Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.081.923/01
arrest van 13 augustus 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.L.L. Vermeeren te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 17 november 2010 tussen appellant in principaal appel – [appellant] – als eiser en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 145157 / HA ZA 09-1336)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het arrest van 14 juni 2011 van dit hof, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van grieven;
- de memorie van grieven in principaal appel met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel met producties en memorie van grieven in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij mr. Spera zonder bezwaar van mr. Laeyendecker (die voor mr. Vermeeren heeft gepleit) een productie, die eerder in de procedure ontbrak, aan zijn pleitnotitie heeft gehecht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
in principaal appel en in incidenteel appel
4.1.
Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank onder 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. De grieven in het incidenteel appel strekken slechts tot aanvulling van deze feiten; de juistheid van deze feiten wordt niet bestreden. Het hof gaat dan ook uit van deze feiten.
In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
a. [geïntimeerde] heeft gewerkt voor Zakenkantoor [zakenkantoor]. Zakenkantoor [zakenkantoor] vertegenwoordigde [Investeringsmaatschappij] Invest (hierna [Investeringsmaatschappij]).
b. [geïntimeerde] is bij [appellant] thuis geweest om hem de werkwijze van het systeem [Investeringsmaatschappij] uit te leggen.
c. [appellant], zijn vrouw en zijn dochter hebben in 1998 in contanten spaargeld belegd in obligatieleningen via Zakenkantoor [zakenkantoor]. Na herbelegging hebben zij op 30 oktober 1998 drie niet op naam gestelde waardecertificaten (obligaties) met een totale nominale waarde van NLG 191.600,- (€ 86.944,29) ontvangen. De certificaten hebben betrekking op obligatieleningen aan [Investeringsmaatschappij] en geven recht op een toondervordering ter grootte van de nominale waarde en een rentepercentage van tien procent. De looptijd van de obligatieleningen was vierenhalve maand.
d. Eind 1998, begin 1999 is voor [appellant] duidelijk geworden dat [Investeringsmaatschappij] c.q. Zakenkantoor [zakenkantoor] niet meer kon voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens obligatiehouders. In maart 1999 is [Investeringsmaatschappij] in België in staat van faillissement verklaard. Het voornoemde bedrag van € 86.944,29 is niet terugbetaald.
e. Bij brief van 7 juli 2000 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg).
f. Bij op tegenspraak gewezen arrest van 16 juni 2004 van dit hof is [geïntimeerde] veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren nadat het hof bewezen had verklaard dat [geïntimeerde] – zonder de hiervoor vereiste vergunning – opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken en ter beschikking heeft gehad (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg). Dit arrest is onherroepelijk.
g. [appellant] heeft zich in de strafzaak gevoegd als benadeelde partij en hij is daarin door het hof niet-ontvankelijk verklaard.
h. [appellant] heeft een brief, gedateerd 5 juli 2005, per aangetekende post aan [geïntimeerde] verstuurd, waarin hij zich alle rechten voorbehield. Deze brief is op 7 juli 2005 aangeboden op het adres van [geïntimeerde], maar zij was toen niet thuis en zij heeft eerst na 7 juli 2005 van de brief kennis genomen.
4.2.
[appellant] vordert, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen aan hem € 86.944,29 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2000, de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten.
Hij legt hieraan, kort gezegd, twee verwijten ten grondslag:
- [geïntimeerde] heeft zonder de vereiste vergunning, als (zelfstandig) financieel adviseur of tussenpersoon of effectenbemiddelaar, bemiddeld bij zijn belegging in obligaties van [Investeringsmaatschappij];
- [geïntimeerde] heeft hem, voordat hij zijn beleggingskeuze maakte, medegedeeld dat deze belegging zonder risico was, hetgeen naar zij moest weten niet waar was, en zij heeft aldus haar zorgplicht verzaakt.
[appellant] beroept zich op het voornoemde arrest van 16 juni 2004 van dit hof in de strafzaak tegen [geïntimeerde] en op het daaraan ten grondslag liggende strafdossier.
[geïntimeerde] is primair tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als adviseur, doordat zij [appellant] niet over de risico’s van de belegging heeft gewaarschuwd, en zij heeft subsidiair onrechtmatig gehandeld, aldus [appellant].
4.3.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van [appellant] onvoldoende zijn om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] heeft gehandeld als (zelfstandig) financieel adviseur of als tussenpersoon of als effectenbemiddelaar.
in principaal appel
4.4.
