Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 103.002.464/01
arrest van 20 augustus 2013
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen
de Gemeente Sittard,
gevestigd te Sittard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Kempen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten 16 oktober 2007, 22 september 2009, 9 november 2010, 19 april 2011, 13 september 2011, 10 april 2012 en 5 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 93814/HA ZA 04-696 gewezen vonnis van 29 juni 2005.
32.Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 maart 2013;
- de akte na interlocutoir arrest van [appellant] van 16 april 2013 met twee producties;
- de antwoordakte na tussenarrest van de gemeente met vier producties.
Het hof heeft vervolgens de uitspraak bepaald op heden.
33.De verdere beoordeling
33.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld te reageren, [appellant] op de reactie van de gemeente op het deskundigenbericht van Schreurs in haar memorie van 9 oktober 2012, en beide partijen op het voorlopig oordeel van het hof dat de vraagstelling in dit deskundigenbericht moet worden beperkt en op de suggestie van het hof dat partijen met elkaar te rade gaan over beëindiging van hun geschil.
In r.o. 30.7 heeft het hof opgesomd welke stappen bij het voortzetten van de procedure nog genomen moeten worden.
33.2.1.
[appellant] heeft het volgende gesteld.
In verband met het door de gemeente geuite bezwaar dat de deskundige Schreurs niet zou zijn gecertificeerd voor onroerend goed heeft [appellant] een taxatierapport laten opmaken door de heren [taxateur 1] en [taxateur 2] van het bedrijf Revalue te [vestigingsplaats] , welk bedrijf RCIS gecertificeerd is als vastgoedspecialist. Uit dat rapport blijkt volgens [appellant] dat de bezwaren van de gemeente grotendeels onjuist zijn. Op grond van dat rapport kan geconcludeerd worden dat de overeengekomen huurprijs van € 135,-- per m2 alleszins redelijk was, dat een huurperiode van 15 jaar voor de hand lag, en dat de marktwaarde van het in geding zijnde pand per 1 juni 2004 € 8.930.000,-- bedroeg, aldus [appellant] . Deze taxateurs hanteren als opbrengst bij gedwongen verkoop een bedrag van € 8.400.000,--.
Tenslotte vermeldt [appellant] dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade door huurderving van andere huurders niet toewijsbaar is, nu zeer aannemelijk was dat het gebouw ten tijde van de realisatie van het project volledig verhuurd zou zijn. De vraagstelling aan de deskundige dient dus volgens [appellant] niet te worden beperkt.
[appellant] heeft het rapport van deze taxateurs d.d. 4 maart 2013 overgelegd alsmede een overzicht van de huurvoorwaarden van het gebouw “Toscana Tower” .
33.2.2.
De gemeente heeft bij antwoordakte het volgende gesteld.
Het is onbegrijpelijk dat Revalue het leegstandrisico van het resterende deel van het gebouw zeer beperkt noemt. [appellant] bepleit op niet valide gronden dat het hof terug moet komen van de afwijzing van de schade door huurderving van andere huurders. De vragen waarop het hof in r.o. 30.6 doelt, zijn inderdaad ten onrechte opgenomen.
Wat betreft de taxatie van het gebouw heeft de gemeente een second opinion gevraagd aan de heren ir. [taxateur 3 van makelaarskantoor] en [taxateur 4 van makelaarskantoor] van [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats] . Het door hen opgemaakte rapport van 22 mei 2013 legt zij over. [makelaarskantoor] is uitgegaan van een gemiddelde huur van € 120,-- per m2, een gemiddelde huurperiode van 10 jaar, een marktwaarde van het gebouw van € 7.250.000,-- en een “executiewaarde” van € 6.150.000,--.
