ECLI:NL:GHSHE:2013:3758

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.032.971/02

arrest van 13 augustus 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Bergen op Zoom,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2009 ingeleide beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 27 februari 2008, 23 april 2008 en 3 december 2008 tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 453614 CV EXPL 07-4550)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 19 september 2007. De overigens gewezen vonnissen van 11 maart 2009, 7 oktober 2009 en 3 november 2010 zijn niet in dit hoger beroep betrokken (zie ook hierna 4.9. en 4.12.3.).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Na ambtshalve royement is de zaak (aanvankelijk zaaknummer HD 200.032.971/01) opnieuw op de rol geplaatst voor voortprocederen onder zaaknummer HD 200.032.971/02.

Het verloop van de procedure blijkt voorts uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging en negen producties;
de memorie van antwoord met zeven producties;
het pleidooi van 3 april 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

De zaak is na pleidooi verwezen naar mediation. De mediation heeft niet geleid tot

overeenstemming tussen partijen.

Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het overgelegde procesdossier van eerste aanleg bevinden zich tevens aktes en conclusies die partijen in eerste aanleg hebben genomen ná het wijzen van het bestreden deelvonnis van 3 december 2008. Nu deze stukken geen betrekking hebben op het onderhavige hoger beroep, zal het hof hierop geen acht slaan.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] huurt op grond van een op 5 maart 2004 gesloten schriftelijke huurovereenkomst van [appellant] met ingang van 1 juni 2004 de bedrijfsruimte met bovenwoning, gelegen aan de [straatnaam][huisnummer] te [plaats] (hierna: het gehuurde).

Artikel 2 van voornoemde huurovereenkomst luidt, voor zover thans van belang:

‘(…)Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WOONRUIMTE’(…), voor zover betrekking hebbende op de bedrijfsruimte zijn tevens van toepassing de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (…). Deze algemene bepalingen zijn partijen bekend. Huurder heeft hiervan een exemplaar ontvangen (…).’

De pagina’s van de huurovereenkomst waarop deze bepaling staan vermeld (pagina’s 1 en 2), zijn zowel door [appellant] als door [geïntimeerde] geparafeerd.

Op de vierde pagina van de huurovereenkomst staat onder de handtekeningen van partijen de navolgende passage:

‘Afzonderlijke handtekening(en) van huurder(s) voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WOONRUIMTE, en de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE als genoemd in 2.

handtekening huurder(s):’

Onder deze passage ontbreekt de handtekening van [geïntimeerde] . De betreffende pagina is ook niet geparafeerd door partijen.

4.2.

[appellant] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en heeft in eerste aanleg na eiswijziging, kort gezegd, gevorderd:

ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen en veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming van het gehuurde;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.900,- ter zake van huurachterstand tot en met 23 oktober 2007, een bedrag van € 2.134,80 ter zake van meerpremie opstalverzekering en een bedrag van € 23.500,- ter zake van tot en met 20 juli 2007 op grond van de algemene voorwaarden verbeurde boetes, te vermeerderen met een boete van € 250,- per dag dat [geïntimeerde] vanaf 21 juli 2007 tot en met de datum van ontbinding van de huurovereenkomst in gebreke is gebleven;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[appellant] heeft aan deze vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in meerdere opzichten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat kader heeft [appellant] aangevoerd dat niet [geïntimeerde] maar een derde, de heer [broer geïntimeerde] , het gehuurde in gebruik heeft, dat [geïntimeerde] ongeoorloofde veranderingen op de bovenverdieping van het gehuurde heeft aangebracht door middel van het uitbreken van binnenmuren en het creëren van een doorgang naar het platte dak en dat [geïntimeerde] een huurachterstand en een achterstand in de betaling van de meerpremie opstalverzekering heeft doen ontstaan.

4.3.

[geïntimeerde] heeft het voorgaande bestreden. Daarnaast heeft hij in reconventie na eiswijziging, voor zover thans van belang, gevorderd:

de in de huurovereenkomst genoemde algemene voorwaarden te vernietigen op de grond dat hij nimmer de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud daarvan en omdat hij ook geen exemplaar daarvan heeft ontvangen;
te bepalen dat het gebrek aan het dak van de aanbouw van het gehuurde voor rekening komt van [appellant] en [appellant] te veroordelen tot het (laten) herstellen daarvan, althans [geïntimeerde] te machtigen om op kosten van [appellant] voor herstel zorg te dragen en de kosten hiervan te verrekenen met de achterstallige huurpenningen;
[appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.089,70, te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens onverschuldigde betaling van meerpremies opstalverzekering

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.4.