Tegen dit oordeel richten zich de vijf grieven die [appellant] in principaal appel aandraagt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5.
[appellant] stelt ter toelichting van zijn grieven dat [geïntimeerde] hem desgevraagd heeft gegarandeerd dat de belegging zonder risico’s was (memorie van grieven 1.11). Hij voegt hieraan toe dat zij als effectenbemiddelaar heeft gehandeld (memorie van grieven 1.13 en 3.9-3.20). Zij heeft haar zorgplicht verzaakt door hem niet voor te lichten over de grote risico’s van de belegging, aldus [appellant] (memorie van grieven 3.22 en pleitnota 14, 17).
[appellant] heeft zich ook in dit verband beroepen op het arrest van 16 juni 2004 van het hof in de strafzaak tegen [geïntimeerde]; in dit verband noemt hij de passage waarin het hof over de strafbaarheid van verdachte overweegt dat het bedrijf van Zakenkantoor [zakenkantoor] ‘niet veel meer dan een façade was’.
4.6.
Die passage luidt als volgt (productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, bladzijdes 6-7):
De strafbaarheid van de verdachte
Door en namens de verdachte is betoogd dat het thans door het hof bewezen verklaarde gedrag haar niet kan worden verweten, aangezien zij er op mocht vertrouwen dat haar werkgever, Zakenkantoor [zakenkantoor] N.V., over de daartoe vereiste vergunningen beschikte. Zij was volkomen te goeder trouw en had geen enkele twijfel omtrent de legaliteit van het opereren van het kantoor van [zakenkantoor]. Wanneer men werkzaamheden verricht bij bijvoorbeeld een bank, hoeft men ook niet na te gaan of de werkgever over alle benodigde vergunningen beschikt.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Verdachte, die toen zij met de bewezen verklaarde gedragingen begon, reeds geruime tijd werkzaam was voor de heer [zakenkantoor] en/of een of meer van de door hem geleide vennootschappen, was er van op de hoogte dat deze voor de activiteiten, die aanvankelijk werden ontwikkeld in de verzekeringsbranche, niet over de vereiste papieren beschikte; daarvoor was zij juist aangetrokken.
Zij was er ook van op de hoogte dat de bedrijfsvoering bepaald te wensen over liet en dat in het bijzonder de boekhouding zeer gebrekkig was. Zij wist dat [zakenkantoor] nauwelijks Nederlands sprak en geen Nederlands kon lezen. Naar het oordeel van het hof had zij er, toen deze man zich op de geldmarkt begaf, niet zonder meer van uit mogen gaan dat hij daarvoor wel de vereiste papieren had. Zij had zich daaromtrent door een gezaghebbend persoon of instelling moeten laten informeren, doch dat zij dit heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Zelfs toen verdachte kennis nam van een mededeling van de Stichting Toezicht Effectenverkeer dat het kantoor van [zakenkantoor] in strijd met de wet opereerde, heeft zij geen enkele actie ondernomen om te verifiëren of het kantoor aan alle eisen voldeed.
Zij kan niet in alle ernst hebben gedacht dat sprake was van een regulier bedrijf, dat vergelijkbaar was met een gewone bank. Er was in [plaats] weliswaar sprake van een imposant bedrijfspand, maar een behoorlijke boekhouding werd nog steeds niet gevoerd. Zaken werden vrijwel geheel cash afgedaan; [zakenkantoor] nam des avonds de voorhanden, soms zeer grote, hoeveelheden contant geld mee naar huis, waarna zij uit het zicht verdwenen. De in het kantoorpand aanwezige grote kluis werd (in tegenstelling tot de in het kantoor van de verdachte aanwezige kleinere kluis) nauwelijks gebruikt. Afgezien van het ontvangen van cliëntèle, het aannemen van geld en de verstrekking van certificaten gebeurde er binnen het bedrijfspand vrijwel niets; het was niet veel meer dan een façade. Vaak hadden de verdachte en haar collega’s nagenoeg niets om handen. Anderzijds werd veel geld uitgegeven aan vertoon (schilderijen, dure auto’s, ook voor verdachte en haar collega’s) en aan geschenken. Deze gang van zaken moet verdachte ernstig te denken hebben gegeven.
Nu er ook overigens geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten, is de verdachte strafbaar.