De gemeente wijst erop dat [taxateur 1] in dienst is geweest van 3W Vastgoed, dat 3W destijds betrokken is geweest bij het zoeken naar huurders voor het gebouw en dat [accountant] in 2001 namens [appellant] aan de gemeente heeft geschreven dat uit gesprekken met 3W blijkt dat het zoeken naar huurders minimaal een jaar in beslag zal nemen (prod. 13 cva). Uit het rapport van [makelaarskantoor] blijkt dat het standpunt van Schreurs over directe verhuurbaarheid volstrekt onjuist is. Revalue heeft geen redelijke huurprijs of een redelijke huurtermijn genoemd maar is ten onrechte uitgegaan van de afspraken van destijds tussen [appellant] en [directeur van TWM] van TWM, aldus de gemeente. De opgegeven bouwkosten zijn volgens de gemeente slechts gebaseerd op een indicatie en niet op een echte offerte. De gemeente heeft het rapport van [makelaarskantoor] , een vergelijkend overzicht, enig e-mailcontact met [vastgoed] en een aantal gegevens uit het Handelsregister betreffende ondernemingen van [appellant] overgelegd. Uit die laatste stukken concludeert de gemeente dat [appellant] nooit een financiering voor het gebouw had kunnen krijgen.
Verhuur rest van het gebouw
33.3.
Het hof blijft bij zijn in r.o. 30.6 als voorlopig gegeven oordeel, dat de tweede aan de deskundige Schreurs gestelde vraag naar de huurprijzen etc. van de
restvan het gebouw op een omissie berust. De gemeente heeft dit voorlopig oordeel onderschreven en [appellant] heeft tegen het oordeel op zichzelf geen bezwaar gemaakt, maar bepleit – als het hof het goed begrijpt - dat het hof terugkomt op zijn oordeel dat de schade door huurderving van
anderehuurders niet toewijsbaar is. Dat zal het hof echter niet doen. Al in het tussenarrest van 9 november 2010 (r.o. 14.3) heeft het hof geoordeeld dat de door [appellant] genoemde huurovereenkomsten niet realistisch waren en dat van nog weer andere potentiële huurders nooit sprake is geweest. Het is nu niet meer het moment om deze stelling alsnog in te nemen; dat komt in strijd met de goede procesorde.
restvan het gebouw op een omissie berust. De gemeente heeft dit voorlopig oordeel onderschreven en [appellant] heeft tegen het oordeel op zichzelf geen bezwaar gemaakt, maar bepleit – als het hof het goed begrijpt - dat het hof terugkomt op zijn oordeel dat de schade door huurderving van
anderehuurders niet toewijsbaar is. Dat zal het hof echter niet doen. Al in het tussenarrest van 9 november 2010 (r.o. 14.3) heeft het hof geoordeeld dat de door [appellant] genoemde huurovereenkomsten niet realistisch waren en dat van nog weer andere potentiële huurders nooit sprake is geweest. Het is nu niet meer het moment om deze stelling alsnog in te nemen; dat komt in strijd met de goede procesorde.
Het hof maakt zijn in r.o. 30.6 als voorlopig gegeven oordeel derhalve tot een definitief oordeel. De tweede vraag aan de deskundige Schreurs moet mitsdien als niet geschreven worden beschouwd.
Voortgang zaak
33.4.
[appellant] heeft niet gereageerd op de suggestie van het hof dat partijen met elkaar te rade zouden kunnen gaan over een andere wijze van beëindiging van hun geschil, dan alle nog resterende geschilpunten door de rechter te laten beslissen. De gemeente heeft gesteld dat zij dat best wil proberen, nadat beslist is op de vraag naar de redelijke huurvoorwaarden en de vraag of de architect [architect van appellant] al dan niet een definitief ontwerp heeft afgeleverd.
Een minnelijke regeling is uiteraard in iedere stadium van het geding mogelijk; voorlopig gaat het hof gelet op deze reacties van partijen, voort op de in r.o. 30.7 geschetste weg.
Redelijke huurvoorwaarden, rapporten deskundige Schreurs, Revalue en [makelaarskantoor]
33.5.1.
In het arrest van 10 april 2012 heeft het hof aan de deskundige Schreurs de vraag voorgelegd wat een redelijke huurprijs voor een thuiszorginstelling als huurder van ongeveer 2/3 van het gebouw zou zijn geweest per 1 juni 2004, wat de huurprijsontwikkeling zou zijn geweest, wat een redelijke huurperiode zou zijn geweest, en wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 was (vgl. ook r.o. 14.2.5 tussenarrest 9 november 2010).