Bij tussenvonnis van 19 september 2007 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 1 november 2007. Het hof beschikt niet over de door de griffier van die zitting gemaakte aantekeningen.

4.5.

Bij tussenvonnis van 27 februari 2008 heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst heeft ondertekend en dat hij onderaan pagina 2 van de huurovereenkomst, waarin onder 2 is opgenomen dat partijen verplicht zijn tot naleving van de algemene bepalingen, ook nog zijn paraaf heeft gezet, zodat geoordeeld moet worden dat de toepasselijkheid van de algemene bepalingen door [geïntimeerde] is geaccepteerd.

De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het ervoor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] ondanks de parafering/ondertekening van de pagina’s met artikel 2 van de huurovereenkomst, niet afzonderlijk heeft getekend voor ontvangst van een exemplaar van de algemene bepalingen, zodat sprake is van een verklaringsfictie waaraan niet de betekenis van ‘verklaring van een partij’ in de zin van artikel 157 lid 2 Rv kan worden gegeven. Het enkele feit dat [geïntimeerde] verklaart - in een tussenzin - bekend te zijn met de algemene bepalingen, kan niet zonder meer worden uitgelegd als de verklaring van [geïntimeerde] dat hij de redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud daarvan, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft voorts [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de stelling van [appellant] in zijn dupliek dat de notaris, die de huurovereenkomst tussen partijen heeft opgesteld, de algemene bepalingen aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld.

4.6.

Bij tussenvonnis van 23 april 2008 heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de algemene voorwaarden door de notaris, die de huurovereenkomst tussen partijen heeft opgesteld, voor en bij het sluiten van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld.

4.7.

[appellant] heeft op 4 juni 2008 zichzelf en zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote appellant] , als getuigen doen horen. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

[geïntimeerde] heeft in contra-enquête op 27 augustus 2008 zichzelf en zijn accountant, de heer [accountant] , als getuigen doen horen. Hiervan is eveneens proces-verbaal opgemaakt.

4.8.

Bij deelvonnis van 3 december 2008 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs, zodat, mede gelet op hetgeen in het tussenvonnis van 27 februari 2008 is overwogen, geoordeeld moet worden dat [appellant] [geïntimeerde] niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de Algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte/winkelruimte kennis te nemen en dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van voornoemde algemene bepalingen slaagt. Dit heeft naar het oordeel van de kantonrechter tot gevolg dat deze algemene bepalingen geen deel uitmaken van hetgeen partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben afgesproken en dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de verplichtingen, neergelegd in die algemene bepalingen, zodat de vorderingen van [appellant] , voor zover daarop gebaseerd, en de vordering met betrekking tot de boetes alsmede de gevolgschade dienen te worden afgewezen. De kantonrechter heeft tevens overwogen dat het niet van toepassing zijn van de algemene bepalingen tevens tot gevolg heeft dat, voor zover [appellant] op grond daarvan betaling van de meerpremie opstalverzekering voor de periode 2007/2008 vordert, deze vordering grondslag ontbeert en moet worden afgewezen en dat [geïntimeerde] de premies opstalverzekering in het verleden onverschuldigd heeft betaald, zodat [appellant] deze premies dient terug te betalen.

De kantonrechter heeft begrepen dat [appellant] , gelet op de inhoud van de conclusie van repliek in conventie, zijn vordering tot betaling van de huurachterstand tot 23 oktober 2007 niet langer wenst te handhaven.

De kantonrechter heeft vervolgens, voor zover thans van belang, in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.089,70 ter zake van onverschuldigd betaalde premies opstalverzekering over de jaren 2004 tot en met 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening.

[appellant] kan zich met voornoemd vonnis noch met de tussenvonnissen van 27 februari 2008 en 23 april 2008 verenigen en komt hiervan in hoger beroep.

4.9.

De procedure in eerste aanleg heeft na het wijzen van het vonnis voornamelijk betrekking gehad op de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot herstel van het dak van de aanbouw van het gehuurde. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 3 november 2010, na bij vonnissen van 11 maart 2009 en 7 oktober 2009 [geïntimeerde] een bewijsopdracht te hebben gegeven en een deskundigenonderzoek te hebben gelast, in reconventie geoordeeld dat [geïntimeerde] erin is geslaagd feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat het dak van de aanbouw zodanig gebrekkig is dat er bij hevige regenval lekkages ontstaan. De kantonrechter heeft vervolgens in reconventie bepaald dat het gebrek aan het dak van de aanbouw voor rekening komt van [appellant] en, uitvoerbaar bij voorraad:

[appellant] veroordeeld tot het (laten) herstellen van het dak van de aanbouw binnen 30 dagen na betekening van het vonnis en - voor het geval het herstel niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - [geïntimeerde] gemachtigd om zelf voor het herstel zorg te dragen voor rekening van [appellant] en om de kosten hiervan te verrekenen met de huurpenningen;
[appellant] veroordeeld tot het vergoeden van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het gebrek aan het dak van de aanbouw, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Van de genoemde drie vonnissen is geen van partijen in hoger beroep gekomen.