De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
(…)
Het hof twijfelt er niet aan dat verdachte niet te kwader trouw heeft gehandeld. Verdachte heeft echter door haar lichtzinnig optreden er toe bijgedragen dat geldgevers een omvangrijke schade werd toegebracht. Het hof rekent haar dit ernstig aan; het door haar geschonden voorschrift van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is immers juist in het leven geroepen om het publiek te beschermen tegen malafide praktijken.
(…)
4.7.
[geïntimeerde] ontkent ooit als zelfstandig effectenbemiddelaar of tussenpersoon te hebben gewerkt. Zij betwist ooit met [appellant] een overeenkomst te hebben gesloten dan wel hem een product te hebben verkocht of hem ter zake van een product een garantie te hebben gegeven. Zij was in dienst bij Zakenkantoor [zakenkantoor] als kantoormedewerker (office manager), aldus [geïntimeerde]. Bovendien voert [geïntimeerde] aan dat ook zij door [zakenkantoor] om de tuin is geleid, dat zij [appellant] niet heeft geadviseerd over te gaan tot het kopen van waardecertificaten en dat zij slechts in meer algemene zin uitleg heeft gegeven over wat zij van [zakenkantoor] had vernomen (over hoe zijn systeem van inleggen van geld bij Zwitserse banken werkt) (memorie van antwoord, nr. 53, bladzijde 18).
[geïntimeerde] voert als meest verstrekkende verweren aan dat [appellant] niet-ontvankelijk is, dat hij niet tijdig heeft geklaagd en dat de beweerde rechtsvordering is verjaard. Deze verweren komen hieronder eerst aan de orde.
4.8.
[appellant] moet niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus [geïntimeerde], omdat de beleggingen (deels) zijn gedaan door, ten behoeve van of met gelden die toebehoorden aan zijn echtgenote en zijn dochter, zodat geen sprake is geweest van een contractuele of andere relatie tussen [appellant] zelf en [geïntimeerde].
Dit verweer faalt.
Partijen gaan ervan uit dat het steeds [appellant] is geweest die overleg heeft gevoerd met [geïntimeerde] en tegenover haar en Zakenkantoor [zakenkantoor] heeft gehandeld: hij heeft de belegging voor het totale belegde bedrag besproken en afgesproken en hij heeft het geld voor de belegging aan Zakenkantoor [zakenkantoor] ter hand gesteld. Hij moet dan ook worden aangemerkt als de wederpartij en belegger. De op Zakenkantoor [zakenkantoor] (en volgens [appellant] ook op [geïntimeerde]) rustende zorgplicht geldt daarom jegens hem. [appellant] is door het handelen van Zakenkantoor [zakenkantoor] (en volgens [appellant] ook het handelen van [geïntimeerde]) in zijn vermogen geschaad nu zijn vermogen is verminderd en hij de ten behoeve van zijn echtgenote en zijn dochter belegde bedragen niet aan hen kan teruggeven.
Hierbij neemt het hof in aanmerking dat niets is gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] in 1997 of 1998 al dacht dat de echtgenote en dochter van [appellant] enige rol speelden bij de belegging. [geïntimeerde] stelt niet dat [appellant] destijds iets heeft gezegd of gedaan dat in die richting wijst. Haar stellingen over een dergelijke rol zijn ontleend aan mededelingen (over wie heeft belegd en waar het geld voor de belegging vandaan kwam) die [appellant] heeft gedaan aan de officier van justitie toen hij zich wenste te voegen als benadeelde partij in de strafzaak (hij heeft de desbetreffende formulieren voeging benadeelde partij voor zover van belang als gemachtigde van zijn dochter en echtgenote ingevuld en hij heeft daarbij gemeld dat het belegde geld deels afkomstig was van hen). Deze mededelingen rechtvaardigen niet (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) een ander oordeel dan hiervoor is gegeven.
4.9.
[geïntimeerde] betoogt verder dat [appellant] te laat – namelijk pas bij brief van 7 juli 2000 – heeft geklaagd over de gestelde tekortkoming. De rechten van [appellant] zijn dan ook volgens haar vervallen (artikel 6:89 BW). Zij is hierdoor benadeeld omdat zij zich, indien eerder zou zijn geklaagd, had kunnen verhalen op Zakenkantoor [zakenkantoor], aldus [geïntimeerde].
Dit betoog is ongegrond.
