor u in de Benelux’ impliceert naar mijn idee exclusiviteit.’

- [medewerker 2. van Benelux] (van Centraal Boekhuis):
‘U vraagt of die overeenstemming exclusiviteit inhield, in die zin dat wij als enige zouden vervoeren voor [Benelux]. Naar mijn idee wel. Het systeem is zo dat wij onze offerte baseren op het volume dat de klant bij ons aanbiedt. Het volume dat [Benelux] aanbood was het totale volume dat GBC/[Benelux] op dat moment vervoerden, en dat heeft dus onze prijs bepaald.’- [distribution director van Benelux]:
‘Ik kan mij niet herinneren dat bij het maken van deze afspraken de term exclusiviteit is gevallen. Mijn uitgangspunt was wel dat alle vervoer in de Benelux aan CBH[Centraal Boekhuis, hof]
werd uitbesteed, behoudens de kwaliteit van hun prestaties. Dat wil zeggen, als die onvoldoende zou zijn zouden wij ons tot een andere vervoerder kunnen wenden. De afspraak impliceerde dat, als wij ontevreden zouden zijn en zouden overwegen ons tot een derde te wenden, wij CBH daarvan eerst in kennis zouden stellen.’

- [getuige 2.] (voorheen in dienst van [Benelux]):
‘Wij streefden al langer naar een vermindering van het aantal vervoerders in de Benelux (we hadden er toen meerdere), of zo mogelijk het terugbrengen tot één, tegen acceptabele tarieven. Zo ben ik in contact gekomen met CBH, dit heeft geleid tot een offerte voor hen voor de Benelux. Daarover is nog wat heen en weer gestoeid, en op een gegeven moment heeft mijn manager ([manager]) de offerte geaccepteerd. Het vervoer door CBH voor [Benelux] is daarop begonnen per 1 januari 2007. De afspraak impliceerde dat wij voor de Benelux met één vervoerder werkten, al is dit niet met zoveel woorden vastgelegd. Dit is namelijk de implicatie van het feit dat CBH haar prijsberekening heeft gebaseerd op het door mij opgegeven volume, en dat was het totale volume dat [Benelux] op dat moment ter vervoer aanbood. (…) Impliceerde de start met CBH per 1 januari 2007 dat [Benelux] niet meer vrij was vervoer aan een ander te geven? Naar mijn mening impliceerde het dit niet, wij zouden als [Benelux] nooit voor één vervoerder kiezen, alleen al omdat je dan bij problemen niet meer weg zou kunnen. Met andere woorden: als de kwaliteit niet goed was en daar werd niet binnen afzienbare tijd verbetering in gebracht, dan konden we naar een derde. (…)’

4.8.2.

Gelet op deze verklaringen, die blijkens hun inhoud zijn afgelegd door direct betrokkenen, kan de conclusie niet anders zijn dan dat Centraal Boekhuis redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [Benelux] al het vervoer van goederen naar bestemmingen in de Benelux aan Centraal Boekhuis zou opdragen.

[getuige 2.] heeft immers verklaard dat de offerte is aanvaard en dat [Benelux] met één vervoerder voor de Benelux ging werken. [distribution director van Benelux] heeft verklaard dat al het vervoer in de Benelux aan Centraal Boekhuis werd uitbesteed. [getuige 1.] en [medewerker 2. van Benelux] hebben de door Centraal Boekhuis gestelde exclusiviteit bevestigd.

Daarbij komt dat Centraal Boekhuis, naar zij onweersproken stelt, in overleg met [Benelux] aanzienlijke investeringen heeft gedaan in ICT-voorzieningen die specifiek bedoeld waren voor het vervoer voor [Benelux] en een planner gedurende drie weken in de werkruimte van [Benelux] heeft laten werken om het vervoer optimaal te laten verlopen. Deze investeringen impliceren een samenwerking van enige duur en omvang.