4.10.

[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof ‘het vonnis’ van de rechtbank zal vernietigen [het hof gaat ervan uit dat [appellant] doelt op de vonnissen van 27 februari 2008, 23 april 2008 en 8 december 2008] en heeft zijn eis aldus gewijzigd c.q. vermeerderd dat hij thans vordert:

ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst;
veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming van het gehuurde;
betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 23.500,- ter zake van tot en met 20 juli 2007 verbeurde boetes, te vermeerderen met een bedrag van € 250,- voor elke dag dat [geïntimeerde] vanaf 21 juli 2007 tot en met de datum van ontbinding van de huurovereenkomst in gebreke is gebleven;
betaling door [geïntimeerde] van een totaal bedrag van € 18.269,10 ter zake van achterstallige verzekeringspremies, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 6.089,70 vanaf 24 juli 2007 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 12.179,40 vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.515,50 ter zake van onbetaald gebleven huur, te vermeerderen met minimaal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de eerste dag van de maand volgende op de maand waarover iedere huurtermijn verschuldigd is tot de dag der algehele voldoening;
veroordeling van [geïntimeerde] tot het (laten) herstellen in de oude staat van het dak waar de dakpannen zijn ingezakt, de buitenmuur van de eerste verdieping aan de buitenzijde waar de doorgang is gecreëerd, de badkamer en de slaapkamer op de eerste verdieping van het gehuurde binnen dertig dagen na betekening van het arrest en - voor het geval het herstel niet binnen die termijn plaatsvindt - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[appellant] heeft tevens de grondslag van zijn vorderingen gewijzigd in die zin dat hij thans aan zijn vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst (opnieuw) de door [geïntimeerde] veroorzaakte huurachterstand ten grondslag legt en dat hij de vorderingen die hij in eerste aanleg had onderbouwd met de algemene bepalingen, thans (tevens) onderbouwt met bepalingen uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

Tegen de eiswijzigingen heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijzigingen toelaatbaar en zal verder uitgaan van die gewijzigde eisen. In het navolgende zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de gewijzigde eisen toewijsbaar zijn.

[appellant] heeft verder gevorderd dat de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie worden afgewezen en dat [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties wordt veroordeeld.

4.11.

In zijn
eerste griefstelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] geen kennis heeft genomen van de in de huurovereenkomst genoemde algemene bepalingen. De
tweede griefhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte de bewijslast van de stelling dat de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld bij [appellant] heeft gelegd. [appellant] voert in dit kader aan dat [geïntimeerde] door middel van het plaatsen van zijn paraaf/handtekening op pagina’s 2 en 3 [bedoeld zal zijn: de pagina’s 1 en 2, hof] van de huurovereenkomst heeft erkend een exemplaar van de algemene bepalingen te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud van die bepalingen. Gelet hierop had het volgens [geïntimeerde] op de weg van de kantonrechter gelegen om de bewijslast van de stelling dat de algemene bepalingen niet aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld bij [geïntimeerde] te leggen.

[geïntimeerde] betwist het voorgaande.

4.11.1.

Het hof overweegt als volgt.

De vraag naar de toepasselijkheid van de algemene bepalingen is in de onderhavige zaak, zoals hierna ook zal blijken, met name van belang voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door [appellant] op grond van de algemene bepalingen gevorderde boete i.v.m. het onbevoegd aanbrengen van veranderingen in het gehuurde. [geïntimeerde] voert als verweer dat hij nimmer de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene bepalingen en dat de algemene bepalingen ook nimmer aan hem ter hand zijn gesteld. De algemene voorwaarden zijn volgens hem dan ook vernietigbaar op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid1 onder a BW. De bewijslast omtrent de terhandstelling van de algemene bepalingen voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst rust op [appellant] , aangezien hij zich ter onderbouwing van zijn vordering op de algemene bepalingen beroept.