[geïntimeerde] heeft niet toegelicht dat en waarom [appellant] veel eerder dan 7 juli 2000 het gestelde gebrek in haar dienstverlening heeft ontdekt dan wel heeft behoren te ontdekken. Immers, de door [appellant] gestelde omstandigheden dat [geïntimeerde]:
- heeft gezegd dat de belegging zonder enig risico was en
- heeft gegarandeerd dat de belegging en het rendement zouden worden terugbetaald
rechtvaardigen, ook in samenhang met de (dreigende) insolventie van Zakenkantoor [zakenkantoor], niet zonder meer de conclusie dat [geïntimeerde] een fout heeft gemaakt in haar dienstverlening. Immers, de fout van [geïntimeerde], die [appellant] ten grondslag legt aan het gevorderde (namelijk: schending van de zorgplicht), hangt nauw samen met de vraag of en in hoeverre zij bekend moest zijn met de problemen binnen Zakenkantoor [zakenkantoor]. [geïntimeerde] heeft niets gesteld waaruit volgt dat [appellant] vóór 7 juli 2000 wist, kon weten of redelijkerwijs behoorde te weten wat voor wetenschap [geïntimeerde] hierover had of behoorde te hebben. Aan [appellant] kan daarom niet worden tegengeworpen dat hij met zijn klacht op 7 juli 2000 te laat heeft geklaagd.
4.10.
Ter toelichting van haar beroep op verjaring voert [geïntimeerde] primair aan dat de brief van 7 juli 2000 niet voldoende duidelijk is geweest voor stuiting van de beweerde rechtsvordering.
In de brief van 7 juli 2000, waarvan de inhoud niet is weersproken, staat onder meer het volgende (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg):
‘Tot mij wendde zich de Heer [appellant] (…).
Op Uw voorspraak heeft cliënt U een bedrag van fl 191.600,- verstrekt teneinde voormeld bedrag te beleggen, waarbij Uwerzijds is aangegeven dat cliënte geen enkel risico zouden lopen terzake de belegging en door U gegarandeerd is dat het bedrag na ommekomst van de looptijd van de belegging vermeerderd met de rendementen aan cliënt zou worden voldaan.
Gebleken is inmiddels dat de aan U toevertrouwde gelden zijn belegd bij de Heer [directeur zakenkantoor] (…). Zoals bekend is de Heer [directeur zakenkantoor] thans spoorloos met medeneming van de gelden (…).
Aangezien (…) door de Stichting Toezicht Effectenverkeer een waarschuwing is uitgegaan (…), wist althans behoorde U (…) te weten dat de beleggingsactiviteiten van de Heer [directeur zakenkantoor] niet in de haak en de rendementen uiterst kwestieus waren (…).
Dusdoende bent U (…) jegens cliënt toerekenbaar tekort gekomen in de zorgplicht (…).
Ik verzoek en voor zoveel nodig sommeer ik U hierbij namens cliënt het door cliënt aan U ter hand gestelde bedrag ad fl 191,600,- binnen 5 dagen na heden over te maken (…).’
Deze tekst maakt ondubbelzinnig duidelijk dat [appellant] zich alle rechten voorbehoudt met betrekking tot de beweerde vordering die hij in dit geding geldend wil maken. [geïntimeerde] heeft in dit verband verder niets aangevoerd. De primaire stelling dat de brief niet duidelijk genoeg zou zijn voor stuiting is onvoldoende toegelicht.
4.11.
Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat de brief van 5 juli 2005 te laat is geweest (pleitnota in hoger beroep, bladzijde 10).
Dit betoog is ongegrond.
De verjaring is op 7 juli 2000 gestuit, zoals hiervoor is overwogen. Dit betekent dat op 8 juli 2000 een nieuwe termijn van vijf jaar – derhalve tot en met 7 juli 2005 – is gaan lopen (artikel 3:319 lid 1 BW). Voldoende voor stuiting van de verjaring is dat een per aangetekende post verzonden stuitingsbrief uiterlijk op de laatste dag van de lopende verjaringstermijn op de ter plaatse gebruikelijke wijze wordt aangeboden op het adres van de schuldenaar (artikel 3:37 lid 3 BW en het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998, NJ 1998, 897, r.o. 3.4). De aanbieding van de aangetekende brief op 7 juli 2005 is door [geïntimeerde] erkend (pleitnota in hoger beroep, bladzijde 10). De aanbieding heeft plaatsgevonden op de in Nederland gebruikelijke wijze: dit blijkt uit de door [appellant] overgelegde ‘handtekening retour kaart’ (productie 16 bij antwoord in incidenteel appel), waarvan de inhoud niet is weersproken (op de kaart is aangetekend: 7 – 7, geen gehoor). De verjaring is dan ook op 7 juli 2005 gestuit. De door [geïntimeerde] onweersproken aangevoerde omstandigheid dat zij eerst ná 7 juli 2005 kennis heeft genomen van de brief is tegen de achtergrond van het voorgaande een voor haar rekening komende omstandigheid (artikel 3:37 lid 3 BW).