Voor zover [getuige 1.] en [medewerker 2. van Benelux] als partijgetuigen zouden moeten worden aangemerkt, geldt dat de verklaringen van [getuige 2.] en [distribution director van Benelux] aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaringen van [getuige 1.] en [medewerker 2. van Benelux] voldoende geloofwaardig maken (artikel 164 lid 2 Rv). Anders dan [Benelux] stelt, is het bepaalde in artikel 179 lid 4 Rv hier niet van toepassing, nu dit artikel ziet op een niet beëdigde partijverklaring tijdens het verhoor van een andere getuige.

4.8.3.

Daar komt bij dat partijen in september en oktober 2007 overleg hebben gevoerd. Centraal Boekhuis heeft de stand van het overleg in haar brief van 3 oktober 2007 aan [Benelux] bevestigd: er komt een gesprek en het vervoer in de Benelux wordt, als [Benelux] voldoende vertrouwen uitspreekt, voor de periode tot eind 2008 aan Centraal Boekhuis uitbesteed. [distribution director van Benelux] heeft in zijn e-mail van 10 oktober 2007 hiermee ingestemd: het gesprek zou volgens hem op 30 of 31 oktober 2007 kunnen plaatsvinden. Vervolgens is hij op non-actief gesteld. Het gesprek heeft niet plaatsgevonden. Centraal Boekhuis stelt onweersproken dat zij in deze periode meermalen heeft getracht het overleg voort te zetten, maar zonder succes: er was geen contact tussen partijen. Centraal Boekhuis heeft, zo stelt zij onweersproken, in deze periode (tot in het voorjaar van 2008) dagelijks al het vervoer uitgevoerd van goederen van [Benelux] naar bestemmingen in de Benelux. Uit deze voortzetting van de dienstverlening, bezien in het licht van het overleg van september en oktober 2007, heeft Centraal Boekhuis redelijkerwijs mogen afleiden dat [Benelux] voldoende vertrouwen in haar dienstverlening had en ermee instemde het vervoer naar bestemmingen in de Benelux aan haar op te dragen in de periode tot eind 2008.

4.8.4.

[Benelux] mocht in het voorjaar en in de zomer van 2008 onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet aannemen dat het haar vrij stond – zonder overleg met Centraal Boekhuis – het vervoer naar bestemmingen in de Benelux (deels) aan een andere vervoerder op te dragen.

4.8.5.

In het licht van de getuigenverklaringen van [getuige 2.], [distribution director van Benelux], [getuige 1.] en [medewerker 2. van Benelux], die hiervoor zijn aangehaald, en de hiervoor genoemde voortzetting van de dienstverlening na het overleg van september en oktober 2007, kunnen de overige argumenten van [Benelux] – in de offerte wordt een looptijd van drie jaar voorgesteld, nadere (werk)afspraken moesten worden gemaakt, de kwaliteit was voor [Benelux] essentieel, de prijzen in de offerte zijn afhankelijk van het volume, de prijslijst van 2007 is gehanteerd en exclusiviteit is in de offerte niet genoemd – niet leiden tot een ander oordeel.

4.9.

Het voorgaande neemt niet weg dat [Benelux], indien zij daartoe gronden had, de overeenkomst op elk moment had kunnen ontbinden met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Zoals [getuige 2.] en [distribution director van Benelux] hebben verklaard, kon [Benelux], indien de kwaliteit niet goed was, naar een andere vervoerder overstappen (en wel door middel van een ontbinding, zo begrijpt het hof deze verklaringen). Echter, gesteld noch gebleken is dat zij de overeenkomst heeft ontbonden.

4.10.

[Benelux] heeft tegenover de argumenten van Centraal Boekhuis onvoldoende toegelicht dat zij gronden had om de overeenkomst te ontbinden.

4.10.1.