Vaststaat dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst heeft getekend. Het enkele feit dat [geïntimeerde] aan het slot van de huurovereenkomst op pagina 4 onderaan niet nog eens afzonderlijk heeft getekend voor ontvangst van de algemene bepalingen, betekent niet dat hij deze bepalingen niet heeft ontvangen en/of dat deze bepalingen geen deel uitmaken van de huurovereenkomst. In de door [geïntimeerde] ondertekende huurovereenkomst is immers in artikel 2 bepaald dat de algemene bepalingen van de overeenkomst deel uitmaken, dat partijen met de algemene bepalingen bekend zijn en dat huurder deze bepalingen heeft ontvangen (vgl. r.o. 4.1). Bovendien heeft [geïntimeerde] de pagina’s 1 en 2 van de huurovereenkomst, waarop voornoemd artikel is vermeld, beide voorzien van zijn paraaf. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst, waarin is vermeld dat de huurder ( [geïntimeerde] dus) een exemplaar van de algemene bepalingen heeft ontvangen, onder voorbehoud of protest heeft getekend, is het hof vooralsnog van oordeel dat de terhandstelling van de algemene bepalingen aan [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW tussen partijen vaststaat. [appellant] heeft dus met het in het geding brengen van de door partijen ondertekende huurovereenkomst vooralsnog aan zijn bewijslast voldaan. Deze levert dwingend bewijs op behoudens tegenbewijs (artikel 157 lid 2 Rv, zie ook HR 11 juli 2008, NJ 2008/416, ECLI:NL:HR:2008:BD1394 en HR 31 september 2007, NJ 2009/50, ECLI:NL:HR:2007:BA9610).
In zoverre slagen de eerste twee grieven. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep evenwel (tegen)bewijs aangeboden, in het bijzonder door middel van het horen van getuigen. Gelet op artikel 166 Rv zal het hof [geïntimeerde] tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] toelaten, zoals hierna in het dictum vermeld.

4.12.

In zijn
derde griefstelt [appellant] dat de kantonrechter de huurovereenkomst van partijen had moeten ontbinden op grond van de door [geïntimeerde] ongeoorloofd aangebrachte wijzigingen in het gehuurde, waardoor schade aan het gehuurde is toegebracht. Zo heeft [geïntimeerde] op de bovenverdieping van het gehuurde een doorgang gemaakt naar het platte dak van de aanbouw met als gevolg een verzakking van het dak van het gehuurde en scheuren in de zijmuur, heeft hij bouw-/sloopafval gestort op het platte dak met als gevolg een beschadiging van de dakbedekking en lekkages in de aanbouw en heeft hij de badkamer en de slaapkamer uitgebroken, aldus [appellant] . [appellant] voert voorts aan dat [geïntimeerde] de bladeren op het platte dak van de aanbouw niet heeft verwijderd en aan de voorzijde van het pand geen onderhoud heeft verricht, aangezien het muurtje vóór het pand onder het mos zit.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] met het voorgaande in strijd heeft gehandeld met de algemene bepalingen, de huurovereenkomst en zijn verplichting zich als goed huurder te gedragen en dat sprake is van tekortkomingen die ontbinding van de huurovereenkomst met de gevolgen daarvan rechtvaardigt.

[geïntimeerde] betwist, kort gezegd, dat hij zonder toestemming van [appellant] wijzigingen in het gehuurde heeft aangebracht, en dat de wijzigingen schade hebben toegebracht aan het gehuurde.

4.12.1.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat [appellant] zijn vordering tot ontbinding op grond van de door [geïntimeerde] ongeoorloofd aangebrachte wijzigingen in het gehuurde in hoger beroep niet alleen baseert op een tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen voortvloeiend uit de algemene bepalingen maar ook op het tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichting om zich als een goed huurder te gedragen (artikel 7:213 BW). Bovendien kan, gelet op de door [appellant] aangevoerde feiten, artikel 7:215 BW eveneens als grondslag voor de vordering dienen. Artikel 7:215 lid 1 BW bepaalt immers dat de huurder niet bevoegd is de inrichting of gedaante van het gehuurde geheel of gedeeltelijk te veranderen dan na schriftelijke toestemming, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huurovereenkomst zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt of verwijderd. Het hof zal de rechtsgronden van de ontbindingsvordering op de voet van artikel 22 Rv in die zin aanvullen. Het voorgaande betekent dat bij de beantwoording van de vraag of bovengenoemde door [appellant] gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] een ontbinding rechtvaardigen, anders dan bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] aan [appellant] boetes is verschuldigd, in het midden kan worden gelaten of de algemene bepalingen van toepassing zijn.

4.12.2.