Scheurs heeft deze vragen als volgt beantwoord, voor zover thans nog van belang (vgl. r.o. 30.2, tussenarrest 5 maart 2013):
Voor het bedoelde complex was in 2004 € 145,-- per m2 een passende huur. De algemene ruimtes zijn door hem gewaardeerd op € 75,-- per m2 en de parkeerplaatsen op € 1.000,-- (ondergronds) en € 600,-- (bovengronds) per plaats per jaar.
De huurprijsstijging is gekoppeld aan de maandprijsindex volgend de consumentenprijsindex reeks alle huishoudens, gepubliceerd door het CBS. Het indexcijfer is in de berekening meegenomen. Als kapitalisatiefactor is 11,76 x de jaarhuur gehanteerd; deze is iets lager gekozen omdat nog 1/3 verhuurd moest worden. Alle bedragen zijn exclusief btw. Daar het hier een niet btw-plichtige huurder betreft dienen met de huurder jaarlijkse compensatie vergoedingen te worden afgesproken.
Uitgaande hiervan komt Schreurs tot een marktconforme huurprijs per 1 juni 2004 van
€ 780.000,-- excl. btw per jaar.
Voor een thuiszorginstelling is 15 jaar met 5 optiejaren, gelet op de bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, gebruikelijk.
De marktwaarde heeft hij per 1 juni 2004 getaxeerd op € 9.158.925,-- en de executiewaarde op (afgerond) € 7.780.000,-- (85%).
33.5.2.
In opdracht van [appellant] heeft Revalue de vragen als volgt beantwoord:
Op basis van alle thans bekende waarde beïnvloedende factoren (o.a. beoogd afwerkniveau, situering, overeengekomen huurprijsafspraak enz.) zijn de bruto huurwaarden op jaarbasis vastgesteld op € 135,-- per m2 voor de kantoorruimte (zonder onderscheid tussen kantoor- en algemene ruimte) en € 35,-- voor bergingen en opslag, en voor de parkeerplaatsen op
€ 1.250,-- (ondergronds) en € 500,-- (bovengronds) per stuk per jaar. Bij de berekening is gebruik gemaakt van de zgn. DCF-methode.
De marktwaarde is per 1 juni 2004 getaxeerd op € 8.930.000,-- en de waarde bij gedwongen verkoop € 8.400.000,-- (ongeveer 94%, hof). Deze prijzen zijn tussen 2003 en 2007 redelijk stabiel gebleven. Ontwikkeling van de huurprijs in de fase daarna, vanaf 2008, zou gebaseerd zijn op een volstrekt andere marktsituatie. Een huurtermijn van tenminste 10 jaar was aannemelijk en de overeengekomen termijn van 15 jaar is goed te verklaren.
33.5.3.
In opdracht van de gemeente heeft ook [makelaarskantoor] de vragen beantwoord en wel als volgt:
[makelaarskantoor] is uitgegaan van de volgende markthuurwaarden:
- kantoorruimte € 125,-- per m2 per jaar
- opslagruimte € 80-,-- per m2 per jaar
- gemiddelde huurwaarde € 120,-- per m2 per jaar (voor het gehele gebouw)
- parkeren ondergronds € 800,-- per plaats per jaar
- parkeren bovengronds € 400,-- per plaats per jaar.
De huurprijzen ter plaatse vanaf 2002 tot 2007 variëren van € 107 tot € 125 per m2 per jaar en zijn deze gehele periode stabiel gebleven. Ontwikkelaars hanteren bij het aangaan van huurcontracten bij nieuwbouw kantoorgebouwen een minimale huurperiode van 10 tot 15 jaar. [makelaarskantoor] is bij haar waardering uitgegaan van 10 jaar.
De marktwaarde per 1 juni 2004 is door [makelaarskantoor] berekend op € 7.250.000,-- (in een gecombineerde berekening volgens de huurwaardekapitalisatiemethode en volgens de DCF methode) en de “executiewaarde” op 85% daarvan ofwel € 6.150.000,--.
33.5.4.
[appellant] heeft op het rapport van [makelaarskantoor] niet meer kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe niet meer in de gelegenheid stellen omdat voortgang in de zaak van belang is, en partijen voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunt ten aanzien van het door het hof verzochte deskundigenrapport van Schreurs naar voren te brengen. Van het rapport van [makelaarskantoor] zal het hof dus geen gebruik maken.
33.6.1.