Haar stellingen dat de kwaliteit van de dienstverlening van Centraal Boekhuis in Wallonië en Luxemburg niet goed is geweest, dat zij veel klachten van klanten heeft ontvangen en dat Centraal Boekhuis in strijd met de afspraken geen ontvangstbewijzen (proof of delivery) heeft overgelegd, zijn tegenover de gemotiveerde betwisting door Centraal Boekhuis onvoldoende toegelicht. [Benelux] heeft immers niet uiteengezet welke klanten wanneer en waarover hebben geklaagd, welke zendingen te laat of verkeerd zijn bezorgd en welke ontvangstbewijzen wel door haar zijn opgevraagd en niet door Centraal Boekhuis aan haar ter hand zijn gesteld. Onvoldoende weersproken is de stelling van Centraal Boekhuis dat ontvangstbewijzen niet in alle gevallen (van tienduizenden zendingen) maar slechts op aanvraag worden verstrekt. [Benelux] heeft ter illustratie van klachten enkele e-mails overgelegd (producties 11 en 12 bij antwoord in eerste aanleg) maar deze paar klachten maken tegenover de betwisting door Centraal Boekhuis niet voldoende duidelijk dat sprake is geweest van het door [Benelux] gestelde omvangrijke structurele probleem dat als tekortkoming in de dienstverlening moet worden aangemerkt.

4.10.2.

Het hof neemt hierbij de stellingen van Centraal Boekhuis in aanmerking dat [Benelux] in 2007 een klein bedrijf in [vestigingsplaats] heeft overgenomen waarna het distributiecentrum daar is uitgebreid van 15 medewerkers naar 150 (met als gevolg omvangrijke organisatorische problemen), dat de medewerkers van [Benelux] steeds verantwoordelijk waren voor het labelen van goederen en het laden van goederen in de vrachtwagens van Centraal Boekhuis, dat goederen naar bestemmingen in Wallonië en Luxemburg niet binnen 24 uur maar binnen 48 uur moesten worden bezorgd en dat in oktober 2007 geen sprake was van klachten van [Benelux] (over een tekortkoming in de dienstverlening), maar van een wens om gezamenlijk tot verbetering te komen (antwoord in appel, bladzijde 11 en nr. 3.34). Aan deze stellingen verbindt Centraal Boekhuis de conclusie dat de problemen, voor zover daarvan sprake is geweest, niet aan haar te wijten waren. [Benelux] is op deze stellingen niet ingegaan.

4.10.3.

Het beroep van [Benelux] op (schuldeisers)verzuim van Centraal Boekhuis wordt daarom verworpen.

4.11.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1, 2 en 3 falen.

4.12.

Grief 4 is gericht tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de schade aan Centraal Boekhuis die volgens Centraal Boekhuis is geleden doordat zij het vervoer naar bestemmingen in Nederland niet heeft mogen uitvoeren.

Ter toelichting betoogt [Benelux] – subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst – dat de overeenkomst splitsbaar is per land (nu per land een andere prijs geldt en vervoer naar België en Luxemburg aan een derde is uitbesteed), dat sprake is geweest van aparte overeenkomsten per land en dat Centraal Boekhuis daarom de overeenkomst(en) hoogstens voor wat betreft het vervoer naar bestemmingen in België en Luxemburg had mogen ontbinden. Met betrekking tot het vervoer naar bestemmingen in Nederland waren er geen problemen: [Benelux] was tevreden, zo stelt zij. Van verzuim aan haar zijde met betrekking tot dit vervoer was volgens haar geen sprake.

Dit betoog is ongegrond.

4.12.1.