4.12.
[geïntimeerde] voert verder aan niet bekend te zijn met een brief van [appellant] ‘die gedateerd zou zijn 5 juli 2005, die dan een afdoende stuiting zou bevatten’ (memorie van antwoord in principaal appel, nr. 15).
Deze stelling is onvoldoende toegelicht. Het betreft hier (volgens de stellingen van [appellant], die [geïntimeerde] onder 15 van haar antwoord betwist) de brief die op 7 juli 2005 op het adres van [geïntimeerde] is aangeboden (r.o. 4.11 hiervoor). Deze brief is bij dagvaarding in eerste aanleg (productie 6) overgelegd. In deze brief staat onder meer:
‘Op 7 juli 2000 heeft mijn advocaat U aansprakelijk gehouden voor de door mij geleden en overig nog te lijden schade. Middels dit schrijven wil ik de verjaringstermijn stuiten. Ik maak uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud onverkort aanspraak op de door mij geleden en overig nog te lijden schade en acht U hiervoor aansprakelijk.’). Onmiskenbaar is dat [appellant] zich hiermee ondubbelzinnig alle rechten heeft voorbehouden.
‘Op 7 juli 2000 heeft mijn advocaat U aansprakelijk gehouden voor de door mij geleden en overig nog te lijden schade. Middels dit schrijven wil ik de verjaringstermijn stuiten. Ik maak uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud onverkort aanspraak op de door mij geleden en overig nog te lijden schade en acht U hiervoor aansprakelijk.’). Onmiskenbaar is dat [appellant] zich hiermee ondubbelzinnig alle rechten heeft voorbehouden.
4.13.
[geïntimeerde] betoogt tot slot dat de echtgenote en dochter van [appellant] nooit een stuitingshandeling hebben verricht.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet worden aangenomen dat [appellant] steeds voor zover nodig mede heeft gehandeld namens en ten behoeve van zijn echtgenote en dochter. Hiervoor is niet vereist dat hij dit telkens in correspondentie vermeldde. [appellant] moet immers, zoals hiervoor is overwogen, als belegger en de wederpartij van Zakenkantoor [zakenkantoor] – en daarmee ook van [geïntimeerde] als medewerkster van dat kantoor – worden aangemerkt.
4.14.
De slotsom van de overwegingen onder 4.8 tot en met 4.13 hiervoor is dat [appellant] in zijn vorderingen kan worden ontvangen, dat deze vorderingen niet zijn vervallen en dat zijn rechtsvordering niet is verjaard.
4.15.
Aan de orde zijn thans de door [appellant] aangevoerde grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
4.16.
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] – zonder de hiervoor vereiste vergunning – opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken en ter beschikking heeft gehad (r.o. 4.1 onder f hiervoor). Dit is door het hof in de strafzaak tegen [geïntimeerde] bewezen verklaard, [geïntimeerde] heeft hiertegen niets ingebracht en zij heeft geen tegenbewijs aangedragen of aangeboden.
4.17.
Anders dan [appellant] betoogt, kan echter niet worden aangenomen dat dit handelen van [geïntimeerde] de door hem gestelde schade heeft veroorzaakt. [appellant] heeft, tegenover de betwisting door [geïntimeerde], niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij niet tot de beleggingen zou zijn overgegaan indien hij had geweten dat [directeur zakenkantoor] dan wel Zakenkantoor [zakenkantoor] niet de vereiste vergunningen had en geen reguliere beleggingsonderneming had (r.o. 4.6 hiervoor). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat (ook [appellant] ervan uitgaat dat) de beleggingen op zodanige wijze afweken van gebruikelijke beleggingen – hij was naar [geïntimeerde] onweersproken stelt bekend met de grote risico’s en had ernstige twijfels over het legale en safe karakter van de belegging, hij besloot toch, ondanks waarschuwingen van zijn bank en van mensen uit zijn omgeving, tot beleggen na een tip van een collega en een gesprek met diens dochter bij hem thuis, hij bracht vervolgens grote bedragen in contanten weg en hij bedong een rendement van 10% over vier maanden – dat hij ook zonder expliciete mededeling door [geïntimeerde] heeft kunnen en moeten begrijpen dat van reguliere beleggingen geen sprake was. [appellant] heeft, gelet op voormelde omstandigheden, tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van een causaal verband tussen het handelen waarvoor [geïntimeerde] in de strafzaak is veroordeeld - het werken zonder de vereiste vergunning - en de door hem ten gevolge van de belegging geleden schade.