Ter gelegenheid van het pleidooi is als onweersproken komen vast te staan dat [geïntimeerde] op de bovenverdieping de navolgende wijzigingen heeft aangebracht: [geïntimeerde] heeft de oorspronkelijke badkamer, waarin zich een bad en toilet bevonden, weggehaald en in die ruimte een doorgang gemaakt naar buiten, naar zijn zeggen op last van de gemeente, als vluchtweg voor het geval er brand zou uitbreken en hij heeft voorts een deel van de slaapkamer afgezet en daar een doucheruimte gemaakt. In een andere slaapkamer heeft [geïntimeerde] in de muur gleuven gefreesd voor leidingen voor een keuken die er niet is gekomen. Gelet op de aard en omvang van voornoemde aanpassingen/wijzigingen kan niet worden gesteld dat het gaat om veranderingen of toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan gemaakt en verwijderd kunnen worden. Op grond van artikel 7:215 Rv was [geïntimeerde] dus slechts bevoegd om deze wijzigingen in het gehuurde aan te brengen met schriftelijke toestemming van [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat [appellant] hiervoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. [geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat hij deze wijzigingen in overleg met of met (stilzwijgende) instemming van [appellant] heeft verricht en dat hij zelfs met [appellant] had afgesproken dat die de helft van de kosten zou dragen. [geïntimeerde] biedt aan dit te bewijzen door middel van het horen van hemzelf en de heer [potentiële getuige] . Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren.

Voor het geval [geïntimeerde] niet in dat bewijs zal slagen overweegt het hof voorshands dat het beroep van [geïntimeerde] - in hoger beroep voor het eerst aangevoerd - dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zich pas in maart 2007 op het standpunt heeft gesteld dat zijn schriftelijke toestemming voor de aangebrachte wijzigingen ontbreekt, zodat sprake is van rechtsverwerking, faalt. Voor rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan [appellant] hetzij bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij [geïntimeerde] onredelijk in zijn positie zou worden benadeeld.

In dat geval - dat wil zeggen als [geïntimeerde] niet in dat bewijs slaagt - dient nog te worden beoordeeld het verweer van [geïntimeerde] dat het beroep van [appellant] op artikel 7:215 BW en/of op de algemene bepalingen waarin eveneens de schriftelijkheidseis is opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] op de hoogte was van de aanpassingen/wijzigingen die hij, [geïntimeerde] aanbracht. Het hof is van oordeel dat, wanneer [appellant] op de hoogte was van de aanpassingen/wijzigingen die [geïntimeerde] heeft uitgevoerd, dat wil zeggen niet
nadatdeze waren uitgevoerd, maar
ten tijde of voordatdat [geïntimeerde] daarmee bezig was, dan is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op de schriftelijkheidseis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wanneer [geïntimeerde] erin slaagt het bewijs te leveren van de instemming van [appellant] , dan is daarmee gegeven dat [appellant] ook op de hoogte was. Wanneer [geïntimeerde] niet slaagt in de bewijslevering van de instemming, dan laat dat de mogelijkheid onverlet dat [appellant] wel op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] bezig was wijzigingen/aanpassingen aan te brengen aan het gehuurde. Deze bewijsopdracht zit opgesloten in de hiervoor bedoelde bewijsopdracht.

Voorts overweegt het hof - eveneens voor het geval [geïntimeerde] niet in dat bewijs zal slagen - dat op basis van de thans voorhanden zijnde informatie, niet kan worden beoordeeld of de door [geïntimeerde] uitgevoerde aanpassingen/wijzigingen aan het gehuurde op dusdanig onoordeelkundige manier zijn uitgevoerd, dat daardoor schade is ontstaan, zoals [appellant] heeft gesteld. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over dit onderwerp. Voorshands is het hof van oordeel dat de kosten van een eventueel te benoemen deskundige voor rekening van [appellant] komen. De beslissing hierover zal het hof aanhouden.

4.12.3.