Het hof zal eerst de bezwaren van de gemeente tegen het rapport van Schreurs (zie r.o. 30.4.1 tussenarrest 5 maart 2013) bespreken.
Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door de gemeente in de memorie van 9 oktober 2012 (p. 1-5) geschetste gang van zaken is de toezending van stukken aan de deskundige, het uitbrengen van een conceptrapport en het gelegenheid geven tot reactie niet vlekkeloos verlopen. De gemeente klaagt erover dat zij op het concept dat heeft geleid tot het definitieve rapport niet meer heeft kunnen reageren. Dat kan zij echter in haar processtukken doen, en dat heeft zij ook uitgebreid en zelfs in twee rondes gedaan. Uit het relaas van de gemeente blijkt dat zij wel in de gelegenheid is geweest om op het (eerste) conceptrapport te reageren. Dat de gemeente zich daarbij wellicht tot procedurele opmerkingen heeft beperkt, komt voor haar rekening. Het ligt voor de hand dat de brieven van de advocaten waarnaar Schreurs verwijst maar die niet aan het rapport zijn gehecht, de correspondentie bevatten die de gemeente uitgebreid in haar memorie van 9 oktober 2012 weergeeft.
Het bezwaar van de gemeente tegen het feit dat Schreurs niet voor bedrijfsmatig vastgoed is gecertificeerd, hetgeen volgens haar heeft geleid tot te hoge taxaties, zal het hof bij de beoordeling van die taxaties meewegen.
De deskundige beoordeelt zelf welke stukken hij wel en niet in zijn waardering meeneemt, zodat het bezwaar dat Schreurs geen rekening heeft gehouden met door de gemeente aangedragen vergelijkingspanden, niet opgaat. Het staat de gemeente vrij, en dat heeft zij ook gedaan, om zelf met stukken te komen waaruit volgens haar andere taxatiewaarden voortvloeien. Op de constatering van de deskundige dat er geen statistische gegevens bekend zijn over de (“juiste”) m2 prijs van kantoorpanden als hier aan de orde, komt het hof nog terug, evenals op de executiewaarde en de huurperiode.
Aantrekkingskracht op potentiële andere huurders is niet meer aan de orde.
33.6.2.
Het hof zal het rapport van de deskundige Schreurs niet onverkort volgen.
Zowel wat betreft de redelijke huurprijs voor het gebouw per 1 juni 2004 als wat betreft de huurperiode is de conclusie gerechtvaardigd dat Schreurs die te hoog resp. te lang heeft gewaardeerd. Mogelijk heeft Schreurs, die zichzelf blijkens de ondertekening van zijn rapport omschrijft als werkzaam op “Wonen/mkb”, minder ervaring op de kantorenmarkt, hetgeen zou kunnen verklaren dat hij constateert dat er geen statistische gegevens zijn terwijl in elk geval de door de gemeente overgelegde bedrijvenmonitor bestaat, maar dat is op zichzelf nog niet doorslaggevend.
De door hem genoemde huurprijzen voor kantoor- en algemene ruimtes en de parkeerplaatsen zijn significant hoger dan alle andere gegevens die partijen hebben aangedragen, zelfs hoger dan de huurprijzen die door het door [appellant] aangezochte bedrijf Revalue worden genoemd. Met de door hem genoemde huurperiode van 15 jaar zit Schreurs ook aan de hoge kant, vergeleken met de overige gegevens.
Het hof stelt de redelijke huurprijs als volgt vast:
Het hof maakt geen verschil tussen kantoorruimte en algemene ruimte. In de meeste vergelijkende gegevens die partijen hebben overgelegd wordt dat onderscheid niet gemaakt. De redelijke huurprijs voor de kantoorruimte en de algemene ruimten van het gebouw per
1 juni 2004 bepaalt het hof, gezien alle door partijen overgelegde gegevens, op € 125,-- per m2 per jaar (excl. btw), jaarlijks te indexeren volgens het CPI indexcijfer, reeks alle huishoudens, van het CBS.
De huurprijs voor parkeerplaatsen loopt kennelijk behoorlijk uiteen. Het hof stelt, gezien de verschillende daarvoor genoemde bedragen, de huurprijs per jaar voor een parkeerplaats binnen vast op € 1.000,-- en buiten op € 500,--, alles per 1 juni 2004.