4.18.
Het volgende verwijt dat [appellant] aan [geïntimeerde] maakt is dat [geïntimeerde] een op haar rustende zorgplicht heeft verzaakt en hem heeft gegarandeerd dat de beleggingen zonder risico waren.
Dit verwijt is ongegrond.
[appellant] wist (blijkens zijn verklaring tijdens de comparitie in eerste aanleg) dat [geïntimeerde] bij Zakenkantoor [zakenkantoor] werkte. In de door [appellant] overgelegde verklaring van [directeur zakenkantoor] in de strafzaak heeft [directeur zakenkantoor] verklaard dat [geïntimeerde] bij hem werkte. [appellant] wist ook dat het ging over beleggingen bij dat kantoor (hij heeft in de strafzaak verklaard dat hij bij dat kantoor heeft belegd).
Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat [geïntimeerde], indien zij zoals [appellant] stelt als effectenbemiddelaar of tussenpersoon of financieel adviseur heeft gehandeld en een garantie heeft gegeven of heeft gezegd dat de belegging zonder risico was, dit in haar dienstverband bij Zakenkantoor [zakenkantoor] heeft gedaan. Zij heeft namens en ten behoeve van Zakenkantoor [zakenkantoor] gehandeld. Zij heeft de instructies van Zakenkantoor [zakenkantoor] (en [directeur zakenkantoor]) uitgevoerd. De wijze waarop [geïntimeerde] voor haar werkzaamheden bij Zakenkantoor [zakenkantoor] provisie ontving over de via haar ingelegde gelden leidt niet tot een ander oordeel. Nu [geïntimeerde] heeft gehandeld als ondergeschikte van Zakenkantoor [zakenkantoor] is deze laatste voor dat handelen aansprakelijk. Bijzondere feiten of omstandigheden die meebrengen dat [geïntimeerde] van dit handelen ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan haar persoonlijk onrechtmatig handelen jegens [appellant] kan worden verweten dat haar - naast Zakenkantoor [zakenkantoor] - voor de door [appellant] geleden schade aansprakelijk doet zijn, zijn door [appellant] niet of onvoldoende gesteld. Door [appellant] is slechts verwezen naar de veroordeling van [geïntimeerde] in de strafzaak, waarop het hof in r.o. 4.17 al is ingegaan.
4.19.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven, die verder geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld.
in incidenteel appel
4.20.
De strekking van de door [geïntimeerde] aangedragen grieven is dat de rechtbank, in aanvulling op hiervoor onder 4.1 genoemde feiten, had moeten vaststellen dat niet [appellant] maar zijn vrouw en dochter de wederpartijen zijn geweest van [geïntimeerde]. Daaruit volgt dat de rechtbank reeds hierom [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen had moeten verklaren, aldus [geïntimeerde].
Deze grieven falen omdat het de rechter vrij staat de feiten vast te stellen die hij voor zijn beslissing relevant acht. Uit hetgeen hiervoor in principaal appel is overwogen, volgt verder dat [appellant] in zijn vordering kan worden ontvangen. De stelling van [geïntimeerde] dat zijn echtgenote en dochter haar wederpartijen (of de wederpartijen van Zakenkantoor [zakenkantoor]) zijn geweest, moet worden verworpen.
Nu het incidenteel appel van [geïntimeerde] niet meer inhoudt dan een (nader) verweer dat [geïntimeerde], die in eerste aanleg het gelijk aan haar zijde had, in hoger beroep zonder meer had kunnen voeren en waarvoor zij geen incidenteel appel behoefde in te stellen, kan een kostenveroordeling in incidenteel appel achterwege blijven.
in principaal appel en in incidenteel appel
4.21.
Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
5.De uitspraak
Het hof:
in principaal appel en in incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,- aan vast recht en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, L.S. Frakes en J. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.