Uit de stellingen van [Benelux] is af te leiden dat zij in de zomer van 2008, toen Centraal Boekhuis de overeenkomst ontbond, de overeenkomst als één geheel (voor bestemmingen in de gehele Benelux) heeft opgevat. Immers, niets is gesteld waaruit volgt dat zij toen op de ontbinding heeft gereageerd, overleg heeft gevoerd, kenbaar heeft gemaakt dat wat haar betreft sprake was van een aparte overeenkomst voor vervoer naar bestemmingen in België en Luxemburg en erop heeft aangedrongen dat het vervoer naar bestemmingen in Nederland zou worden hervat. Bovendien stelt Centraal Boekhuis onweersproken dat de gehanteerde prijzen zijn gebaseerd op het vervoer naar alle bestemmingen in de Benelux en dat [Benelux] dit wist (memorie van antwoord, nr. 5.10). Uit de offerte kan worden afgeleid dat Centraal Boekhuis in dat stadium de samenwerking als één geheel voor de Benelux heeft gepresenteerd. Uit de verklaringen van de getuigen (r.o. 4.8.1 hiervoor) volgt dat de betrokkenen – [distribution director van Benelux] en [getuige 2.] aan de zijde van [Benelux] – zijn uitgegaan van één overeenkomst voor vervoer naar bestemmingen in de gehele Benelux. Daarom moet worden aangenomen dat sprake is geweest van één overeenkomst voor de gehele Benelux. Centraal Boekhuis mocht dan ook, gelet op de tekortkoming van [Benelux], de gehele overeenkomst ontbinden, zoals zij heeft gedaan. [Benelux] stelt nog dat een aangepast (hoger) tarief voor het vervoer naar bestemmingen in Nederland na de ontbinding mogelijk was geweest, maar deze stelling leidt niet tot een ander oordeel nu zij niets stelt waaruit volgt dat zij iets dergelijks destijds heeft voorgesteld.

4.12.2.

Anders dan [Benelux] stelt, kan niet worden gezegd dat haar tekortkoming (namelijk: het uitbesteden van vervoer naar Wallonië en Luxemburg aan een andere vervoerder), gezien de bijzondere aard of geringe betekenis daarvan, de ontbinding niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 slot BW). Dit zou anders kunnen zijn indien slechts enkele kleine opdrachten, die in het geheel van de samenwerking tussen partijen verwaarloosbaar zijn, aan een andere vervoerder zouden zijn uitbesteed. [Benelux] heeft echter niet toegelicht hoeveel vervoer is uitbesteed aan een andere vervoerder. Uit haar stellingen kan echter wel worden afgeleid dat het niet ging om slechts enkele kleine opdrachten die verwaarloosbaar zijn; het ging volgens haar om al het vervoer naar bestemmingen in Wallonië en Luxemburg gedurende dagen of weken. Verder is in dit verband van belang dat [Benelux] zonder overleg met Centraal Boekhuis opdrachten aan derden heeft gegund, waardoor, naar Centraal Boekhuis onvoldoende weersproken stelt, de vertrouwensrelatie tussen partijen ernstig is geschaad.

4.12.3.

De door [Benelux] gestelde omstandigheid dat zij na de ontbinding snel op zoek moest naar een andere vervoerder voor bestemmingen in Nederland, met als gevolg hoge kosten, rechtvaardigt niet een andere conclusie omdat dit een rechtstreeks gevolg is van de ontbinding van de overeenkomst in verband met het verzuim van [Benelux]. Overigens heeft [Benelux] niet gesteld dat zij destijds overleg heeft gevoerd met Centraal Boekhuis over dergelijke problemen en kosten.

4.12.4.

De stelling van [Benelux], dat Centraal Boekhuis profijt zou kunnen hebben door zowel vergoeding van schade te vorderen als nieuwe opdrachten uit te voeren in de tijd die anders aan opdrachten voor [Benelux] zou zijn besteed, kan, evenals de stelling dat Centraal Boekhuis haar schade moest beperken, in een later stadium bij de begroting van de gevorderde vergoeding aan de orde komen.

4.12.5.

Gelet op het voorgaande moet het door Centraal Boekhuis gestelde causale verband tussen de tekortkoming van [Benelux] en de gestelde schade worden aangenomen. De gestelde schade van Centraal Boekhuis in verband met niet uitgevoerd vervoer naar bestemmingen in Nederland kan, anders dan [Benelux] betoogt, in redelijkheid worden toegerekend aan haar tekortkoming.