De meest genoemde redelijke huurtermijn in een geval als het onderhavige is 10 jaar. Het hof zal de huurtermijn in dit geval derhalve op 10 jaar vaststellen.
Het hof acht het in deze fictieve huursituatie het meest redelijk dat de exploitatiekosten van het gebouw pro rata, dus voor 2/3 gedeelte nu TWM 2/3 van het gebouw zou gaan huren, aan TWM worden toegerekend en dat de overige (1/3) exploitatiekosten buiten beschouwing worden gelaten, nu ook met mogelijke andere huurders geen rekening wordt gehouden.
Vermogensschade
33.7.1.
De executiewaarde – door het hof voor de duidelijkheid zo genoemd, al hanteren de op dit gebied deskundigen dit begrip niet – per 1 juni 2004 is door Schreurs afgeleid uit de door hem berekende jaarhuur, waarbij hij ook een huurprijs voor de “rest” van het gebouw heeft meegenomen. Nu het hof de door Schreurs genoemde jaarhuur niet overneemt, en Schreurs rekening houdt met een bepaalde huuropbrengst van de “rest” van het gebouw, zal het hof de door de deskundige Schreurs genoemde executiewaarde niet (kunnen) overnemen.
33.7.2.
Om dezelfde reden kan het hof noch de door Revalue, noch de door [makelaarskantoor] berekende executiewaarde overnemen. Het hof gaat er echter van uit dat de nog te benoemen deskundige deze executiewaarde aan de hand van de door het hof vastgestelde te hanteren huurprijzen zal kunnen berekenen, volgens de methode die de deskundige op grond van zijn deskundigheid en ervaring in dit geval het meest passend acht.
Bij het bepalen van de jaarlijkse huuropbrengst dient de deskundige van de fictie uit te gaan dat het gebouw voor niet meer dan 2/3 is verhuurd. Het hof stelt daarbij vast dat een executiewaarde van 85% van de marktwaarde (per 1 juni 2004), gezien de door partijen overgelegde gegevens, bij deze schadeberekening het meest voor de hand ligt.
Bouwkosten
33.8.1.
De gemeente heeft één e-mailbericht overgelegd van 10 april 2013 van (kennelijk) een medewerker van de gemeente, die aan de advocaat van de gemeente doorgeeft dat hij of zij gesproken heeft met een directielid van [vastgoed] en dat volgens deze persoon de “gecommuniceerde bedragen” (bedoeld is: de door [vastgoed] opgegeven bouwkosten) prijsindicaties c.q. ramingen waren en dat van een echte offerte geen sprake is geweest. Blijkbaar wil de gemeente daaraan de conclusie verbinden dat van deze gegevens niet kan worden uitgegaan. Bovendien, aldus de gemeente in haar akte van 28 mei 2013, had [appellant] bij de bank nooit een financiering kunnen krijgen voor de bouw van het gebouw.
33.8.2.
Het hof verwerpt deze bezwaren.
Het is juist dat de opgave van de bouwkosten van [vastgoed] van € 5.445.363,--
(= fl. 12.000.000.,--, excl. btw) op een globale kostenopgave berust en niet het gevolg is van een gedetailleerde offerte. Dat is bij de gemeente echter al zeer geruime tijd bekend, nu de bewuste opgave door [vastgoed] van 19 november 2008 – een zeer kort e-mailbericht, dat ook de mededeling bevat dat de offerte niet meer beschikbaar is - is opgenomen in het rapport van [accountant] van 22 januari 2010, terwijl bovendien de door de gemeente voor een schadeberekening aangezochte accountant ZR met deze zelfde bouwkosten heeft gerekend. Het gaat dan niet aan om drie jaar later met het bezwaar aan te komen dat deze opgave slechts op een raming berust. Dat is in strijd met een goede procesorde.
Ook het bezwaar dat [appellant] nooit een financiering had kunnen krijgen wordt, om dezelfde reden, verworpen. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 september 2011 al vastgesteld dat moet worden uitgegaan van de fictie dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met 70% (van de executiewaarde) bancair krediet en 30% risicodragend eigen vermogen. De stelling dat [appellant] dit niet had kunnen financieren is tardief aangevoerd.
Resumerend
33.10.1.