Ten aanzien van de door [appellant] gestelde lekkages van het dak van de aanbouw van het gehuurde als gevolg van het storten van puin heeft [geïntimeerde] onder meer een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 3 november 2010. Dit beroep slaagt. Van gezag van gewijsde dat aan het (opnieuw) opbrengen van een bepaald geschilpunt in de weg staat, is sprake indien een beslissing is gegeven die de rechtsbetrekking in geschil betreft en is vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis (artikel 236 lid 1 Rv). Daarbij gaat het niet alleen om beslissingen in het dictum maar ook om beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Bij het tussen partijen gewezen eindvonnis van 3 november 2010 heeft de kantonrechter op basis van de rapportage van de door de kantonrechter benoemde deskundige geoordeeld dat de lekkages en de hierdoor veroorzaakte waterschade in de aanbouw het gevolg zijn van ouderdom, technische verwaarlozing, verkeerde constructies en het verkeerd aanbrengen van materialen, allemaal zaken die voor rekening van [appellant] als verhuurder komen en dus ook aan hem zijn toe te rekenen (vgl. r.o. 3.3.1 van het vonnis). De kantonrechter heeft voorts in het dictum van het vonnis bepaald dat het gebrek aan het dak van de aanbouw van het gehuurde voor rekening komt van [appellant] . Nu geen van partijen in hoger beroep is gekomen van dit vonnis, is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan en hebben voornoemde beslissingen van de kantonrechter tussen partijen bindende kracht. Dit betekent dat thans tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de lekkages in de aanbouw van het gehuurde niet zijn veroorzaakt door het storten van puin op het dak van de aanbouw, maar door een gebrek van het dak dat voor rekening van [appellant] komt. Voor zover [appellant] zijn vordering tot ontbinding baseert op een tekortkoming van [geïntimeerde] , bestaande uit het door het storten van puin op het platte dak veroorzaken van lekkages, kan die vordering reeds hierom niet worden toegewezen.

4.12.4.

[appellant] heeft ten slotte nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet als een goed huurder gedraagt, nu hij geen enkele moeite doet om de bladeren van het dak van de aanbouw en het mos van het muurtje vóór het pand te verwijderen. Voor zover [appellant] stelt dat door het niet verwijderen van de bladeren van het dak lekkages in de aanbouw zijn ontstaan, geldt ook hier dat als gevolg van het gezag van gewijsde van het vonnis van 3 november 2010 tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de lekkages zijn ontstaan door een gebrek aan het dak dat voor rekening van [appellant] komt. Bovendien levert het enkele niet verwijderen van bladeren van het dak van de aanbouw en van mos van een buitenmuurtje naar het oordeel van het hof niet een zodanige tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst op dat ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen gerechtvaardigd is.

4.12.5.

Uit het voorgaande volgt dat de verdere beoordeling van de derde grief, voor zover het de door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen op de bovenverdieping van het gehuurde betreft, wordt aangehouden tot na de bewijsfase en dat de derde grief voor het overige faalt.

4.13.

In zijn
vierde griefstelt [appellant] dat het feit dat [geïntimeerde] het gehuurde zonder toestemming van [appellant] heeft onderverhuurd een tekortkoming van [geïntimeerde] oplevert die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

[geïntimeerde] betwist dat het gehuurde feitelijk door een ander wordt gebruikt dan wel dat sprake is van onderverhuur.

4.13.1.

Het hof overweegt als volgt. [appellant] leidt de door hem gestelde onderverhuur enkel af uit een uittreksel van het Handelsregister van 29 maart 2007 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Hieruit blijkt dat het in het gehuurde gevestigde horecabedrijf destijds niet voor rekening van [geïntimeerde] maar voor rekening van [broer geïntimeerde] werd gedreven. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit niet zonder meer de conclusie dat [geïntimeerde] het gehuurde aan een derde heeft onderverhuurd dan wel in gebruik heeft gegeven. Dit geldt temeer, nu [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet, althans onvoldoende weersproken naar voren heeft gebracht dat hij vanaf het begin af aan de horecaonderneming in het gehuurde heeft geëxploiteerd, maar dat de horecaonderneming eerst werd geëxploiteerd op de vergunning van zijn broer, [broer geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] nog geen vergunning had, en dat om die reden zijn broer tot april 2007 in het handelsregister als zaakvoerder stond vermeld.

Nu [appellant] zijn stelling voor het overige niet onderbouwd heeft, terwijl dit gelet op de betwisting daarvan wel op zijn weg gelegen had, en op dit punt geen bewijs heeft aangeboden, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] het gehuurde onderverhuurt dan wel in gebruik geeft aan een derde. Dit betekent dat de vordering tot ontbinding niet of niet mede op deze grond kan worden toegewezen.

De vierde grief faalt eveneens.

4.14.

De
vijfde griefvan [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] geen verzekeringspremies is verschuldigd aan [appellant] . [appellant] baseert zijn vordering tot betaling van meerpremies in hoger beroep niet alleen op artikel 20.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte maar ook op artikel 15 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

[geïntimeerde] betwist meerpremies aan [appellant] verschuldigd te zijn.

4.14.1.