4.12.6.

De ontbinding door Centraal Boekhuis is gelet op al het voorgaande, anders dan [Benelux] betoogt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

4.12.6.

De slotsom is dat grief 4 ongegrond is.

4.13.

Grief 5 betreft de begroting van de schade.

[Benelux] betwist gemotiveerd dat de gestelde schade is geleden. Zij maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de gestelde hypothetische omzet van € 270.093,- (nu volgens haar het vervoer voor haar naar bestemmingen in Wallonië en Luxemburg door Centraal Boekhuis aan derden is uitbesteed waardoor geen personeel en auto’s van Centraal Boekhuis na de ontbinding stil hebben gestaan). Naar het oordeel van het hof is het terecht dat [Benelux] inzicht wil hebben in de afspraken tussen Centraal Boekhuis en de derden voor het vervoer naar bestemmingen in Wallonië en Luxemburg en in alle variabele en (niet te mitigeren) vaste kosten die door Centraal Boekhuis zijn gemaakt dan wel bespaard. Verder wijst zij terecht erop dat de omzet moet worden verminderd met alle kosten die zijn bespaard of in redelijkheid hadden kunnen en moeten worden bespaard. Zoals [Benelux] aanvoert, kan voorshands niet worden uitgesloten dat bij deze analyse ook aandacht moet worden besteed aan de arbeidskosten van de chauffeurs, de brandstof van de vrachtauto’s en het onderhoud / de afschrijving van de vrachtauto’s. Centraal Boekhuis voert aan dat zij veel kosten niet heeft kunnen besparen in verband met doorlopende afspraken met vervoerders.

4.14.

Het voorgaande brengt mee dat partijen – eerst Centraal Boekhuis, daarna [Benelux] – in de gelegenheid zullen worden gesteld zich nader uit te laten over de geleden schade. Daarna kan desgewenst een comparitie worden gelast om inlichtingen in te winnen en om, met inachtneming van het hiervoor overwogene, een minnelijke regeling te beproeven.

4.15.

Grief 6 betreft de afwijzing door de rechtbank van de tegenvordering van [Benelux].

[Benelux] wijst erop dat de rechtbank eerst haar tegenvordering (die gebaseerd is op de stelling dat Centraal Boekhuis gehouden was het vervoer voort te zetten) ongegrond heeft geacht omdat [Benelux] zelf meent geen exclusiviteit te zijn overeengekomen, en vervolgens heeft geoordeeld dat partijen exclusiviteit wel zijn overeengekomen.

Ook indien sprake is van de door [Benelux] gestelde contradictie in de motivering van de rechtbank, kan grief 6 niet leiden tot toewijzing van haar tegenvordering.

Centraal Boekhuis mocht immers gelet op het voorgaande de overeenkomst geheel ontbinden, zoals zij heeft gedaan, nu [Benelux] het vervoer deels aan een andere vervoerder heeft uitbesteed. Centraal Boekhuis was ook, anders dan [Benelux] betoogt, niet gehouden het vervoer voor [Benelux] voort te zetten na de ontbinding, en Centraal Boekhuis is door haar weigering het vervoer voort te zetten niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Grief 6 faalt.

4.16.

Het bezwaar dat de raadsman van Centraal Boekhuis ter gelegenheid van de pleidooien naar voren heeft gebracht tegen argumenten van [Benelux], die hij als nieuwe grieven heeft aangemerkt, is ongegrond, nu deze argumenten in de memorie van grieven zijn aangevoerd of strekken tot nadere toelichting van argumenten die in de memorie van grieven zijn aangevoerd.

4.17.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2013 voor akte aan de zijde van Centraal Boekhuis tot het hiervoor onder 4.14. omschreven doel, waarna [Benelux] de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en H.E.G. van der Flier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.