De navolgende beslissingen liggen vast.
33.10.2.
Het hof verwijst naar r.o. 22.4.1 e.v. van het tussenarrest
van 13 september 2011.
Daar is vastgesteld welk bedrag aan
gemaakte kosten–waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed
-als schadevergoeding zal worden toegewezen, met dien verstande dat over de werkzaamheden van de architect nog een deskundigenrapport zal worden uitgebracht.
gemaakte kosten–waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed
-als schadevergoeding zal worden toegewezen, met dien verstande dat over de werkzaamheden van de architect nog een deskundigenrapport zal worden uitgebracht.
33.10.3.
De
huurderving TWM– waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed – dient te worden berekend op grond van de volgende uitgangspunten:
huurderving TWM– waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed – dient te worden berekend op grond van de volgende uitgangspunten:
Het betreft een (fictief) per 1 juni 2004 te realiseren kantoorgebouw te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , waarvan aan een thuiszorginstelling op dat moment verhuurd wordt: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw).
Met de eventuele verhuur of verhuurwaarde voor het resterende niet verhuurde 1/3e gedeelte dient geen rekening te worden gehouden.
Huurvoorwaarden:
- huurperiode 10 jaar,
- huurprijs kantoor- en algemene ruimte € 125,-- per m2 per jaar per 1 juni 2004,
- huurprijzen per 1 juni 2004 parkeerplaatsen binnen € 500,-- per jaar en buiten 1.000,-- per jaar,
- deze huurprijzen te indexeren volgens de CPI index, alle huishoudens, van het CBS,
De exploitatiekosten van het totale gebouw dienen voor 2/3 aan TWM te worden toegerekend en voor het resterende 1/3 deel buiten beschouwing te worden gelaten.
33.10.4.
De
huurderving overige huurdersis afgewezen (r.o. 14.3, tussenarrest 9 november 2010).
huurderving overige huurdersis afgewezen (r.o. 14.3, tussenarrest 9 november 2010).
33.10.5.
Met betrekking tot de
vermogenschadeoverweegt het hof als volgt.
De helft van de vermogensschade dient door de gemeente te worden vergoed. De schade bestaat uit het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,--.enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds.
Zoals hiervoor in het kader van de huurderving aangegeven dient uitgegaan te worden van een huurperiode van 10 jaar, dus tot 1 juni 2014. Dat laat onverlet dat de schade berekend dient te worden per 1 juni 2004 en dat ook de fictieve waarde op dat moment tot uitgangspunt genomen dient te worden. Dat is ook mogelijk, aangezien - waar het gaat om bedrijfsmatig te verhuren goed - niet de fictieve waarde op het moment van de voorziene verkoop (na 10 jaar, dus per 1 juni 2014) waarin alle marktomstandigheden van dàt moment zijn verdisconteerd doorslaggevend is, doch de waarde welke met behulp van diverse systematieken op basis van de jaarhuur kan worden vastgesteld. Dat kan hetzij door de jaarhuur te kapitaliseren door deze met een bepaalde factor te vermenigvuldigen, ofwel deze te berekenen met gebruikmaking van een meer geavanceerde rekenmethode, zoals de DCF-methode.
vermogenschadeoverweegt het hof als volgt.
De helft van de vermogensschade dient door de gemeente te worden vergoed. De schade bestaat uit het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,--.enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds.
Zoals hiervoor in het kader van de huurderving aangegeven dient uitgegaan te worden van een huurperiode van 10 jaar, dus tot 1 juni 2014. Dat laat onverlet dat de schade berekend dient te worden per 1 juni 2004 en dat ook de fictieve waarde op dat moment tot uitgangspunt genomen dient te worden. Dat is ook mogelijk, aangezien - waar het gaat om bedrijfsmatig te verhuren goed - niet de fictieve waarde op het moment van de voorziene verkoop (na 10 jaar, dus per 1 juni 2014) waarin alle marktomstandigheden van dàt moment zijn verdisconteerd doorslaggevend is, doch de waarde welke met behulp van diverse systematieken op basis van de jaarhuur kan worden vastgesteld. Dat kan hetzij door de jaarhuur te kapitaliseren door deze met een bepaalde factor te vermenigvuldigen, ofwel deze te berekenen met gebruikmaking van een meer geavanceerde rekenmethode, zoals de DCF-methode.