Nu [appellant] in hoger beroep zijn vordering ter zake van meerpremies opstalverzekering niet alleen baseert op de genoemde algemene bepalingen maar ook op de huurovereenkomst en de inhoud van de betreffende artikelen in de algemene bepalingen en de huurovereenkomst in grote lijnen op hetzelfde neerkomt, hoeft het hof de beoordeling van de onderhavige grief niet aan te houden tot na de bewijsfase in het kader van de beantwoording van de vraag of de algemene bepalingen van toepassing zijn (zie r.o. 4.11.1). Artikel 15 van de huurovereenkomst luidt als volgt:

‘Het verhuurde pand zal op kosten van de verhuurder verzekerd worden; echter voor zover de bedrijfsvoering van de huurder tot een hogere premie lijdt, zal deze hogere premie door de huurder aan verhuurder worden vergoed.’

Ter onderbouwing van zijn stelling dat de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] ertoe leidt dat [geïntimeerde] aan [appellant] een meerpremie opstalverzekering is verschuldigd, heeft [appellant] een brief van ‘ [X.] hypotheken verzekeringen pensioenen’ van 23 augustus 2007 (productie 6 bij conclusie van repliek in conventie) overgelegd. Zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt, wordt in voornoemde brief de destijds door [appellant] betaalde premie gebouwenverzekering voor het gehuurde vergeleken met een normale premie opstalverzekering voor een woning, terwijl het gehuurde (tevens) een bedrijfsruimte betreft. Om te kunnen vaststellen of [geïntimeerde] de door [appellant] gevorderde meerpremies verschuldigd is, dient de door [appellant] voor het gehuurde betaalde verzekeringspremie te worden vergeleken met een standaard premie opstalverzekering c.q. gebouwenverzekering voor een woon- annex bedrijfsruimte, waarbij het hof de aard van de bedrijfsruimte in het midden laat. [appellant] geeft echter niet aan wat een normale premie opstalverzekering voor een woon- annex bedrijfsruimte is, terwijl hij daartoe ruimschoots in de gelegenheid is geweest. Het hof kan dus niet beoordelen of de vordering van [appellant] terzake voor toewijzing in aanmerking komt. [appellant] biedt op dit punt evenmin bewijs aan. De vordering dient dan ook te worden afgewezen. Gelet hierop behoeft het beroep van [geïntimeerde] op verjaring geen nadere bespreking. De vijfde grief treft dus evenmin doel.

4.15.

De
zesde griefvan [appellant] komt er ten slotte op neer dat de huurovereenkomst dient te worden ontbonden, omdat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichting. [appellant] stelt in dat kader dat [geïntimeerde] een totale huurachterstand van € 9.515,50 heeft en dat de betalingsachterstand betrekking heeft op de maanden juni tot en met oktober 2011.

[geïntimeerde] erkent dat hij de huur over voornoemde maanden niet heeft voldaan, maar beroept zich op verrekening c.q. opschorting van de huurtermijnen. Hij betwist om die reden dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurbetalingsverplichting die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

4.15.1.

Het hof begrijpt uit het verweer van [geïntimeerde] tegen de door [appellant] gestelde huurachterstand dat [geïntimeerde] de betreffende huurtermijnen wil verrekenen met de kosten van het herstel van het dak van de aanbouw en met de door [appellant] op grond van het eindvonnis van 3 november 2010 verschuldigde vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg van het gebrek aan het dak geleden schade, door [geïntimeerde] begroot op respectievelijk € 8.600,= exclusief btw conform de offerte van [installatietechniek] Installatietechniek B.V. van 25 maart 2011 (prod. 6 mva) en € 7.052,95 exclusief btw (prod. 7 mva). Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. In het onderhavige geval is voldaan aan het vereiste van wederkerig schuldenaarschap: [geïntimeerde] is aan [appellant] huur verschuldigd, terwijl [appellant] op grond van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 3 november 2010 verplicht is om, indien hij niet binnen de gestelde termijn het dak heeft hersteld, de door [geïntimeerde] gemaakte herstelkosten te betalen en de door [geïntimeerde] als gevolg van het gebrek aan het dak geleden en nog te lijden schade te vergoeden. [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof echter nog niet bevoegd om bij [appellant] betaling van de herstelkosten en de schadevergoeding af te dwingen. Er is immers nog geen sprake van een opeisbare vordering van [geïntimeerde] op [appellant] . Nog afgezien van de vraag of [geïntimeerde] al gemachtigd is om zelf voor herstel van het dak zorg te dragen - [geïntimeerde] was hiertoe immers pas gemachtigd indien [appellant] niet binnen de gestelde termijn het dak had hersteld; [appellant] stelt dat hij hiertoe niet in de gelegenheid is gesteld, hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist -, is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] al daadwerkelijk kosten voor het herstel van het dak heeft gemaakt. [geïntimeerde] legt in hoger beroep ter zake slechts een offerte over (productie 6 bij memorie van antwoord). Daarnaast dient de door [appellant] aan [geïntimeerde] op grond van het vonnis van 3 november 2010 te vergoeden schade nog nader te worden opgemaakt bij staat terwijl [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard de schadestaatprocedure nog niet te zijn gestart. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] zich thans (nog) niet kan beroepen op verrekening.