De te benoemen deskundige dient dus, nadat door hem overeenkomstig het overwogene in r.o. 33.10.3 de jaarhuur is vastgesteld (voor 2/3e deel van het gebouw) op basis daarvan de vrije verkoopwaarde van het pand vast te stellen.
Vervolgens dient op basis daarvan de executiewaarde te worden vast gesteld. Schreurs ging uit van 85 % en de commentaren van de andere door partijen ingeschakelde deskundigen geven het hof geen aanleiding daarvan af te wijken.
Voor zover in de door de deskundige op te stellen berekening het aspect van de financiering van belang is, dient de deskundige ervan uit te gaan dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met bancair krediet tot 70 % van de executiewaarde en voor het overige met risicodragend eigen vermogen.
Vervolgens dient op basis daarvan de executiewaarde te worden vast gesteld. Schreurs ging uit van 85 % en de commentaren van de andere door partijen ingeschakelde deskundigen geven het hof geen aanleiding daarvan af te wijken.
Voor zover in de door de deskundige op te stellen berekening het aspect van de financiering van belang is, dient de deskundige ervan uit te gaan dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met bancair krediet tot 70 % van de executiewaarde en voor het overige met risicodragend eigen vermogen.
Indien bij de beoordeling van bepaalde aspecten de specifieke deskundigheid van een makelaar in bedrijfsmatig onroerend goed gewenst is, staat het de te benoemen deskundige vrij om daartoe een makelaar - niet zijnde een makelaar welke al bij deze zaak betrokken is geweest - te raadplegen; hij dient daarvan dan melding te maken in zijn rapport.
Voordeelstoerekening
33.11.1.
Het hof verzoekt [appellant] om bij memorie na deskundigenbericht inzage te geven, onderbouwd met bewijsstukken, in de werkelijk door hem gerealiseerde alternatieve winst. [appellant] heeft bij de comparitie op 13 april 2010 verklaard dat hij in plaats van in het hier bedoelde project, heeft geïnvesteerd in L&H Comfort Wonen.
33.11.2.
Teneinde enig vergelijkingsmateriaal te hebben en in verband met het feit dat de in plaats van met de exploitatie van het gebouw, elders door [appellant] gerealiseerde winst wellicht ten dele zal moeten worden geschat, zal het hof hierover aan de deskundige een vraag voorleggen.
Deskundigenbenoeming huurderving TWM en vermogenschade
33.12.1.
Het hof verwijst naar r.o. 22.4.6 van het arrest van 13 september 2011.
Het hof zal
J.H.J. Spiekker, kantoor [accountskantoor] , accountant te [vestigingsplaats] , benoemen ter beantwoording van de volgende vragen. De vragen zijn ten opzichte van de genoemde rechtsoverweging enigszins aangepast aan het feit dat uiteindelijk een andere deskundige is benoemd voor de vragen naar redelijke huurprijzen en huurvoorwaarden, en dat het hof diens rapport niet onverkort heeft overgenomen.
J.H.J. Spiekker, kantoor [accountskantoor] , accountant te [vestigingsplaats] , benoemen ter beantwoording van de volgende vragen. De vragen zijn ten opzichte van de genoemde rechtsoverweging enigszins aangepast aan het feit dat uiteindelijk een andere deskundige is benoemd voor de vragen naar redelijke huurprijzen en huurvoorwaarden, en dat het hof diens rapport niet onverkort heeft overgenomen.
33.12.2.
Het hof legt de te benoemen deskundige J.H.J. Spiekker de volgende vragen voor:
I. Wat is de schade wegens huurderving met betrekking tot TWM op basis van de uitgangspunten als gegeven in r.o. 33.10.3 van dit arrest?
II. Hoeveel bedraagt de executiewaarde van het gebouw per 1 juni 2014? U kunt daarbij uitgaan van de gegevens in r.o. 33.10.5 van dit arrest.
III. Kunt u een inschatting geven van de gemiddelde winst die [appellant] – fictief – had kunnen realiseren als hij zijn eigen vermogen en zijn kredietmogelijkheden, in plaats van voor de bouw van dit gebouw te [plaats] , op andere wijze had aangewend?