4.15.2.

[geïntimeerde] beroept zich voorts op opschorting van de betaling van de huurtermijnen totdat, naar het hof begrijpt, [appellant] aan zijn veroordeling tot herstel van het dak van de aanbouw, zoals uitgesproken bij het vonnis van 3 november 2010, heeft voldaan (vgl. artikel 7:205 jo artikel 6:52 en 6:262 BW). Gelet op het feit dat zowel de verplichting van [geïntimeerde] tot huurbetaling als de verplichting van [appellant] tot het plegen van (groot) noodzakelijk onderhoud aan het gehuurde voortvloeit uit de tussen partijen bestaande huurovereenkomst en dat op grond van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 3 november 2010 vaststaat dat sprake is van een door het achterwege blijven van onderhoud veroorzaakt gebrek dat het gebruik van het gehuurde verhindert, kan worden verdedigd dat is voldaan aan het in artikel 6:262 BW opgenomen vereiste dat het moet gaan om tegenover elkaar staande verplichtingen (vgl. ook HR 6 juni 1997, NJ 1998/128, ECLI:NL:HR 1997:ZC2389). In ieder geval is voldaan aan het in artikel 6:52 BW opgenomen vereiste van voldoende samenhang (vgl. artikel 6:52 lid 2 BW). Voor een geslaagd beroep op opschorting is echter tevens vereist dat [appellant] een opeisbare vordering niet nakomt. Bij het hof rijst de vraag of aan dit vereiste is voldaan. Tussen partijen is, gelet op hun stellingen over en weer, niet in geschil dat het dak niet binnen de gestelde termijn (volledig) is hersteld. [appellant] stelt, zo begrijpt het hof althans, dat [geïntimeerde] hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om het dak (volledig) te laten herstellen, aangezien [geïntimeerde] hem niet tot het gehuurde heeft toegelaten, en dat [geïntimeerde] om die reden niet gemachtigd is om het herstel zelf uit te voeren. Als hiervan zou moeten worden uitgegaan, dan zou er geen sprake zijn van een opeisbare vordering van [geïntimeerde] op [appellant] tot herstel van het gehuurde, gelet op het bepaalde in artikel 6:61 BW (verzuim van de schuldeiser maakt een einde aan het verzuim van de schuldenaar). Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] op grond van het vonnis van 3 november 2010 gemachtigd is om het herstel van het dak zelf uit te voeren op kosten van [appellant] , omdat [appellant] niet binnen de gestelde termijn tot herstel is overgegaan, is het de vraag of er (nog) sprake is van een opeisbare vordering van [geïntimeerde] op [appellant] tot herstel van het dak. In dat geval is de machtiging van [geïntimeerde] om het herstel van het dak zelf uit te voeren immers in de plaats gekomen van de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] tot herstel van het dak. Bovendien is het de vraag of er als gevolg van het gebrek aan het dak wel sprake is van een verhindering van het gebruik van het gehuurde dat algehele opschorting van de huurbetaling over een periode van vijf maanden rechtvaardigt (vgl. 6:262 lid 2 BW).

4.15.3.

Voordat het hof toekomt aan de bewijsfase, zal het hof om proceseconomische redenen [geïntimeerde] eerst in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het voorgaande. Het hof wenst in dat kader van [geïntimeerde] een antwoord op de navolgende vragen:

Heeft [appellant] nog steeds (gedeeltelijk) niet voldaan aan de bij het vonnis van 3 november 2010 opgelegde herstelverplichting?
Is [geïntimeerde] inmiddels zelf al dan niet volledig overgegaan tot herstel van het dak en zo ja, welke kosten zijn daarmee gemoeid?
Wat heeft [geïntimeerde] tot op heden aan huurtermijnen betaald respectievelijk ingehouden?

[appellant] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij akte hierop te reageren, waarna het hof zal beslissen op de vraag of [geïntimeerde] de betaling van de huurtermijnen terecht heeft opgeschort. Daarna zal [geïntimeerde] wat betreft de toepasselijkheid van de algemene bepalingen en de door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen op de bovenverdieping van het gehuurde worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs.

4.16.

Uit het bovenstaande volgt aldus dat grief 3 deels faalt en grieven 4 en 5 geheel falen en dat de (verdere) behandeling van grieven 1, 2, 3 en 6 wordt aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 10 september 2013 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met het hiervoor onder r.o. 4.15.3 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.