IV. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?
33.12.3.
Het door de deskundige op € 15.125,-- te stellen voorschot komt voorlopig ten laste van [appellant] .
33.12.4.
Wat betreft de door partijen aan de deskundige toe te zenden processtukken kan worden volstaan met toezending van de processtukken vanaf het tussenarrest van 9 november 2010, tenzij de deskundige alsnog om toezending van andere stukken verzoekt.
Deskundigenbenoeming ontwerp architect
33.13.1.
Het hof verwijst naar r.o. 22.1.1 t/m 22.2 van het tussenarrest van 13 september 2011. Partijen hebben zich reeds uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige, maar zijn niet tot een eensluidend voorstel gekomen (r.o. 30.3 en 30.4.3 tussenarrest 5 maart 2013).
Het hof zal ir. R.J. Witteveen , architect BNA te [vestigingsplaats] , benoemen tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Wilt u de zes tekeningen gedateerd 15 november 2002 met de vermelding “definitief ontwerp” betreffende een te bouwen kantoortoren (hoek [straat 1] / [straat 2] te [plaats] ) beoordelen en het hof erover voorlichten of dit, eventueel gecombineerd met de bijbehorende foto’s en 10 pagina’s projectomschrijving, als een “definitief ontwerp” in de zin van art. 52 van Pro de SR 1997 kan gelden, dan wel of dit nog een “voorlopig ontwerp” in de zin van art. 52 SR Pro 1997 is? De stukken zijn in deze procedure overgelegd door [appellant] bij akte van depot van 17 mei 2011. Voor uw informatie deelt het hof mede dat voor dit ontwerp door de architect een bedrag van € 162.500,-- in rekening is gebracht, en wel (afgerond) € 49.500,-- voor het voorlopig ontwerp en € 82.500,-- voor het definitieve ontwerp, alles excl. btw, plus enkele kosten.
Wilt u uw antwoord zoveel mogelijk toelichten? (zo ja, welke elementen maken het tot “definitief ontwerp”; zo nee, welke elementen ontbreken nog).
2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u meent dat het voor het hof nuttig is daarvan kennis te nemen?
33.13.3.
Het door de deskundige op € 2.500,-- bepaalde voorschot komt voorlopig ten laste van [appellant] .
33.13.4.
Wat betreft de door partijen aan deze deskundige toe te zenden stukken kan voorlopig volstaan worden met toezending van de akte van de gemeente van 18 januari 2011 met producties en de op 17 mei 2011 door [appellant] bij de griffie van het hof gedeponeerde stukken (tekeningen), tenzij de deskundige alsnog om toezending van andere stukken verzoekt.
33.14.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
34.De uitspraak
Het hof:
I.
34.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in
rechtsoverweging 33.12.2 van dit arrest geformuleerde vragen;
34.2.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
J.H.J. Spiekker,
[accountskantoor] ,
[adres]
[postcode] [vestigingsplaats]
Postbus [postbusnummer]
[postcode] [vestigingsplaats]
Tel. [telefoonnummer]
[email-adres] ;
34.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken, zoals gespecificeerd in r.o. 33.12.4, aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
34.4.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
34.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 15.125,--, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat [appellant] genoemd voorschot van € 15.125,--
binnen 2 weken na hedenzal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD103.002.464/01;
binnen 2 weken na hedenzal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD103.002.464/01;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
34.6.
benoemt mr. P.M.A. de Groot-van Dijken tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
II.
34.7.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 33.13.1 van dit arrest geformuleerde vragen;
34.8.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
Ir. R.J. Witteveenarchitect BNA,
Postbus [postbusnummer]
[postcode] [vestigingsplaats]
Tel. [telefoonnummer]
[email-adres] ;
34.9.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken, zoals gespecificeerd in r.o. 33.13.4, aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
34.10.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van
de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
34.11.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 2.500,--, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat [appellant] genoemd voorschot van € 2.500,--
binnen 2 weken na hedenzal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD103.002.464/01;
binnen 2 weken na hedenzal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD103.002.464/01;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
34.12.
benoemt mr. P.M.A. de Groot-van Dijken tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
III.
34.13.
verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2014 voor memorie na deskundigenonderzoeken, aan de zijde van [appellant] ;
34.14.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.